De Interventiewet en het Single Resolution
Mechanism
Een analyse van de botsing van de Europese resolutiebevoegdheid en de
onteigeningsbevoegdheid van de Minister van Financiën
Hylke Schaaf Januari 2015
Titel De Interventiewet en het Single Resolution Mechanism
Ondertitel Een analyse van de botsing van de Europese resolutiebevoegdheid en nationalisatiebevoegdheid van de Minister van Financiën
Datum Januari 2016
Begeleider Dhr. Prof. Dr. Bart P.M Joosen Tweede lezer Mr. Adam A Pasaribu
Auteur Hylke Schaaf Studentnr 5870550
Inhoudsopgave
Afkortingen p.4
Inleiding p.5
Deel I: Ontwikkelingen in Nederland
A. Interventiewet p.6
1.1 De aanloop naar de Interventiewet p.6
1.2 Rationale Interventiewet p.9
1.3 Bevoegdheden van de Minister van Financiën p.10 1.4 Rechtsbescherming en schadeloosstelling p.12
B. Legitimiteit Interventiewet p.12
1.5 Rechtszekerheid p.13
1.6 Democratische waarborgen p.14
1.7 Het recht op eigendom p.15
1.8 Conclusie p.17
Deel II: Ontwikkelingen in Europa p.17
2.1 Historie p.18
2.2 Waarborgen Monetaire Unie p.18
2.3 Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) p.20 2.4 Single Supervisory Mechanism (SSM) p.21
Deel III: Single Resolution Mechanism (SRM)
A. SRM p.22
3.1 Aanleiding SRM p.22
3.2 Afwikkeling banken onder het regime van het SRM p.23 3.3 werkwijze SRB en Samenwerking NRA en SRB p.24
B. Legitimiteit SRM p.25
3.4 Legitimiteit van de SRMV en de SRB p.25
3.5 Meroni doctrine p.27
3.6 Compatibiliteit met het EVRM p.29
3.8 Conclusie p.30 3.9 Neutraliteit van het beslissingsproces p.31
3.10 De SRB en het financiële stelsel p.31
Deel IV: Conflictsituatie
4.1 De situatie p.32
4.2 Uiteenlopende belangen p.33
4.3 Nederlandse mogelijkheden p.33
4.4 Europees Hof van Justitie p.34
Deel V: Conclusie p.35
Acroniemen
BRRD Bank Recovery and Resolution Directive
EC Europese Commissie
ECB Europese Centrale bank HvJ Europees Hof van Justitie NRA Nationale resolutieautoriteit SRB Single Resolution Board SRF Single Resolution Fund SRM Single Resolution Mechanism
SRMV Single Resolution Mechanism Verordening SSM Single Supervisory Mechanism
SSMV Single Supervisory Mechanism Verordening VWEU Verdrag inzake de werking van de Europese Unie
Inleiding
De afgelopen jaren heeft er een ongekende overdracht van soevereiniteit van de lidstaten naar de instellingen van de Europese Unie plaatsgevonden. De oprichting van de Bankenunie, waarbij het toezicht op het financiële systeem en de afwikkeling van kredietinstellingen naar het Europese niveau getild is, markeert een nieuwe mijlpaal in de integratie en ontwikkeling van de Europese Unie. Door het algemene besef dat de Euro als gemeenschappelijk betaalmiddel gecentraliseerd toezicht vereiste en door de economische druk die de economische crisis op veel lidstaten legde, is de overdracht van soevereiniteit redelijk rustig verlopen. Per 1 januari 2016 is het Single Resolution Mechanism (SRM) in werking getreden waarbij een Europees orgaan verantwoordelijk is voor de afwikkeling van significante kredietinstellingen.
De Minister van Financiën heeft zijn bevoegdheid uit de Interventiewet om over te gaan tot onteigening en nationalisatie van kredietinstellingen echter niet aan deze nieuwe Europese realiteit aangepast. Het lijkt er hiermee op dat de Minister van mening is dat zijn bevoegdheid naast het Single Resolution Mechanism kan blijven bestaan.1
Allereerst onderzoekt deze scriptie de legitimiteit van de ingrijpende bevoegdheden welke de Minister en de Single Resolution board hebben gekregen in respectievelijk de Interventiewet en het Single Resolution Mechanism om in te grijpen bij in problemen verkerende instellingen. Deze scriptie onderzoekt vervolgens de situatie waarin de bevoegdheid van de Minister om in te grijpen bij een in financiële problemen verkerende kredietinstelling kan botsen met de het primaat van de Europese instellingen. Tevens wordt er een aanbeveling gedaan omtrent de houdbaarheid van de onteigeningsbevoegdheid van de Minister uit de Interventiewet binnen de Europese Bankenunie. De bevoegdheden welke in dezelfde wet aan De Nederlandse Bank zijn toegekend vormen geen onderwerp van onderzoek. Daarnaast beperkt deze scriptie zich tot de toepassing van de onteigeningsbevoegdheid van de Minister ten aanzien van kredietinstellingen, alhoewel deze ook van toepassing is op verzekeraars.
Deel I gaat in op de rationale van de Interventiewet, de bevoegdheden en de legitimiteit van deze bevoegdheden van de Minister. Vervolgens wordt in deel II gekeken naar de Europese ontwikkelingen en de rationale om over te gaan tot een
meer geïntegreerd financieel toezichtsysteem. Deel III behandelt het Single Resolution Mechanism en de legitimiteit hiervan. Deel IV kijkt vervolgens naar de situatie waarin de bevoegdheden van de Minister en Europa zouden kunnen conflicteren. Deel V concludeert.
Deel I: Ontwikkelingen in Nederland
A. Interventiewet
1.1 De aanloop naar de Interventiewet
De afgelopen 20 jaar nam, mede door de invoering van de Euro als gemeenschappelijke munt en de voortschrijdende globalisatie, het internationale kapitaalverkeer toe. Doordat in het prudentieël toezicht de focus lag op individuele banken en de verschillende nationale toezichthouders onderling niet goed communiceerden zag men niet hoe de risico’s in het bankwezen als geheel toenamen.2
Over de jaren heen hadden banken en overheden onderling veel exposure opgebouwd en waren zij voor hun financiële gezondheid afhankelijk van elkaar geworden. Na de val van Lehman Brothers in 2008 nam het wantrouwen tussen banken onderling toe en haperde de kapitaalmarkt. Banken die dusdanig veel activa op hun balansen moesten afschrijven dat ze dreigden om te vallen moesten door nationale overheden gered worden.
Het redden van deze banken werd noodzakelijk geacht doordat veel banken dusdanig groot geworden waren dat veel nationale economieën de klap van het wegvallen van een “systeembank” niet op zouden kunnen vangen. De banken waren too-big-to-fail geworden. Ook is de continuïteit van de nutsfunctie van een kredietinstelling essentieel voor de stabiliteit van het betalingsverkeer en zou een faillissement betekenen dat de staat het gegarandeerde depositobedrag had moeten voorschieten.3 Tot slot was een andere reden dat banken dusdanig met elkaar verstrengeld waren geraakt dat insolventie van één bank kon leiden tot een kettingreactie binnen het bankwezen.
De Parlementaire Enquêtecommissie Financieel Stelsel heeft in haar onderzoek naar de door de Nederlandse overheid genomen crisismaatregelen tijdens
2 Kastelein, De Bankenunie en Vertrouwen in een Goede Afwikkeling, 2014, p.22 3 Ibid.
de recente economische crisis een beoordeling gegeven over het optreden van de Staat bij de nationalisatie van Fortis/ABN AMRO.4 Dit rapport kan gebruikt worden bij het
schetsen van het nationalisatieproces voor invoering van de Interventiewet en de Europese wetgeving.
Op 3 oktober 2008 nam de Nederlandse Staat de verschillende onderdelen van Fortis over, waaronder Fortis Bank Nederland Holding en de eerder door Fortis overgenomen ABN AMRO onderdelen. In totaal bedroegen de kosten van de overname voor de Nederlandse Staat 66.8 miljard euro.5 Al op 2 juli 2008 werd de Minister van Financiën ervan op de hoogte gebracht dat DNB zich zorgen maakte over de financiële situatie bij Fortis. Concrete actie is toen achterwege gebleven en er is tevens geen contact gezocht met de Belgische autoriteiten. Er is in een gesprek tussen de Minister en DNB wel gesproken over een Nederlandse voorkeursoplossing mocht Fortis failliet gaan. Daarbij werd met name gedacht aan een private oplossing waarbij ING de voormalige ABN AMRO onderdelen over zou nemen. Dit bleek een week later niet realistisch nadat bekend werd dat ook ING zich in financieel zwaar weer bevond.6
De eerste concrete poging om Fortis te redden was een overeenkomst tussen de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse overheden gesloten op 28 september 2008. Besloten werd 11.2 miljard aan kapitaal te injecteren, dat de ABN AMRO onderdelen in het bezit van Fortis verkocht zouden worden en dat de Nederlandse overheid voor 4 miljard een groot belang (49%) in Fortis Bank Nederland verkreeg. Deze afspraken werden echter achterhaald door de latere verwerving van alle Nederlandse onderdelen van Fortis.
