MASTERSCRIPTIE PRIVAATRECHT
HOE VER REIKT DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE MEDIATOR? Is het tijd voor een wettelijk verplichte aansprakelijkheidsverzekering voor mediators?
Masterscriptie Privaatrechtelijk rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
Katarzyna van Tol Inleverdatum: 20 juli 2017 Begeleider: R. G. Hendrikse
LIJST MET AFKORTINGEN
BW Burgerlijk Wetboek
CvB College van Beroep
MfN Mediators federatie Nederland SKM Stichting Kwaliteit Mediators TC Tijdschrift Conflicthantering TCM Tuchtcommissie Mediators
ABSTRACT
Alhoewel mediation in de laatste 20 jaar in Nederland stevig is verankerd, blijft de wetgeving op gebied van mediation achterlopen. Het doel van dit onderzoek is het vaststellen hoe ver de aansprakelijkheid van de mediator reikt. Aansluitend is gekeken of het tijd is voor een verplichte aansprakelijkheidsverzekering voor mediators. Een antwoord op de bovenstaande vragen zal bijdragen aan het onderzoek of mediationgebruikers
voldoende waarborgen genieten bij tekortschieten van de mediator. Dit is een klassiek rechtswetenschappelijk onderzoek vanuit intern perspectief, het bevat zowel desciptive als normatieve elementen.
Ondanks een uitgebreid instrumentarium aan gedragsnomen, opgesteld door verschillende beroepsorganisaties, bestaan er geen branchespecifieke wettelijke normen waaraan de rechter het gedrag van de mediator kan toetsen. Hierdoor ontstaat er op gebied van
aansprakelijkheid een gat tussen gedragsnormen, kwaliteitseisen en waarborgen, gecreëerd door de brancheorganisaties enerzijds en de mogelijkheden binnen de wet anderzijds. De mediationgebruikers die in conflict raken met de mediator over zijn werkwijze zijn in het bijzonder benadeeld door de huidige stand van zaken. Voor een succesvolle zaak moeten zij bewijzen dat de mediator tekort is geschoten in het uitoefenen van zijn
inspanningsverplichtingen uit de mediationovereenkomst. Vanwege de discretionaire bevoegdheden die de mediator geniet om zijn werkwijze naar eigen inzicht en expertise in te richten is het aanleveren van dergelijk bewijs vrijwel onmogelijk. Uit het onderzoek blijkt dat een klacht gebaseerd op tekortkoming in de nakoming van een
resultaatverplichting eerder succesvol kan zijn, voor zover het gaat om tekortschieten in een concrete contractuele verplichting. Om de nadelen van de huidige situatie te
neutraliseren is het sterk aan te raden om het werk aan het wetsvoorstel Wet bevordering mediation zoveel mogelijk te versnellen. In het kader van een deugdelijke regulering zou het tevens waardevol kunnen zijn om een verplichting in te voeren de
vaststellingsovereenkomst door een advocaat of notaris te laten opstellen. Dit zou de kwaliteit van mediation verder bevorderen, met name wanneer de mediator geen juridische achtergrond heeft.