De Enquêtecommissie stelt dat het zeer aannemelijk is dat Fortis zonder ingrijpen op 29 september 2008 failliet was gegaan. Zij stelt verder dat ingrijpen noodzakelijk was om de financiële stabiliteit in de Benelux, in Europa en wereldwijd te waarborgen. De Enquêtecommissie vind echter de opstelling van de Nederlandse overheid en DNB tegenover buitenlandse gegadigden, toezichthouders en autoriteiten onverdedigbaar. Buitenlandse gegadigden werden door DNB en de Minister op 4 Commissie Financieel Stelsel, Conclusies en aanbevelingen, Tweede Kamer 2011/12, 31 980/61, p.11-61 5 Commissie Financieel Stelsel, Conclusies en aanbevelingen, Tweede Kamer 2011/12, 31 980/61, p.11 6 Commissie Financieel Stelsel, Conclusies en aanbevelingen, Tweede Kamer 2011/12, 31 980/61, p.13
afstand van het ABN AMRO deel van Fortis gehouden. De argumenten hiervoor waren de onrust in het financiële stelsel, de spagaat waarin ABN AMRO zich bevond tussen zelfstandigheid en integratie en de problemen voor een geïnteresseerde partij om in een kort tijdsbestek een degelijk boekenonderzoek te doen. Daarnaast werd door DNB en de Minister ook in het overleg met de Belgische en Luxemburgse overheden aangestuurd op een Nederlandse private oplossing en was er te weinig aandacht voor alternatieve plannen.7
De Kamer is in dit stadium volgens de Enquêtecommissie onvolledig en te laat geïnformeerd.8 Er werd niet gesproken over de inzet van DNB en de Minister op een Nederlandse oplossing, de voorkeur voor ING en de betaalde bedragen werden niet onderbouwd. De bespreking van de Benelux-overeenkomst vond pas plaats toen deze zo goed als gesloten was. Hoewel de Enquêtecommissie enigszins begrip op kan brengen voor het niet volledig informeren van de Kamer gezien de onderhandelingssituatie had dit beter moeten en kunnen gebeuren dan het geval was.
Hoewel de Enquêtecommissie de gebruikte waarderingen onvolledig acht en het betaalde bedrag aan de hoge kant vind, meent zij tevens dat het omvallen van Fortis grote gevolgen zou hebben en de financiële stabiliteit in Nederland beschermd moest worden. Echter, stelde de beslissing om voor 16 miljard aan langlopende schulden over te nemen de Nederlandse Staat, en daarmee de belastingbetaler, bloot aan een groot risico. Deze beslissing is genomen na overleg tussen de Nederlandse en Belgische premiers en de commissie heeft niet het idee dat de bewindspersonen zich ten volle bewust waren van de risico’s, dit deels omdat er onvoldoende expertise bestond bij het onderhandelingsteam.9
De Enquêtecommissie is van oordeel dat de Kamer ook rond de tweede ingreep van de Staat onvolledig geïnformeerd is. Zo werd de waardering marktconform genoemd en werd het risico op de langlopende leningen niet benoemd.
De conclusie moet uiteindelijk zijn dat ingrijpen bij Fortis noodzakelijk was maar er fouten gemaakt zijn in de uitvoering. De focus lag te lang op de verkeerde oplossing van de situatie, nationale belangen speelden een rol bij het proces, de 7 Commissie Financieel Stelsel, Conclusies en aanbevelingen, Tweede Kamer 2011/12, 31 980/61, .20 8 Commissie Financieel Stelsel, Conclusies en aanbevelingen, Tweede Kamer 2011/12, 31 980/61, p.20 9 Commissie Financieel Stelsel, Conclusies en aanbevelingen, Tweede Kamer 2011/12, 31 980/61, p.19
Kamer werd onvolledig en laat geïnformeerd dus het ontbrak aan democratische waarborgen. Daarnaast is er een hoog bedrag betaald en werden de risico’s niet overzien. Een en ander kan niet los gezien worden van een gebrek aan kennis bij de Minister. Een andere conclusie uit het rapport luidt dat met name bij grensoverschrijdende banken, adequaat toezicht lastig is. DNB kon niet ingrijpen bij Fortis, had geen grip op ABN AMRO en had blijkbaar ook onvoldoende zicht op de situatie bij Fortis.10
1.2 Rationale Interventiewet
Wanneer een economische entiteit anders dan een financiële instelling, bijvoorbeeld een fabriek, niet meer aan haar schulden kan voldoen vraagt deze normaliter haar faillissement aan. Eventueel is het onder een standaard faillissementsregime mogelijk surseance van betaling aan te vragen. Hierbij blijft de fabriek in bedrijf en wordt er gekeken naar oplossing voor de situatie. Mogelijk vindt er een herstructurering plaats. Bij banken bestaat in het bijzonder de behoefte om de bank voort te zetten door het belang van continuïteit van de nutsfunctie van een bank. Banken hebben in de moderne samenleving een cruciale rol in het betalingsverkeer, en zijn daarmee belangrijk voor de maatschappij. Zakenbanken zijn, via de verwevenheid van financiële instellingen, indirect ook van groot belang voor de stabiliteit van het financiële stelsel.
Zoals in voorgaande paragraaf is betoogd waren de nationale overheden vaak genoodzaakt een in problemen verkerende kredietinstelling te redden. De banken waren dusdanig groot, essentieel voor het betalingsverkeer en met elkaar verweven dat het omvallen grote gevolgen zou hebben voor de nationale en internationale financiële stabiliteit. Dit zou op haar beurt weer tot politieke en sociale onrust kunnen leiden.11 Door het ontbreken van een goed werkend afwikkelingsregime waren overheden gedwongen een insolvent geraakte bank te redden met publiek geld. Hiermee verschoven de kosten en het kredietrisico van de bankbalans naar de gemeenschap. 10 Commissie Financieel Stelsel, Conclusies en aanbevelingen, Tweede Kamer 2011/12, 31 980/61, p.20 11 Commissie Financieel Stelsel, Conclusies en aanbevelingen, Tweede Kamer 2011-2012, 31980/61, p.22
De Nederlandse Staat was slechts in beperkte mate voorbereid op de situatie van een insolvente kredietinstelling en een degelijk beleidsinstrumentarium ontbrak.12
Het toen bestaande instrumentarium legde de nadruk op preventie. In problemen verkerende financiële ondernemingen konden slechts afgewikkeld worden door middel van faillissement.13 Nationalisatie vond onder het oude systeem plaats op grond van de Comptabiliteitswet en een kapitaalinjectie of een staatgarantieregeling werd geregeld door een privaatrechtelijke overeenkomst tussen de Staat en de financiële instelling.14
De invoering van het ‘Wetsvoorstel bijzondere maatregelen financiële ondernemingen’, tevens de Interventiewet, diende ertoe dat, via de nieuwe bevoegdheden van de Minister, de stabiliteit van het financiële systeem beter gewaarborgd kon worden. De Interventiewet moest er daarnaast toe leiden dat de bedreiging voor de continuïteit van de nutsfunctie van de instelling en de financiële markten tot een minimum beperkt zou blijven.15 Verder konden met behulp van de Interventiewet de kosten van een interventie voor de Nederlandse schatkist beperkt worden. Een bijkomend voordeel is dat een ordentelijke afwikkeling ook onnodig waardeverlies voor crediteuren kan voorkomen.16 De Interventiewet is op 13 juni 2012 met terugwerkende kracht vanaf 22 januari 2012 in werking getreden17
1.3 Bevoegdheden van de Minister van Financiën op grond van de Interventiewet
Waar de nieuwe bevoegdheden van DNB op grond van de Interventiewet vooral gericht waren op individuele instellingen, waren de nieuwe bevoegdheden van de Minister met name gericht het voorkomen van destabilisatie van de financiële sector.18 In de Interventiewet kreeg de Minister nieuwe bevoegdheden die hem in staat moesten stellen destabilisatie van de financiële sector door toedoen van een in
12 Daniels, Staatsnoodrechtelijke Hiaten van de Interventiewet, NJB 2012/1476,
p.1
13 MvT Interventiewet, Tweede Kamer, 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 4
14 Daniels, Staatsnoodrechtelijke Hiaten van de Interventiewet, NJB 2012/1476, p. 2 15 Wibier, Zachte Heelmeesters, Stinkende Wonden!, NJB 2011/1126, p.3 16 De liquidatie van Lehman Brothers is hier een voorbeeld van. Zie het rapport van de FDIC, The Orderly Liquidation of Lehman Brothers Holdings Inc under the Dodd-Frank Act.’ FDIC quarterly, 2011/5/2 17 Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen, Stb 2012, 241, artikel VI
problemen verkerende kredietinstelling te voorkomen. Het gaat hierbij om de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en het overgaan tot onteigening van een kredietinstelling. Dit zijn vergaande bevoegdheden waarbij de Staat zich inmengt in privaatrechtelijke verhoudingen.19 De Interventiewet stelt als voorwaarde voor de toepassing van deze instrumenten dat de situatie een ‘ernstig en onmiddellijk’ gevaar vormt voor de stabiliteit van het financiële stelsel. In de Memorie van Toelichting lijkt de wetgever zich bewust van de grote consequenties die onteigening of een onmiddellijke voorziening kan hebben voor de betrokken onderneming en belanghebbenden en de terughoudendheid die betracht moet worden bij toepassing van de bevoegdheid. Echter, maar concrete waarborgen zijn niet ingebouwd.20 De bevoegdheden van de Minister van Financiën uit de Interventiewet zijn opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (Wft).
Op grond van artikel 6:1 Wft is de Minister bevoegd tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen wanneer de problemen bij een instelling een ernstig en onmiddellijk gevaar vormen voor de stabiliteit van het financiële stelsel.21 De Minister kan tot dit besluit komen na raadpleging van DNB en in overleg met de Minister-president. De voorzieningen kunnen afwijken van wettelijke voorschriften en statuten.22 De voorzieningen moeten tot doel hebben een einde te maken aan een gevaarlijke situatie.23 Hierbij kan worden gedacht aan het ontnemen van stemrecht, buiten werking stellen van statuten en schorsing van bestuurders dan wel commissarissen. Tevens kan de Minister besluiten tot kapitaalinjecties of een staatsgarantiestelling aan een bank.24
Op grond van artikel 6:2 van de Wft is de Minister tevens bevoegd tot onteigening van de vermogensbestanddelen en de effecten van een in problemen verkerende financiële instelling.25 Ook hiervoor geldt de voorwaarde dat de minister DNB geraadpleegd heeft en er overeenstemming is met de Minister-President.26 Een belangrijk verschil tussen het ingrijpen van de Minister door middel van een
19 Wibier, Zachte Heelmeesters, Stinkende Wonden!, NJB 2011/1126, p.2 20 MvT Interventiewet, Tweede Kamer, 2011/12, 33 059, nr. 3, p.32 21 Artikel 6:1 lid 2 Wft
22 Artikel 6:1 jo 6:3 Wft
23 MvT Interventiewet, Tweede Kamer, 2011/12, 33 059, nr. 3 p.69 24 MvT Interventiewet, Tweede Kamer, 2011/12, 33 059, nr. 3, p.31 25 Artikel 6:2 Wft
voorziening en door onteigening is dat de kosten van onteigening voor rekening van de Staat, en daarmee de belastingbetaler komen.27 De bevoegdheid om over te gaan
tot onteigening wordt in de Memorie van Toelichting dan ook een ultimum remedium genoemd.28 Het is echter niet noodzakelijk dat eerst geprobeerd is de situatie met toepassing van 6:1 Wft onder controle te krijgen voordat de Minister 6:2 Wft toepast.29
1.4 Rechtsbescherming en schadeloosstelling
Op grond van 6:6 Wft staat er tegen een besluit op grond van 6:2 beroep open bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. De rechter toetst de rechtmatigheid het besluit marginaal aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Het beroep staat open voor alle belanghebbenden en kent geen beperking in de gronden waarop het beroep gebaseerd kan worden. Met betrekking tot de hoogte van de toepasselijke schadevergoeding kan de onteigende op grond van 6:11 Wft de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam vragen een afwijkende vergoeding vast te stellen.
Op basis van de hoofdstuk 6 van de Wft heeft de onteigende partij recht op schadeloosstelling. Uitgangspunt is dat de partij recht heeft op een volledige vergoeding tot een bedrag gelijk aan de schade ontstaan door de onteigening. De Minister doet een voorstel met betrekking tot de te vergoeden schade en onteigende partijen kunnen via een verweerschrift tegen de aangeboden schadeloosstelling opkomen. Vaststelling van de schade vind plaats door de Ondernemingskamer (OK).30 De OK is bevoegd een hogere schadeloosstelling vast te stellen, welke voor rekening van de Staat komt.
B. Legitimiteit Interventiewet
In de volgende paragrafen wordt ingegaan op de legitimiteit van de bevoegdheden van de Minister van Financiën uit de Interventiewet waarbij de focus
27 Vrolijk, De Interventiewet: uitgebreider toezichtinstrumentarium, V&O 2011/6, p.
127
28 MvT Interventiewet, Tweede Kamer, 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 31 29 MvT Interventiewet, Tweede Kamer, 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 32 30 Artikel 6:10 Wft
ligt op de bevoegdheid van de Minister over te gaan tot onteigening van een bank. Legitimiteit is op vele manieren te definiëren. Weber argumenteert dat de legitimiteit van een publieke instantie afhangt van de mate waarin de samenleving de instantie als legitiem ziet.31 Banchoff en Smith definiëren de legitimiteit echter op basis van de mate van democratische waarborgen en accountability.32 Om een analyse te maken van de legitimiteit van de onteigeningsbevoegdheid van de Minister te maken zal ik deze naast de elementen van rechtszekerheid, democratische waarborgen en de verenigbaarheid met nationale en internationale bescherming van eigendom leggen. Ik meen hierdoor een oordeel te kunnen vellen waar de meeste definities van legitimiteit onder vallen.
1.5 Rechtszekerheid
De materiële voorwaarde voor de toepassing van onteigening op basis van de Interventiewet is dat de Minister zijn bevoegdheid alleen kan gebruiken wanneer er een ernstig en onmiddellijk gevaar is, dan wel dreigt, voor het financiële stelsel. Daarnaast moet er een causaal verband zijn tussen de instelling waar het besluit van de Minister betrekking op heeft en het (dreigende) gevaar voor het financiële stelsel.33
In het algemeen moet er voor toepassing van staatsnoodrecht sprake zijn van een ‘buitengewone omstandigheid’. Dit criterium is gestoeld op twee voorwaarden: er moet een dreiging zijn voor een veiligheidsbelang en normale middelen moeten ontoereikend zijn. Met veiligheidsbelang kan het volgende bedoeld worden: de nationale rechtsorde, de internationale rechtsorde, de openbare veiligheid en de economische veiligheid. De vraag of een buitengewone omstandigheid vraagt om de uitoefening van een buitengewone bevoegdheid kan worden beantwoord aan de hand van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Subsidiariteit betekent dat de er geen andere bevoegdheid is die hetzelfde kan bereiken. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de bevoegdheid alleen dusdanig gebruikt mag
31 Weber, Economy and Society, An Outline of Interpretative Sociology, 1978/1. 32 Banchoff en Smith, Legitimacy and the European Union: The Contested Policy, 1999 33 Daniels, Staatsnoodrechtelijke Hiaten van de Interventiewet, NJB 2012/1476, p.3
worden in die mate waarin de bijzondere omstandigheid dat vereist. Hiermee dient de bevoegdheid van de Minister begrensd te zijn.34
Bij het schrijven van de Interventiewet meende de wetgever echter te volstaan met het criterium van het bestaan of dreigen van een gevaar. Dit is een redelijk vaag en breed begrip. Er wordt in art 6:2 Wft verder niet gesproken over de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Dit is echter wel de maatstaf waar de Nederlandse rechter de rechtmatigheid van een interventiebesluit marginaal aan zou moeten toetsen, wat met het criterium ‘gevaar’ bemoeilijkt wordt.35 Het begrip ‘gevaar’ is als criterium voor de uitoefening van buitengewonde bevoegdheden zodoende niet erg geschikt.36
Het ontbreken van een duidelijke definitie en een duidelijke structuur in de codificering doet een aantal problemen rijzen. Allereerst is voor de financiële sector een transparante interventiebesluitvorming zeer gewenst. Daarnaast is het problematisch dat een besluit op grond van artikel 6:2 Wft genomen kan worden op basis van een vaag criterium als ‘gevaar’ en er geen materieel criterium gebruikt wordt dat getoetst kan worden aan proportionaliteit en subsidiariteit. Hierdoor ontstaat onduidelijkheid over het toepassingsbereik van de Interventiewet en komt de rechtszekerheid onder druk te staan. Door het ontbreken van duidelijke criteria laat, gezien de toepasselijke beginselen, de mate waarin de Minister zijn interventiebesluit moet verantwoorden te wensen over.