In aansluiting op de institutionalisering van mediation is het noodzakelijk om een aansprakelijkheidsverzekering verplicht te stellen. Momenteel is gekozen voor een minimale oplossing, alleen de mediators die met de rechtbanken samenwerken moeten
verplicht een verzekering afsluiten. Verplichte verzekering heeft meerdere voordelen. Ten eerste biedt het de mediator meer zekerheid op continuïteit van zijn praktijk. Ten tweede voorziet het de conflictspartijen in meer waarborgen, dat er genoeg middelen beschikbaar zullen zijn voor eventuele schadevergoeding en tot slot draagt het bij aan verdere
INHOUDSOPGAVE
Lijst met afkortingen ……….2 Abstract………...………...….3
1. Inleiding………6 1.1. Achtergrond
1.2. Onderzoeksvraag 1.3. Indeling van de scriptie
2. Onderzoeksopzet………..8 2.1. Wetenschappelijk kader
2.2. Uitvoering 2.3. Referentiekader
3. Wat houdt het mediationproces in?...10 3.1. Afbakening begrip mediation
3.2. Het proces
4. Hoe gaat een mediator te werk?...12 4.1. Juridische en beroepsethische kaders van mediation
4.2. Vier mediation benaderingen
5. Wat zijn de specifieke verplichtingen van een mediator?...17 5.1. Vastlegging gedurende het proces
5.2. Handelen naar de geldende gedragsnormen 5.3. Beroepsaansprakelijkheid
5.4. Jurisprudentie
6. Hoe wordt de kwaliteit gewaarborgd?...32 6.1. Klacht- en tuchtrecht
6.2. Beperking van aansprakelijkheid
6.3. Vernietiging van aansprakelijkheidsbeperking
7. Verzekering: verplicht of vrijwillig?...36 8. Conclusie ……….42 Literatuurlijst………..46
1. Inleiding
1.1. Achtergrond
Mediation is een methodiek waarbij partijen die met elkaar in conflict zijn samen naar een oplossing zoeken. Omdat zij niet deskundig zijn in het hanteren van conflicten zal de mediator het proces begeleiden en de verstoorde communicatie constructief proberen te maken. De mediator mag niet te directief zijn en moet de basisprincipes van mediation respecteren. Gebeurt dit niet, dan zal de mediation niet succesvol zijn en is er mogelijk sprake van een beroepsfout, die tot aansprakelijkheid en schadevergoeding kan leiden.
Binnen het vakgebied zijn er een aantal benaderingen die de werkwijze van de mediator definiëren. Afhankelijk van de gehanteerde benadering zal de mediator meer of minder directief optreden en bepaalde technieken wel of niet toepassen. Bijvoorbeeld wanneer individuele gesprekken vaak worden toegepast zal de communicatie meer plaatsvinden tussen de mediator en de partijen en minder tussen de partijen zelf. Dit heeft invloed op de kwaliteit en de duurzaamheid van de uiteindelijke oplossing. Deze zal in dit geval minder van de partijen zelf zijn. Hierdoor bestaat het risico dat de mediator een verwijt wordt gemaakt wanneer de oplossing niet blijkt te werken.
De mediator als beroepsbeoefenaar, van een wettelijk ongeregeld beroep, is vrij om naar eigen inzicht te bepalen hoe hij zijn doel bij begeleiding van de partijen wenst te bereiken. Hierdoor is het in de praktijk onduidelijk wanneer er van een beroepsfout sprake is, hoe ver de aansprakelijkheid reikt en welke rechtsbescherming de partijen tegen beroepsfouten van mediators genieten.
1.2 Onderzoeksvraag
Voor het onderzoek geldt de volgende onderzoeksvraag met de daarbij horende subvragen.
Hoe ver reikt de aansprakelijkheid van de mediator?
Om de onderzoeksvraag te beantwoorden is gekeken naar de mate waarin de mediator door de Nederlandse rechter aansprakelijk kan worden gesteld voor tekortkomingen
voortvloeiende uit de uitoefening van mediation als beroep.
Aansluitend is gekeken naar de regeling van schadevergoeding binnen de huidige
mediationpraktijk. Is het tijd voor een wettelijk verplichte aansprakelijkheidsverzekering voor mediators? Een antwoord op de bovenstaande vragen zal bijdragen aan het onderzoek of mediationgebruikers voldoende waarborgen genieten bij tekortschieten van de mediator.
Deze scriptie is opgebouwd uit een aantal hoofdstukken waarin onderstaande subvragen worden behandelt.
Wat houdt het mediationproces in?
Hoe gaat een mediator te werk?
Wat zijn de specifieke verplichtingen van een mediator?
Hoe wordt de kwaliteit gewaarborgd?