1.6 Democratische waarborgen
De interventiebevoegdheid van de Minister valt onder het zogenoemde vormvrije noodrecht. Inwerkingstelling vereist dus geen formele toepassingsvoorwaarden zoals een Koninklijk Besluit of de latere betrokkenheid van de Tweede Kamer in de besluitvorming. Alhoewel dit de mogelijkheid voortvarend
34 Daniels, Staatsnoodrechtelijke Hiaten van de Interventiewet, NJB 2012/1476 p.4 35 Daniels, Staatsnoodrechtelijke Hiaten van de Interventiewet, NJB 2012/1476, p.4 36 Daniels, Staatsnoodrechtelijke Hiaten van de Interventiewet, NJB 2012/1476 p.6
op te treden bij het zich voltrekken van een crisis ten goede komt, kan de Tweede Kamer haar controlerende taken minder goed uitoefenen.37
Het gebrek aan parlementaire inspraak in de interventiebesluitvorming is opvallend. Enerzijds is een gebrek aan tijd inherent aan de problematiek omtrent een in problemen verkerende bank. Anderzijds is het, doordat de uitoefening van de interventiebevoegdheden ingrijpend kan zijn voor de financiën van het rijk en dus voor de belastingbetaler, in een rechtsstaat van belang dat de uitoefening van de bevoegdheden met voldoende democratische waarborgen omkleed zijn.38
Ook staatsnoodrecht dient door het stellen van materiële en formele voorwaarden te voorzien in democratische waarborgen, maar de nationalisatiebevoegdheid van de Minister voorziet hier slechts summierlijk in. De opsomming van het eerder beschreven gebrek aan rechtszekerheid en het gebrek aan parlementaire inspraak is een gevaarlijke combinatie terwijl het kan gaan om verstrekkende en kostbare noodmaatregelen. De bevoegdheid van de Minister lijkt op dit vlak dan ook niet verenigbaar met het normale gebruik van noodrecht in een rechtstaat maar dit is deels inherent aan de materie. Zoals vaak met het houden van toezicht op de financiële markt en ingrijpen door de toezichthouder of een andere bevoegde autoriteit is er een spanningsveld tussen een juridisch perspectief en een economisch perspectief.39 Of de nadruk wordt gelegd op democratische legitimiteit en behoorlijk toezicht of op effectiviteit van het toezicht hangt in de praktijk af van een belangenafweging waarbij er gezocht wordt naar een werkbare balans die past bij de toezichthouder, de aard van het toezicht en de politieke en maatschappelijke context.40
1.7 Het recht op eigendom
Op basis van artikel 14 van de Nederlandse Grondwet kan onteigening alleen geschieden in het geval van het algemeen belang en tegen schadeloosstelling. Dat er bij het nationaliseren van de banken sprake zal zijn van een algemeen belang lijkt, indien deze daadwerkelijk in financiële problemen verkeren, weinig problematisch. Op basis van deel 6 Wft hebben belanghebbenden recht op schadeloosstelling. De 37 Daniels, Staatsnoodrechtelijke Hiaten van de Interventiewet, NJB 2012/1476, P.5 38 Daniels, Staatsnoodrechtelijke Hiaten van de Interventiewet, NJB 2012/1476, p.1 39 Aelen, Beginselen van Goed Markttoezicht, 2014, p. 163 40 Robben, Beginselen van Goed Markttoezicht, TvT 2015/2 p 53-55
onteigeningsbevoegdheid van de Minister lijkt hiermee te voldoen aan de voorwaarden die artikel 14 GW stelt.
Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) beschermt persoonlijk eigendom maar staat onteigening toe als er voldaan is aan de volgende vereisten: een wettelijke basis, een algemeen belang, proportionaliteit en het openstaan voldoende rechtsmiddelen aan de onteigende. In het geval van artikel 6:2 Wft lijkt de eis van het openstaan van voldoende rechtsmiddelen het meest problematisch.41
Formeel staat aan belanghebbenden beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State42. De mogelijkheid van de rechter om het besluit te toetsen is echter op allerlei manieren ingeperkt. Opmerking verdient dat ook indien een onteigeningsbesluit wordt vernietigd door de rechter, de Afdeling kan bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit deels of geheel in stand blijven.43
Daarnaast hebben belanghebbenden de mogelijkheid om zich tot de Ondernemingskamer te richten als ze bezwaar willen maken tegen de door de Minister bepaalde vergoeding.44 Hier moet bij opgemerkt worden dat de Minister bij de nationalisatie van SNS Reaal beargumenteerde dat de schade veroorzaakt door de onteigening gelijk was aan nul. Dit doordat SNS Reaal zonder de nationalisatie vrijwel zeker insolvent was geraakt en de aandeelhouders bij faillissement ook niets zouden hebben ontvangen.45 De Hoge Raad heeft dit jaar uitspraak gedaan in de zaak
en heeft deze terugverwezen naar de OK. Het onderwerp van schadevergoeding is dus nog niet volledig uitgekristalliseerd.
Of de openstaande rechtsmiddelen voldoende zijn om aan het EVRM te voldoen is nog niet geheel duidelijk. Dit is met name het geval omdat de toets van de rechter is ingeperkt. De rechtvaardigheid van een onteigening zal niet volledig getoetst kunnen worden door de rechter.46 Of de openstaande rechtsmiddelen genoeg zijn om 6:2 te laten voldoen aan de vereisten die artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM stelt zal moeten worden voorgedragen aan het Europees Hof van Justitie (HvJ). 41 Wibier, Zachte Heelmeesters, Stinkende Wonden!, NJB 2011/1126, p.5 42 6:6 Wft 43 8:72 (3) Awb 44 6:11 Wft 45 HR, 20-3-2015, 13/04831 46 Wibier, Zachte Heelmeesters, Stinkende Wonden!, NJB 2011/1126, p.5
1.8 Conclusie
De onteigeningsbevoegdheid van de Minister laat op gebied van rechtszekerheid te wensen over. Dat het ontbreekt aan rechtszekerheid is voor een groot deel te wijten aan de terminologie in artikel 6:2 Wft welke ongeschikt is als criterium voor de uitoefening van buitengewone bevoegdheden. Dit valt de wetgever aan te rekenen en doet afbreuk aan de mate waarin de Interventiewet zorgt voor stabiliteit op de financiële markten.
Daarnaast kan men stellen dat de toepassing van de bevoegdheden door de Minister slechts beperkt getoetst kan worden. Naar mijn mening is dit is echter inherent aan de aard van de materie waar de Interventiewet voor geschreven is. Democratische waarborgen zullen altijd tekortschieten in een situatie waar een bestuursorgaan binnen een zeer kort tijdsbestek ingrijpende beslissingen moet nemen. Zowel in de Nederlandse Grondwet als in het EVRM is in de bevoegdheid om over te gaan tot onteigening voorzien. Aan de voorwaarden van een algemeen belang lijkt met een dreigende destabilisatie van het financiële systeem voorzien. Ook in het recht op schadevergoeding lijkt in de wet voldoende voorzien te zijn.
In de Interventiewet heeft de Minister een aantal verstrekkende bevoegdheden gekregen om in te grijpen bij banken die in financiële moeilijkheden verkeren. Geconcludeerd kan worden dat de bevoegdheid van de Minister om over te gaan tot nationalisatie van een bank, alhoewel niet zonder gebreken, voldoende legitiem lijkt.
Deel II: Ontwikkelingen in Europa
Met het schrijven van de Interventiewet liep Nederland vooruit op de Europese ontwikkelingen. Het toenmalige conceptvoorstel van het Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD)47 had tot doel een geharmoniseerd raamwerk te creëren voor crisispreventie en afwikkeling van banken in alle 28 lidstaten van de Europese Unie. In de Eurozone zijn het Single Supervisory Mechanism (SSM)48 in 2014 en het Single Resolution Mechanism (SRM)49 vanaf 1 januari 2016 in werking getreden. Het SSM ziet toe op een verschuiving van prudentieël toezicht en crisispreventie van de
47 Richtlijn 2014/59/EU PBEU L 173/190 48 Verordening 1024/2013 PBEU L 287/63 49 Verordening 806/2014 PBEU L 225/1
nationale toezichthouders naar de Europese Centrale Bank. Onder het SRM komt er een centrale resolutieautoriteit, de Single Resolution Board (SRB) voor in problemen geraakte significante kredietinstellingen gevestigd in de deelnemende lidstaten.
2.1 Historie
Met de ondertekening van het Verdrag van Parijs in 1951 werd de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) opgericht. Het verdrag had tot doel “door de instelling van een gemeenschappelijke markt… bij te dragen tot de economische ontwikkeling, de uitbreiding van de werkgelegenheid en de verhoging van het levenspeil in de deelnemende staten”.50 Ondanks dat de EGKS door de jaren heen meermaals van naam is veranderd en economisch, politiek en geografisch is uitgebreid valt het creëren van een gemeenschappelijke markt nog steeds onder haar meest belangrijke doelstellingen.51
Een van de grootste bijdragen aan de integratie van de verschillende markten in Europa was de invoering van de Euro.52 Op dit moment hebben 19 van de 28 lidstaten van de Europese Unie de Euro als gemeenschappelijk betaalmiddel. Hoewel de Europese Economische en Monetaire Unie (EMU) alle lidstaten omvat, zien het SRM en het SSM toe op het financieel toezicht in de Eurozone, met een opt-in mogelijkheid voor de overige lidstaten. 53
Na invoering van de Euro nam grensoverschrijdende handel toe doordat transactiekosten daalden en valutarisico’s verdwenen. Ook verdween de mogelijkheid van de deelnemende landen om hun concurrentiepositie te beïnvloeden door opwaardering of devaluering van een valuta. Daarnaast werd de internationale markt doorzichtiger nu prijzen direct met elkaar te vergelijken waren. Factoren die allen bijdroegen aan een verdere integratie van de kapitaalmarkten.54
2.2 Waarborgen Monetaire Unie
Een gemeenschappelijke munt vraagt om coördinatie van monetair beleid. Er werden binnen de Eurozone afspraken gemaakt met betrekking tot de begroting en 50 Art. 2 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal 51 Art. 3 VEU 52 Moghadam, Europe’s Road to Integration, Finance and Development, 2014, p.8 53 ECB, 2014, p.2-3 54 Kastelein, De Bankenunie en Vertrouwen in een Goede Afwikkeling, 2014, p.17
toegestane tekorten van de deelnemende lidstaten. In artikel 126 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) krijgt de Raad de bevoegdheid lidstaten die zich niet aan de afspraak houden een financiële sanctie op te leggen. Echter, men ging er voornamelijk vanuit dat zelfdiscipline en de kapitaalmarkt lidstaten tot een gezonde financiële huishouding zouden bewegen.55
Binnen de EMU werd aanvankelijk besloten nationale toezichthouders voor de bankensector aan te wijzen in plaats van een Europese autoriteit. De reden was dat op deze manier verschillen in wetgeving in stand konden blijven en de veronderstelling dat een nationale toezichthouder beter in staat zou zijn effectief toezicht te houden door een betere kennis van de lokale markten. Wel werd de Europese Centrale Bank (ECB) opgericht. De ECB bepaalt het monetaire beleid van de Euro.56
Over het algemeen wordt het omvallen van Lehman Brothers, een Amerikaanse bank, gezien als het beginpunt van de economische crisis. Later sloeg deze crisis over van banken naar lidstaten van de Europese Unie. Een Kamerbrief uit 2011 kan gebruikt worden om een beeld te krijgen bij de hoofdoorzaken van de schuldencrisis.57 Allereerst bleek de marktdiscipline niet te werken doordat de markten de Eurozone een gezamenlijk risicoprofiel gaven. Veel landen konden daardoor te goedkoop lenen. Ook hielden sommige lidstaten zich niet aan de gemaakte begrotingsafspraken en werden sancties niet opgelegd. De laatste oorzaak was dat de economieën binnen de eurozone minder naar elkaar toe groeiden dan aanvankelijk werd verwacht.
In 2012 kwamen de Europese regeringsleiders met het voorstel van de bankenunie. Aanleiding waren de ontwikkelingen in de financiële sector, de verwevenheid van de bancaire systemen van verschillende lidstaten en het gevaar van spillover effecten richting andere lidstaten.58 De creatie van de Bankenunie representeert een van de grootste overdrachten van soevereiniteit van de lidstaten naar de Europese Unie, een overdracht die voorheen voor onmogelijk gehouden werd. De oprichting van de Bankenunie werd gepresenteerd als een onvermijdelijke stap om tot een “genuine Economic and Monetary Union” te komen.59
55 Kastelein, De Bankenunie en Vertrouwen in een Goede Afwikkeling, 2014, p.18 56 Art 127(1) VWEU 57 Kamerstukken II, 2010/11, 21 501-07, nr. 839 58 Moloney, European Banking Union, CMLR, 2014/51(6). p 6 59 Van Rompuy, Towards a Genuine Economic and Monetary Union, 2012
De Bankenunie is gebouwd op drie pijlers: harmonisatie van toezicht (o.a. BRRD), centraal Europees prudentieël toezicht op banken (SSM), één raamwerk voor een ordelijke afwikkeling van banken gecombineerd met een gemeenschappelijk depositogarantiestelsel (SRM).60
2.3 Bank Recovery and Resolution Directive
De Bank Recovery and Resolution Directive is op 15 april 2014 aangenomen en beoogt de nationale regels omtrent crisismanagement bij banken van de deelnemende lidstaten te harmoniseren. De motivatie die ten grondslag ligt aan de Europese wetgeving komt, evident op de beoogde harmonisatie na, grotendeels overeen met de gedachte die ten grondslag lag aan de Interventiewet. Banken waren in de periode voorafgaand aan de economische crisis too-big-to-fail geworden en waren sterk met elkaar en andere instituties in de samenleving verweven. Door de omvang van de banken zouden de kosten van insolventie voor de lidstaten en de belastingbetalers hoger uitpakken dan de kosten van nationalisatie. Daarnaast speelde de angst voor besmettingsgevaar van problemen bij een bank binnen de financiële sector een rol bij de wens tot een ordentelijke afwikkeling te komen. Een belangrijk doel van de BRRD is dat de kosten van een afwikkeling niet langer voor rekening van de staat komen maar voor rekening van de private sector.
Onder de BRRD nemen banken maatregelen om te voorkomen dat ze omvallen. Mocht het toch zo ver komen dan wordt de bank gecontroleerd afgewikkeld. Hierbij gaat zij niet failliet en zodoende kan men de nutsfuncties van de bank overeind houden. De BRRD omvat regels voor het gehele traject, van preventie en herstel tot afwikkeling en bijbehorende financiering. Ook moeten lidstaten op basis van de BRRD een nationale resolutieautoriteit (NRA) aanwijzen welke beslissingen kan nemen over het moment en de wijze waarom een bank afgewikkeld zou moeten worden.61 Voor Nederland is DNB de NRA. De BRRD introduceert verschillende resolution tools welke door de NRA kunnen worden ingezet. Deze zijn
60 MvT Implementatiewetsvoorstel SRM, 1093/2015. p3 61 Art. 3 BRRD
in het kort de sale of business tool62, de bridge institution tool63, de asset seperation
tool64, en de bail-in tool65.
De BRRD is echter niet geheel sluitend. Allereerst gaat het om een richtlijn, wat lidstaten bij implementatie enige vrijheid geeft. Daarnaast kunnen lidstaten ook in bepaalde mate strengere of minder strengere eisen stellen met betrekking tot herstelmaatregelen en afwikkelingsvoorwaarden. Daarnaast zijn er verschillen mogelijk in de wijze van financiering van de afwikkeling. Deze ongelijkheden kunnen arbitrage in de hand werken en belemmeren daarmee de interne markt.66 De mogelijke verschillen in de reikwijdte en implementatie van de BRRD waren deels aanleiding voor de Eurozone om te besluiten tot verdere integratie van het financieel toezicht en resolutie van banken.
2.4 Single Supervisory Mechanism
Op 4 november 2014 is het Single Supervisory Mechanism (SSM) in werking getreden. Met het SSM is de verantwoordelijkheid voor toezicht van ‘significante’ banken welke zijn gevestigd in de Eurozone op Europees niveau komen te liggen.67 De ECB is exclusief bevoegd tot het treffen van crisismaatregelen bij deze banken. Als ‘significant’ worden banken aangeduid die een balanstotaal hebben van meer dan 30 miljard, of meer dan 20% van het bruto nationaal product van de lidstaat waarin zij gevestigd is met een drempel van 5 miljard. Eventueel kan een deelnemende lidstaat een bank die niet onder voorgenoemde categorieën valt, na goedkeuring van de ECB, aan ECB-toezicht onderwerpen. De in de SRM-Verordening aangewezen nationale toezichthouders assisteren de ECB bij haar werkzaamheden.68 Tevens behouden de nationale toezichthouders hun toezichthoudende rol op minder significante banken.69
De financiële crisis liet zien dat de communicatie tussen verschillende toezichthouders gebrekkig was, dat de verschillende nationale toezichthouders weinig vertrouwen hadden in de kwaliteit van het toezicht in andere lidstaten, en dat het
62 Art. 38 BRRD 63 Art. 40 BRRD 64 Art. 42 BRRD
65 Art. 43 jo art. 37 BRRD
66 Joosen, Prudentieel toezicht op internationale banken, OR, 2010/34 67 Art. 4 lid 1 sub (i) SSMV
68 Art. 6 lid 5 sub (a) SSMV
lastig was voor een nationale toezichthouder volledig zicht te hebben op een internationale bankgroep. Tevens droeg de crisis bij aan ring-fencing door nationale toezichthouders. Dit houdt in dat nationale toezichthouders eisen stellen aan de banken onder hun toezicht die de nationale belangen dienen. Neem bijvoorbeeld het aanhouden van meer kapitaal binnen de landsgrenzen. Dit zorg voor een afname van grensoverschrijdende bancaire activiteiten en verstoort daarmee het streven naar een interne markt.