Verzekering: verplicht of vrijwillig? 1.3 Indeling van de scriptie
Hoofdstuk 2 behandelt de onderzoeksopzet. Hoofdstuk 3 wordt geopend met een
toelichting van het begrip mediation. Vervolgens komt het proces aan bod en de uitleg van verschillende benaderingen. Hoofdstuk 4 beschrijft de manier waarop de mediator zijn werkzaamheden uitvoert en de gevolgen daarvan. In hoofdstuk 5 worden de verplichtingen van de mediator toegelicht en in verbinding gebracht met zijn beroepsaansprakelijkheid. Hoofdstuk 6 behandelt de kwaliteitswaarborging binnen mediation en in verband daarmee de omvang van aansprakelijkheid. Hoofdstuk 7 vermeldt de mogelijkheden om zich tegen de schade te verzekeren. Tot slot volgen de conclusie, de samenvattingen en de
2. Onderzoeksopzet
2.1 Wetenschappelijk kader
De onderzoeksvraag voor deze scriptie wordt beantwoordt binnen de kaders van klassieke rechtswetenschap. Het onderzoek naar wat de rechter als recht beschouwt, biedt voor deze scriptie het beste inzicht op wat daadwerkelijk recht is. De geraadpleegde bronnen zijn: wetgeving, jurisprudentie en wetenschappelijke literatuur.
Het onderzoeksobject is de huidige stand van het recht betreffende de aansprakelijkheid van de mediator en de aansluiting, op die aansprakelijkheid, door de regeling van de schadevergoeding. Voor het beantwoorden van de hoofdvraag bestudeer ik het Nederlandse rechtsklimaat.
2.2 Uitvoering
Het rechtssysteem zal in deze scriptie beschouwd worden als een ordeningsinstrument, een systeem van gezaghebbende regels, dat een weerspiegeling geeft van rechten,
verplichtingen en bevoegdheden binnen de Nederlandse samenleving.
Vanuit intern perspectief heb ik geprobeerd te achterhalen wanneer de partijen recht hebben om de mediator aansprakelijk te stellen. Er is gekeken naar welke normatieve betekenis de beschikbare rechtelijke uitspraken voor de rechtspraktijk hebben. In de jurisprudentie heb ik met name gezocht naar de uitspraken over hoe de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot moet worden ingevuld. De scriptie bevat zowel descriptieve als normatieve elementen. Veelal worden de onderwerpen eerst beschreven en vervolgens beoordeeld.
2.3 Referentiekader
Voordat ik het antwoord geef op de onderzoeksvraag ga ik kort in op enkele interessante observaties met betrekking tot de ontwikkeling van het vakgebied mediation.
Het inregelen en professionaliseren van mediation is een ontwikkeling van de afgelopen 20 jaar. Het is veelvoorkomend dat het werk van een mediator als een nevenfunctie naast een andere hoofdbaan wordt uitgeoefend. Mediators die op deze manier werken brengen verschillende kennis en expertise met zich mee vanuit hun andere beroepsachtergrond. Het
heeft zowel plus- als minpunten. Unieke kennis uit een ander vakgebied kan betekenen dat de mediator verschillende gewoonten zal moeten afleren. Zoals een coach die meestal individuele personen als klanten heeft en gewend is om met één-op-één gespreken te werken.
De invulling van de norm van hoe een zorgvuldige mediator hoort te handelen, wordt dus mede ingekleurd door deskundigheid afkomstig uit andere vakgebieden, terwijl het juist gaat om handelen als mediator. Dit wekt het vermoeden dat de invulling van de norm beïnvloed wordt door toevallige omstandigheden, zoals de tweede beroep van de mediator.
3. Wat houdt het mediationproces in?
3.1. Afbakening begrip mediation
In de Nederlandse praktijk wordt mediation beschouwd als een specifieke methode van conflictoplossing. De meest gangbare definitie1 beschrijft mediation als een vorm van bemiddeling, waar een deskundige, neutrale en onafhankelijke mediator de
conflictspartijen begeleidt om tot een gezamenlijk gedragen oplossing te komen.
In de praktijk bestaan er verschillende zienswijzen op het doel van mediation. Bij hantering van de praktische benadering van Brenninkmeijer staan bemiddeling van conflicten en het resultaat centraal. Een andere visie2 op mediation richt de aandacht primair op communicatie en op samenwerking van conflictpartijen. Hierin is het doel om beschadiging van de relatie tussen partijen te beperken en waar mogelijk de relatie te verbeteren. Hieruit volgt dat mediators uiteenlopende doelen als prioriteiten stellen. Waar Brenninkmeijer zich concentreert op het oplossen van het conflict, legt Vreugdenhil de nadruk op de samenwerking van partijen en verbeteren van hun relatie.
Welke definitie uiteindelijk wordt gehanteerd hangt af van de zienswijze3 die de gebruiker ervan heeft op de achtergrond van de geschillen, de doelen die de mediator wenst te
realiseren en in relatie tot deze doelen de aanpak die daarbij noodzakelijk is. Concluderend kan worden gesteld dat mediation als methodiek niet uniform is. Verschillen tussen de doelen die mediators nastreven maken duidelijk dat er uiteenlopende zienswijzen zijn op wat competent professioneel handelen is.
De invulling van een duidelijke norm van hoe een redelijk bekwame mediator hoort te handelen is desalniettemin belangrijk voor de beroepsaansprakelijkheid van de mediator. Wanneer de mediator wegens een beroepsfout wordt aangesproken, moeten er criteria beschikbaar voor een deugdelijke toetsing. Zijn die er niet, dan is het lastig om de
aansprakelijkheid op basis van tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst toe te wijzen. 1 Brenninkmeijer e.a. 2013, p. 31 2 Vreugdenhil 2005, p.11 3 Prein 2015, p.17
3.2 Het proces
Het proces kan gezien worden als een raamwerk waarbinnen de mediation verdere invulling krijgt. Het is belangrijk dat de basis principes zoals autonome zelfbeschikking van partijen, vrijwilligheid om deel te nemen aan het proces, vertrouwelijkheid,
geheimhouding, onpartijdigheid en neutraliteit van de mediator in het proces worden gewaarborgd. Wanneer in het proces veel ruimte bestaat voor regulerende houding van de mediator, wordt de aansprakelijkheidsdreiging groot, indien de mediator een regulerende werkwijze prefereert.
In de pre-mediationfase is de ruimte voor directief optreden van de mediator niet groot. De mediator legt hier het contact met de partijen en informeert ze over mediation. Deze fase duurt tot de aanvang van het eerste gesprek. Aandachtpunt is dat de keuze om aan
mediation deel te nemen door de partijen moet worden genomen zonder beïnvloeding van de bemiddelaar.
Introductiefase begint vanaf het eerste gesprek en is afgesloten zodra de
mediationovereenkomst is getekend. De rol van de mediator is het inventariseren of de juiste mensen aanwezig zijn om beslissingen te nemen, het afstemmen van werkafspraken, ondertekenen van mediationovereenkomst en afstemmen van verslaglegging en betalingen.
Tijdens de exploratiefase is er veel ruimte voor directief optreden. Het doel is het
achterhalen van feiten en standpunten, het effectief maken van communicatie, bezinning, wijziging en verruiming van perspectief. De mediator herformuleert de verwijten van partijen om de spanningen te neutraliseren.
De activiteit van de mediator neemt in de onderhandelingsfase af. De partijen bedenken opties om hun probleem op te lossen. De mediator begeleidt de brainstorm en ondersteunt het bedenken van objectieve criteria voor het vinden van oplossingen.
In de besluitvormingsfase zijn partijen bereid om beslissingen, oplossingen en afspraken op schrift te zetten in een vaststellingsovereenkomst. De afsluitingsfase begint als het laatste gesprek formeel is afgerond en eindigt als de vaststellingsovereenkomst is ondertekend.
4. Hoe gaat een mediator te werk?
4.1 Juridische en beroepsethische kaders van mediation 4.1.1. Hoedanigheid van de mediator
Om de aansprakelijkheidsdreiging te minimaliseren dient de mediator alle schijn van afhankelijkheid en partijdigheid te voorkomen. Dit is problematisch wanneer de mediator werkzaamheden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, waar sterke
gezagsverhouding bestaat tussen de mediator en zijn formele werkgever.4 Hierdoor beslissen veel mediators om diensten te verlenen op basis van een overeenkomst van opdracht vanuit de hoedanigheid zelfstandige zonder personeel. Hierbij is de verplichting om instructies op te volgen beperkt. Binnen datgene wat is overeengekomen is de mediator vrij om te bepalen hoe hij het beloofde resultaat wil realiseren.