Het SSM heeft tot doel dat het framework voor prudentieël toezicht op een coherente en efficiënte wijze wordt geïmplementeerd en toegepast. Daarnaast moet het ervoor zorgen dat de kwaliteit van het toezicht overal van het hoogste niveau is en los staat van nationale belangen. Daarnaast wordt hierdoor directe noodsteun van Europa aan banken mogelijk.70
Deel III: Single Resolution Mechanism
A. Single Resolution Mechanism
Waar lidstaten van de Europese Unie op grond van de BRRD een nationale resolutieautoriteit aan moesten wijzen, introduceert het Single Resolution Mechanism (SRM) een Europese resolutieautoriteit voor banken die onder het SRM vallen. Dit orgaan is de Single Resolution Board (SRB), ook wel afwikkelingsraad genoemd,. Het SRM is van toepassing op alle banken in de Eurozone en eventuele opt-in lidstaten.71 Naast de SRB, het nieuwe orgaan, wordt met het SRM ook het Single Resolution Fund (SRF) opgericht waarmee de resolutie onder het regime bekostigd kan worden.
3.1 Aanleiding Single Resolution Mechanism
Het SRM, welke per 1 januari 2016 volledig in werking is getreden, moet ertoe leiden dat het raamwerk voor de resolutie van banken aansluit op het toezicht onder het SSM en ondersteunt daarmee het functioneren van de interne markt.72 Door
70 Kastelein, De Bankenunie en Vertrouwen in een Goede Afwikkeling, 2014, p.6 71 Art 2 en Art 4 SRMV
72 EC. A Single Resolution Mechanism for the Banking Union, Frequently Asked
het aanwijzen van een gemeenschappelijke resolutieautoriteit moet daarnaast de frictie tussen nationale en internationale belangen bij een afwikkeling verdwijnen. Een voorbeeld waarbij frictie tussen de belangen ontstond was de redding en opsplitsing van Fortis/ABN AMRO waarbij voor de Nederlandse en Belgische autoriteiten nationale belangen sterk meespeelden in de besluitvorming.73 De gemeenschappelijke resolutieautoriteit moet onder andere door de neutraliteit van de SRB leiden tot een efficiëntere afwikkeling.74
3.2 Afwikkeling banken onder het regime van het SRM
De SRB werkt met twee vergaderingen, een bestuursvergadering en een plenaire vergadering.75 In de bestuursvergadering zitten de voorzitter, vicevoorzitter, vier permanente leden, de betrokken NRA’s en waarnemers van de ECB en de Europese Commissie (de Commissie). 76 Het is de bestuursvergadering die resolutieplannen opstelt en de eventuele resolutiebeslissing neemt. Bij het beslissingsproces zijn zodoende supranationale, nationale en intergouvernementele entiteiten betrokken. Het beslissingsproces vindt onder grote tijdsdruk plaats wanneer een beslissing genomen moet worden voordat de financiële markten openen.
De SRB is verantwoordelijk voor de afwikkeling van alle grensoverschrijdende bankgroepen en banken die onder toezicht staan van de ECB, de NRA blijft verantwoordelijk voor de afwikkeling van de overige banken, tenzij hierbij financiering uit het SRF nodig is, in welk geval de SRB alsnog de verantwoordelijke instantie is.
De SRB kan zelfstandig en na notificatie van de ECB overgaan tot het afwikkelen van een bank wanneer een bank omvalt of dreigt om te vallen.77 Zij beslist over het afwikkelingsplan, met de tot haar beschikking staande rechtsmiddelen uit het SRM en de BRRD en besluit of het SRF aangewend moet worden. De EC wordt direct na het nemen van het besluit op de hoogte gesteld. Vervolgens kunnen de EC en de Raad zich hier over buigen. Dit is om te voldoen aan de vereisten die het Europees Hof van Justitie (HvJ) gesteld heeft aan delegatie van de Europese
73 Basel Comité on Banking Supervision, Report and Recommendation, 2010 p.11 74 Kastelein, De Bankenunie en Vertrouwen in een Goede Afwikkeling, 2014, p.63 75 Art. 54 SRMV
76 Art. 54 jo. art 43 SRMV 77 Art 18 lid 1 SRMV
instituties aan lagere Europese agentschappen (Meroni-doctrine)78. Het besluit van de
SRB is geldig wanneer dat wordt bekrachtigd door de Commissie of als noch de Commissie, noch de Raad, binnen 24 uur na notificatie bezwaar maakt. De Raad kan enkel bezwaar maken als het van mening is dat de resolutie niet in het algemeen belang is en doet dit met meerderheid van de stemmen.
Wanneer een afwikkelingsplan bekrachtigd is wordt de bank door de betreffende NRA afgewikkeld.79 De SRB monitort het proces en kan ingrijpen wanneer zij dat nodig acht.80 Ondanks dat de NRA een rol van betekenis speelt en dat de SRB gelimiteerde bevoegdheden heeft, is er een significant verlies aan soevereiniteit voor de lidstaten.
De SRB zelf heeft een aantal onderzoeksbevoegdheden en kan sancties opleggen81. Zij legt over het gebruik van deze bevoegdheden verantwoording af aan de Commissie, de Raad en het Europees Parlement (EP).82 De SRB heeft zoals eerder vermeld een vastgesteld bevoegdheidskader onder het SRM. De SRM-verordening beschrijft bijvoorbeeld in detail de resolution tools, afkomstig uit de BRRD, en resolutie processen.83
3.3 Samenwerking NRA en SRB
De formele bevoegdheid over te gaan tot afwikkeling verschuift onder het SRM naar de SRB. De nationale resolutieautoriteit blijft wel een rol vervullen in de nieuwe procedure. De SRB overziet en is verantwoordelijk voor de werkzaamheden van de nationale resolutieautoriteit.84 Ook kan de SRB zowel algemeen als specifieke
instructies geven aan de NRA. 85 Indien de werkzaamheden van een NRA niet naar de wens van de SRB zijn of wanneer deze niet overeenstemmen met het SRM verordening kan de SRB de nationale resolutieautoriteit aan de kant schuiven en zijn bevoegdheden zelf direct uitoefenen.86
78 HvJ EU, 13 juni 1958, 9/56, 1957-1958, ECR 133 (Meroni/High Authority) 79 Art 29 SRMV 80 Art 28 jo 29 SRMV 81 Art 34-41 SRMV 82 Art 45 SRMV 83 Moloney, European Banking Union, CMLR, 2014/51(6), p.1635 84 Art 31 SRMV 85 Art 28 jo 31 SRMV 86 Art 7 SRMV
B. Legitimiteit SRM
Een aspect dat, naast de definitie van legitimiteit, een beoordeling van de legitimiteit van de SRB bemoeilijkt is de complexiteit van de EU en de controverse omtrent haar juridische status.87 Om de legitimiteit van de SRB en de door haar opgelegde resolutiemaatregelen te onderzoeken wordt de legitimiteit van SRB in het Unierecht onderzocht. Dit gebeurt met name aan de hand van de Meroni-doctrine88 en de latere ESMA-zaak. 89 Daarnaast wordt er ingegaan op de openstaande rechtsmiddelen met het oog op artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM waarin het recht op eigendom opgenomen is.
3.4 Legitimiteit van de SRMV en de SRB
Als juridische grondslag voor de oprichting van de SRB is artikel 114 VWEU gebruikt. Artikel 114 VWEU geeft de Europese Unie bevoegdheden met als doel het tot stand brengen van een interne markt.
“Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen vast inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen”
Er is twijfel over de precieze grens wanneer een maatregel niet langer dient de interne markt tot stand te brengen maar om de interne markt te reguleren.90 Het HvJ heeft herhaaldelijk gesteld dat artikel 114 VWEU niet de algemene bevoegdheid geeft de interne markt te reguleren maar dat een maatregel altijd een verbetering in de totstandkoming en functioneren van de interne markt als oogmerk moet hebben. Over het algemeen heeft het HvJ een redelijk ruime uitleg aan artikel 114 VWEU gegeven. De reden dat het SRM art. 114 VWEU als basis heeft en niet art. 352 VWEU, welke
87 Hodson en Maher, Economic and monetary union, JEPP, 2002, p. 400 88 HvJ EU, 13 juni 1958, 9/56, 1957-1958, ECR 133 (Meroni/High Authority) 89 HvJ EU, 22 januari 2014, C270/12 (Verenigd Koninkrijk / Raad en Parlement) 90 Moloney, European Banking Union, CMLR, 2014/51(6), p.39
normaliter gangbaarder is, komt doordat op grond van art. 352 VWEU lidstaten een vetorecht hebben en voor toepassing van artikel 114 VWEU een gekwalificeerde meerderheid in de Raad voldoende is.