Relevante verschillen tussen overeenkomst van opdracht en arbeidsovereenkomst bestaan in de mate waarin dwingend recht van toepassing is en de mediator erdoor beschermd wordt. Zo is het uitsluiten van werkgeversaansprakelijkheid voor schade in de
arbeidsovereenkomst vrijwel onmogelijk.5 De werkgever is bijvoorbeeld verplicht om de mediator tijdens het werk opgelopen schade te betalen. Die schade is vaak lichamelijk of psychisch letsel, zoals overspannenheid. Zo biedt dwingend recht bescherming die men niet heeft als zelfstandige zonder personeel. Aangezien het gebruikelijk is voor de
mediators om omwille van onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet bij een werkgever in dienst te treden, zal deze scriptie niet verder uitweiden naar een arbeidsovereenkomst.
Wanneer bij de mediation organisaties betrokken zijn, kunnen de mediationgebruikers soms kiezen tussen een interne of een externe mediator. De interne mediator heeft als voordeel dat hij de organisatie en de medewerkers goed kent, waardoor het conflict sneller inzichtelijk wordt. Doch bestaat er een grotere kans dat een interne mediator vragen
achterwege laat, omdat hij onbewust het antwoord veronderstelt te kennen. Tevens ontstaat er een groter risico dat de neutraliteit gevaar loopt. Een interne mediator heeft een directe link met de organisatie waar hij als mediator werkt. Zijn onafhankelijkheid kan een zorg worden. 4 Bakels e.a. 2011, p.58 5 Bakels e.a. 2011, H 3.4.5.1
Een externe mediator kent de conflictpartijen meestal niet en zal alle aspecten van het conflict vanaf de basis inventariseren. Het inschakelen van een externe mediator geniet daarom de voorkeur. Voorts is er niet snel sprake van belangenverstrengeling en de onafhankelijkheid en neutraliteit van de mediator blijven optimaal gewaarborgd. De aansprakelijkheidsdreiging wordt zoveel mogelijk beperkt.
4.1.2. Algemene norm - Burgerlijke Wetboek
Mediation speelt zich in Nederland af binnen de kaders van de overeenkomst van opdracht, wettelijk vastgelegd in artikel 7:400 lid 1 BW. De ene partij verbindt zich tegenover de andere partij werkzaamheden te verrichten die niet bestaan uit het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.
Voor aansprakelijkheid op basis van tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst is het nodig dat de mediationovereenkomst gekwalificeerd kan worden als een
overeenkomst van opdracht. Daarvoor dient het te beantwoorden aan de volgende elementen:
een afgebakende opdracht tot bemiddeling,
de aanvaarding van de opdracht door de mediator,
het dient geen arbeidsovereenkomst te zijn,
inhoud dient niet te bestaan in aanneming, bewaarneming, uitgeven van werken of vervoer.
Daarnaast dient er geen sprake te zijn van ondergeschiktheid van de mediator. Er kunnen wel aanwijzingen worden gegeven over hoe de opdracht dient te worden uitgevoerd. Belangrijk voor de slagingskans van aansprakelijkheid is de aard van de verbintenis welke uit de overeenkomst voortvloeit. In geval van mediation zal het vrijwel altijd gaan om een inspanningsverbintenis. Voor de MfN-registermediators is dit zelfs expliciet neergelegd in de model mediationovereenkomst.6
6
Is de overeenkomst van opdracht getekend, dan volgt de uitvoering daarvan. De mediator dient zich daarbij te gedragen conform de zorgplicht welke volgt uit de wet. 7 Dat betekent dat hij bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. De wet maakt echter niet duidelijk hoe de zorg er in de praktijk uit hoort te zien en wat er in een concrete situatie van de mediator mag worden verwacht. Meer helderheid kan worden gezocht in branchespecifieke klachten- en tuchtrechtregelgeving. Zo is de klacht over onevenwichtige behandeling8 van de partijen door het College van Beroep ongegrond verklaard, vanwege de discretionaire bevoegdheid van de mediator om bijeenkomsten naar eigen inzicht in te richten. Daarentegen volgt uit de uitspraak van de Tuchtcommissie Mediators9 dat er grenzen gesteld moeten worden aan deze vrijheid. De mediator mag niet zo ver gaan dat hij de mediation op zijn beloop laat zonder formele afsluiting, wanneer er nog onderdelen ongeregeld zijn gebleven.
4.1.3. In ontwikkeling - Wetsvoorstellen
Om het gebruik van mediation te stimuleren is er een conceptwetsvoorstel Wet
bevordering mediation10 opgesteld. Daarin wordt meer duidelijkheid gecreëerd over de rechten en plichten van de mediators, de invoering van een overheidsregister en het vastleggen van kwaliteitseisen aan beroepsbemiddelaars die in het register zijn ingeschreven. Voorgesteld wordt verder om een wettelijk beschermde titel “beëdigd mediator” te introduceren. Daarbij richt de aandacht zich op het tuchtreglement en
wijzigingen in het burgerlijk procesrecht en het bestuursrecht. Het wetsvoorstel stelt tevens de definitie van de kerneigenschappen van de mediator voor. De definitie sluit aan bij de gedragsregels opgesteld door MfN voor de MfN-registermediators.
Een ander belangrijk aspect dat het voorstel regelt is de verplichting van de mediator om ervoor te zorgen dat juridische kennis en kunde in het proces voldoende aanwezig is. Dit is bijzonder belangrijk bij de mediators die geen juridische, maar bijvoorbeeld een
7
art. 7:401 BW 8
College van Beroep 7 oktober 2005, B-2004-3, TC 2006/2,3 te vinden op https://mfnregister.nl/tuchtrechtspraak/uitspraken-tuchtcommissie/. 9
Tuchtcommissie 6 maart 2008, M-2007-11, TC 2008/5 te vinden op https://mfnregister.nl/tuchtrechtspraak/uitspraken-tuchtcommissie/. 10
sociaalpsychologische achtergrond hebben. De mediator is immers verantwoordelijk voor een deugdelijke vastlegging gedurende het mediationproces. Het mag duidelijk zijn dat wettelijke regeling van bovengenoemde aspecten een enorme vooruitgang zou betekenen op gebied van aansprakelijkheid.
4.1.4. Branche specifieke gedragsregels
Er gelden voor de mediators die lid zijn van beroepsfederatie naast de algemene
gedragsnormen, die voortvloeien uit het BW, ook branche specifieke gedragsnormen die in de loop van de tijd in het vakgebied zijn ontwikkeld. Een belangrijke organisatie binnen het vakgebied is de Mediatorsfederatie Nederland (MfN). De federatie is actief op gebied van advisering over wetgeving en de vertegenwoordiging van de belangen van mediators. Daarnaast stimuleert de federatie ontwikkeling van het vak en houdt toezicht op de kwaliteit van de beroepsuitoefening. Het MfN-register is erkend door de Raad voor de Rechtspraak en de Raad voor Rechtsbijstand. De bemiddelaars die lid worden van MfN moeten zich conformeren aan de regels die de beroepsfederatie stelt. In het MfN-reglement wordt de definitie van mediation weergegeven en worden nadere regels gesteld over benoeming van de mediator, aanvang van de mediation, werkzaamheden en
procesbegeleiding, vrijwilligheid, beslotenheid en geheimhouding. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de vastlegging van het resultaat, beperking van aansprakelijkheid, klachten en gedragsregels. Naast het reglement heeft MfN een set gedragsregels
samengesteld. Deze gedragsregels vormen een richtlijn voor het gedrag van de aangesloten mediators. Zij fungeren tevens als informatievoorziening voor betrokkenen en als criterium voor de tuchtrechter bij het toetsen van de handelingen van de bemiddelaar. De MfN-registermediator is gebonden aan gedragsregels en onderworpen aan de klachtenregeling SKM en tuchtrecht conform het Reglement Stichting Tuchtrechtspraak Mediators.