Het gebruik van art. 114 VWEU voor het instellen van de SRB is problematisch omdat, ondanks de benodigde bekrachtiging van de Commissie van een afwikkelingsbesluit, de SRB een aantal bevoegdheden heeft die centraal staan in het resolutieproces en ingrijpend kunnen zijn voor betrokken partijen.91 De Meroni doctrine stelt dat delegatie van discretionaire bevoegdheden van de primaire Europese Instituties aan de Europese agentschappen niet mogelijk is. Het oprichten van een (deels) autonome entiteit wordt daardoor als een ingrijpendere stap in het integratieproces gezien. Neem bijvoorbeeld de instructiebevoegdheid tegenover NRA’s of het geven van opdrachten aan kredietinstellingen die zich in het resolutieproces bevinden.
Voor het bepalen van de legitimiteit van de SRB in het licht van de Meroni doctrine is de uitspraak uit januari 2014 in de ESMA zaak door het HvJ interessant. Het Verenigd Koninkrijk bestreed niet art. 114 VWEU als basis voor de oprichting van een nieuwe entiteit (ESMA) maar bestreed de legitimiteit van de bevoegdheid van de nieuwe entiteit om direct opdrachten te geven aan marktpartijen en hierbij de nationale autoriteiten over te slaan. Het hof gaf wederom een ruime uitleg aan art. 114 VWEU en stelde dat de Europese wetgever bevoegdheden kan delegeren aan lagere organen als dit functioneel is voor het harmoniseren van de interne markt als deze bevoegdheden afhankelijk zijn van professionele expertise en een snelle reactie.92
Net als de ESMA heeft ook de SRB de bevoegdheid opdrachten te geven met directe impact op marktpartijen. Een voorbeeld hiervan is artikel 10(10) SRMV dat de SRB de bevoegdheid geeft aanbevelingen te doen voor het verwijderen van belemmeringen voor resolutie.93
Het is verder interessant op te merken dat de oprichting van de SRB op basis van artikel 114 VWEU anders is dan de oprichting van de ESMA. Dit omdat de SRB in principe opgericht is voor de Eurozone terwijl artikel 114 VWEU ziet op de interne markt van alle lidstaten. Vraag is of de interne markt van de eurozone gelijk te
91 Recital 11 SRMV
92 Moloney, European Banking Union, CMLR, 2014/51(6)
trekken is aan de interne markt van alle lidstaten. Gezien de eerder besproken verwevenheid van de financiële markten valt dit goed te beargumenteren.
Een ander probleem was de oprichting van het Single Resolution Fund. Conform art. 125(1) VWEU kon art. 114 VWEU niet als basis dienen voor de oprichting van het SRF. Het SRF is daarom in het leven geroepen door middel van een aparte overeenkomst tussen de deelnemende lidstaten. Dit tot ongenoegen van het Europees Parlement, dat zich gepasseerd voelde. Het EP beargumenteerde dat het hier ontbrak aan het principe van een goede samenwerking,94 balans tussen de instituties en democratie doordat de normale procedure omzeild werd. Dit laat zien dat art 114 VWEU zijn grenzen heeft qua bruikbaarheid wanneer volledig draagvlak moet worden gecreëerd binnen de Europese instellingen.
3.5 Meroni doctrine
In de Meroni zaak uit 1958 heeft het Hof van Justitie bepaald dat discretionaire bevoegdheden niet gedelegeerd kunnen worden door de Europese instellingen die deze toebedeeld hebben gekregen in de verdragen. Dit om de balans tussen de Europese instituties zoals die is bepaald in de verdragen niet te veranderen. Gedelegeerde bevoegdheden moeten duidelijk gedefinieerd en uitvoerend van aard zijn. In de ESMA-zaak heeft het Hof van Justitie de teugels enigszins laten vieren. Zolang de discretionaire bevoegdheid niet te ruim is en duidelijk afgebakend is kan er gedelegeerd worden. Dit houdt ook in dat gedelegeerd kan worden aan lagere Europese agentschappen, welke niet tot de Europese instellingen behoren. Men voorzag dat de SRB mogelijk niet zou voldoen aan de Meroni doctrine. Dit vormde deels de grondslag van de rol van de Europese Commissie in het besluitvormingsproces.95 Daarnaast is de beslissingsruimte van de SRB zoals eerder gezegd beperkt door de BRRD.
Alhoewel er een controlefunctie voor de Commissie en de Raad in het proces aanwezig is ligt, mede door het korte tijdsbestek en het gebrek aan expertise, de daadwerkelijke beslissing bij de SRB. De discretionaire bevoegdheden die onder het SRMV aan de SRB toe zijn gekend zijn als ruim te definiëren en te beargumenteren valt dat deze, wanneer voorgelegd aan het HvJ, als te ruim worden beoordeeld.96
94 Art 4 lid 3 VEU
95 Moloney, European Banking Union, CMLR, 2014/51(6), p.42 96 Alexander, European Banking Union, ELR, 2015/40(2)
De Meroni doctrine stamt uit een tijd waarin de EU een relatief simpele organisatie was. Doordat de Europese integratie voortschrijdt en de Unie als geheel blijft groeien is het onontkoombaar dat de noodzaak van gespecialiseerde instituties met gespecialiseerde kennis toeneemt. Dit betekent effectief dat EU-organen meer en meer verantwoordelijkheden en bevoegdheden krijgen. Wanneer organen zeer gespecialiseerde bevoegdheden krijgen, impliceert toekenning van deze bevoegdheden vaak ook toekenning van discretionaire bevoegdheden, ongeacht de latere controle door de Commissie. Door tijdsdruk of door onvoldoende deskundigheid zal de Commissie namelijk met regelmaat niet in staat zijn een volledig onafhankelijk oordeel te vellen over de beslissing dan wel het handelen van het de SRB.
Alexander (2015) beargumenteert dat de mate van discretie die de SRB heeft, teruggebracht moet worden om de rechtszekerheid te vergroten.97 Op die wijze kunnen acties ondernomen door de SRB niet alleen beter gecoördineerd worden met het toezicht uitgeoefend door de ECB, maar ook beter gelegitimeerd worden. Om te voorkomen dat er een verschuiving van politieke verantwoordelijkheid plaatsvindt is het nodig dat lagere organen zich beperken tot het implementeren van wetgeving.
In de ESMA zaak heeft het HvJ er blijk van gegeven dat, zeker na het Verdrag van Lissabon, de Meroni doctrine niet in steen gebeiteld is. Onder voorwaarde dat de delegatie noodzakelijk is voor het functioneren van de interne markt, kunnen toezichthoudende bevoegdheden gedelegeerd worden aan gespecialiseerde organen. Dit zolang de balans van macht binnen de Europese Unie niet verstoord wordt en de SRB zowel formeel als effectief gecontroleerd wordt door de primaire instituties. Beargumenteerd kan worden dat de Meroni doctrine in die zin aangepast is aan de nieuwe realiteit van de organisatie van de EU en haar doelstellingen weerspiegelt.98 Zonder de versoepeling van de Meroni doctrine was het niet zeker of beslissingen genomen door de SRB door het Hof aan de kant geschoven zouden worden. Deze onzekere factor is door de ESMA zaak teruggedrongen.99
97 Alexander, European Banking Union, ELR, 2015/40(2), p. 19
98 Simoncini, The Erosion of the Meroni Doctrine, EPL, 2015/2, p. 340.
99 Nuijten, Legal protection against actions under the SRM, NautaDutilh paper,
3.6 Compatibiliteit met het EVRM
Zoals ook in de analyse van de legitimiteit van de Interventiewet is vermeld staat het EVRM onteigening toe als er voldaan is aan de volgende vereisten: er moet een wettelijke basis zijn, een algemeen belang gediend worden, de maatregel moet proportioneel zijn en er moeten de onteigende voldoende rechtsmiddelen open staan.100 Wederom lijkt het knelpunt het openstaan van voldoende rechtsmiddelen te zijn.
Er worden in de SRMV regels gegeven omtrent de rechtsbescherming van kredietinstellingen, investeerders en andere belanghebbenden. Artikel 85 SRMV bepaalt dat tegen een aantal specifiek genoemde besluiten bezwaar mogelijk is bij een beroepspanel, opgericht door de SRB. Op basis van artikel 86 is ook beroep mogelijk bij het Europees Hof van Justitie. Verder is ook het bredere artikel 263 VWEU van toepassing dat bij het Europees Hof beroep openstelt wanneer handelingen die direct aan een natuurlijk- of rechtspersoon gericht zijn of deze direct raken. Doordat een resolutiebesluit tot de NRA is gericht en niet tot de bank, staat geen bezwaar open bij het beroepspanel. Aangenomen dient te worden dat belanghebbenden dan op grond van artikel 263 VWEU naar het HVJ kunnen stappen. 101
Een degelijke rechtsbescherming is in het kader van het goed functioneren van het mechanisme essentieel in het creëren van vertrouwen bij marktpartijen. Duidelijke rechtsgangen die snel en duidelijk bescherming en vragen kunnen beantwoorden zullen bij kunnen zorgen voor duidelijkheid bij marktpartijen en dragen daarmee bij aan de stabiliteit van het financiële stelsel.102
3.7 Democratie versus technocratie
De Europese Unie is een ‘supranationaal’ orgaan en geen federatie. Hiermee wordt bedoeld dat de EU geen bevoegdheid heeft geweld te gebruiken of zelfstandige beslissingsbevoegdheid heeft. Habermas vraagt zich af of de Europese Unie wel kan voldoen aan dezelfde standaard van democratische legitimiteit die burgers van
100 Artikel 1 Eerste Protocol EVRM 101 Kastelein, De Bankenunie en Vertrouwen in een Goede Afwikkeling, 2014, p. 198 102 Rabobank Nederland, Het Europees resolutiemechanisme (SRM), Position paper, 2013, p.8
nationale wetgeving verwachten.103 De financiële crisis heeft de Europese Unie de
kans gegeven zichzelf veel nieuwe bevoegdheden toe te schrijven. Wanneer men legitimiteit net zo definieert als in de lidstaten ontbreekt het de nieuwe Europese wetgeving aan democratische legitimiteit. De vraag op welke wijze de democratische legitimiteit van Europese regelgeving gedefinieerd dient te zijn hangt naar mijn mening af van de manier waarop men de Europese Unie beziet. De vraag is of zij slechts een platform voor samenwerking tussen de verschillende lidstaten is of dat de EU een entiteit is welke zich een plaats in de internationale rangorde verworven heeft.104 Tussen deze twee visies bestaan veel gematigde varianten. Naar mijn mening bevindt de Europese Unie zich op dit moment in een schemergebied tussen een platform voor samenwerking en een natiestaat. Zolang men niet kan spreken van een natiestaat meen ik dat er wat betreft Europese regelgeving niet dezelfde democratische totstandkoming vereist kan worden maar dat deze moet worden gevonden in de ondertekening van de Europese verdragen door de verschillende, democratisch gelegitimeerde, regeringen.
3.8 Conclusie
De totstandkoming van de Bankenunie vertegenwoordigt een significatie overdracht van soevereiniteit van lidstaten naar de EU.105 Het SRM is te kwalificeren als een institutionele verandering in het Europees toezicht op de financiële markten. In principe limiteert de Meroni doctrine de delegatiebevoegdheid van de Europese Commissie aan lagere EU organen en mogen er geen discretionaire bevoegdheden gedelegeerd worden. Echter, de voortschrijdende integratie en toenemende complexiteit van gedelegeerde bevoegdheden hebben de Meroni doctrine ingehaald.
Met de recente uitspraak van het HvJ in de ESMA zaak en het versoepelen van de Meroni doctrine lijken het SRM en de SRB legitiem onder Europees recht. Wanneer in de toekomst blijkt, en dit is een reële mogelijkheid, dat de rol van de Commissie en de Raad meer een ceremoniële is dan een controlerende zou het HvJ kunnen besluiten dat het SRM niet voldoet aan de Meroni doctrine. De vraag is echter niet alleen of de SRMV legitiem is naar Europees recht maar of het legitiem recht is. Ik meen dat dit het geval is zolang de lidstaten de verdragen blijven erkennen.
103 Habermas, The Lure of Technocracy, 2015, p. 29.
104 Wessel, De Europese Unie in de internationale rechtsorde, Preadvies. 2001 105 Howarth en Guaglia, Banking Union as a Holy Grail, JCMS 2013/51
3.9 Neutraliteit van het beslissingsproces
De SRB heeft als taak om door middel van neutraliteit tot efficiënte beslissingen te komen inzake de afwikkelingen van internationale bankgroepen. Maar doordat ook de vertegenwoordigers van de nationale afwikkelingsautoriteiten een stem hebben in de besluitvorming kunnen deze toch invloed uitoefenen. De betrokken NRA heeft een rol in de voorbereiding van het afwikkelingsplan maar kan hiervan ook buitengesloten worden.
De Raad heeft de mogelijkheid een besluit af te keuren. Dat een regering het beslissingsproces probeert te beïnvloeden is niet geheel ondenkbaar op het moment dat de besluitvorming een bank betreft die men belangrijk acht voor een land. Het kan hierbij kan zowel om economische als om sentimentele waarde gaan. In het hypothetische geval dat Deutsche bank in de problemen raakt is het lastig voor te stellen dat de Duitse regering zich niet zal verzetten tegen een afwikkelingsplan waar zij het niet mee eens is. Daar komt bij dat wanneer het SRF voor een bedrag boven de 5 miljard euro aangesproken wordt de overige deelnemende lidstaten ook invloed op het plan kunnen uitoefen.106 De SRB staat zodoende niet volledig los van nationale belangen en het valt te bezien hoe dit het proces gaat beïnvloeden.
3.10 De SRB en het financiële stelsel
Geloofwaardigheid en zekerheid van het resolutiebeleid zijn essentieel voor de stabiliteit van het financiële systeem. Met geloofwaardigheid wordt hier bedoeld dat een agentschap de toegekende bevoegdheden ook daadwerkelijk uit kan voeren.107 Daarnaast acteren marktpartijen op basis van wat zij denken dat een agentschap zal doen en niet op basis van wat politici zouden willen dat een agentschap zal doen.108 Dit gaat niet alleen op voor de ECB als toezichthouder maar ook voor de SRB. Het is voor crediteuren van een kredietinstelling van belang te weten wanneer een bank in resolutie genomen zal worden. Wanneer dit onduidelijk is zal het risicoprofiel van een bank welke zich reeds in een zwakke financiële positie bevindt onnodig hoog zijn. Dit 106 Kastelein, De Bankenunie en Vertrouwen in een Goede Afwikkeling, 2014, p. 81 107 Snyder, EMU revisited: are we making a constitution?, The Evolution of the EU, 1999, p. 463 108 Jayasuriya, Globalization and the changing achitecture of the state, JEPP 2001/8 P. 113
brengt de bank verder in de problemen. Aangezien het de oprichting van de Bankenunie en het SRM het oogmerk hebben de stabiliteit van het financiële systeem te waarborgen is geloofwaardigheid en zekerheid essentieel. Al met al is het in dit stadium nog lastig om aan te geven wat het effect van de SRMV zal zijn en of dit positief dan wel negatief uit zal pakken voor marktpartijen, individuele lidstaten of de Eurozone.
Een goed werkend resolutieregime kan ook positieve effecten hebben op de reële economie door het verminderen van moral hazard en het verbeteren van de allocatie van krediet. Daarnaast heeft een duidelijke implementatie van afwikkelingsregels een significant positief effect op de groei van bedrijven die afhankelijk zijn van krediet van banken.109
Deel IV: Conflictsituatie
4.1 De Situatie
De Minister van Financiën kan, met zijn nationalisatiebevoegdheid uit 6:2 Wft, het primaat van de SRB doorkruisen. Het is niet ondenkbaar dat de Nederlandse regering zich, wanneer een Nederlandse kredietinstelling in financiële problemen verkeert, niet kan vinden in het resolutievoorstel van de SRB. Het kan op dat moment zowel om economische als om politieke redenen interessant zijn de bevoegdheid van het orgaan van de Europese Unie te betwisten, dan wel hier actief tegenin te gaan.
Op grond van art. 58 BRRD lijkt het dat de bevoegdheid van de Minister kan blijven bestaan naast de BRRD.110 Art. 58 BRRD regelt het gebruik van instrumenten voor tijdelijk overheidseigendom. De Minister heeft in de Memorie van Toelichting van de BRRD-Implementatiewet111 laten weten dat de onteigenings-bevoegdheid uit hoofdstuk 6 van de Wft behouden blijft maar geeft hier geen motivatie voor.
In principe behoren verordeningen als de SRMV tot het zogenaamde secundair Unierecht. Dit houdt in dat de bevoegdheid van de Europese Unie om de verordening uit te vaardigen voortkomt uit een van de Verdragen van de Europese 109 Korte, Cartharsis, The real effect of bank insolvency and resolution, JoFS, 2015/6, p 213 110 Busch, Blijft de Minister van Financiën bevoegd tot nationalisatie van systeembanken?, FR, 2014/12, p. 493 111 MvT BRRD Implementatiewet, 21 november 2014