4.2. Vier mediation benaderingen
Hoe meer invloed op de inhoud van het conflict de mediator uitoefent, des te directiever hij is en des te hoger de aansprakelijkheidsdreiging wordt. Illustratief voor de gradatie van directief gedrag van de mediator zijn de vier stijlen: evaluatieve, faciliterende,
transformatieve en narratieve. Vanuit het oogpunt van aansprakelijkheid geniet de faciliterende stijl sterk de voorkeur. De keuze ligt echter binnen de discretionaire bevoegdheid van de mediator en kan niet worden afgedwongen.
4.2.1. Evaluatieve mediation
Evaluatieve mediation, richt zich op de inhoud en op het proces met als doel het tot stand brengen van een overeenkomst. De mediator richt zijn interventies op proactief probleem oplossen en geeft regelmatig aanwijzingen. De bemiddelaar probeert de positie van de partijen te verzwakken om zo tot een oplossing te komen. Beslissingen worden genomen onder druk en plenaire sessies worden ondergeschikt gemaakt aan de individuele
gesprekken. Het probleem is dat dit voor de partijen zeer lastig is te beoordelen en te bewijzen. Zo heeft de Tuchtcommissie Mediators11 besloten dat er geen ontoelaatbare druk wordt uitgeoefend, wanneer de mediator laat weten dat de partijen bij weigering aan mediation mee te werken risico van procedure lopen. TCM beschouwd het als een reële waarschuwing.
4.2.2. Faciliterende mediation
Bij faciliterende benadering staat de partijautonomie voorop. De ondersteuning richt zich op het proces en veel minder op de inhoud. Om de transparantie te bevorderen wordt er vrijwel geen gebruik gemaakt van de individuele gesprekken en worden er geen
inhoudelijke suggesties gedaan door de mediator.
4.2.3. Transformatieve mediation
Transformatieve benadering reikt verder dan het oplossen van het conflict. De aandacht gaat naar het herstel van communicatie en interactie tussen de partijen. De mediator zal niet ‘gladstrijken’, emoties die soms hoog oplopen worden niet genormaliseerd of
geneutraliseerd. De uiteindelijke oplossing is meer die van de partijen zelf is. De kans is zo groter dat de oplossing wordt opgevolgd en duurzaam is.
4.2.4. Narratieve mediation
Uitgangspunt bij narratieve mediation is dat partijen hun eigen werkelijkheid creëren. Elke partij doet haar verhaal richting de mediator. Het doel is om het conflictverhaal van de deelnemers af te breken en ruimte te maken voor een nieuw verhaal waarin het conflict een minder belangrijke rol speelt.
11
Tuchtcommissie 5 februari 2007, M-2006-6, TC 2007/4 te vinden op https://mfnregister.nl/tuchtrechtspraak/uitspraken-tuchtcommissie/.
5. Wat zijn de verplichtingen van een mediator?
5.1. Vastlegging gedurende het proces
Juridische documenten in de mediation zijn de verantwoordelijkheid van de mediator. De aard van deze verplichtingen is resultaatgericht. De mediator verbindt zich ervoor te zorgen dat de vastlegging goed gebeurt, en niet slechts dat hij zich ervoor zal inspannen. Het zal daarom eenvoudiger zijn om een mediator aansprakelijk te stellen voor een tekortkoming in het kader van vastlegging, dan in het kader van procesbegeleiding waar verschillende benaderingen op de achtergrond ook een rol spelen. Zo hebben de partijen van de Tuchtcommissie Mediators12 gelijk gekregen wanneer de mediator de
beëindigingsmededeling niet volstrekt neutraal heeft opgesteld. Hieruit volgt dat aan de neutraliteit van de verslaglegging zware eisen worden gesteld.
Mediationclausule
Middels een mediationclausule spreken de partijen af om de geschillen, met betrekking tot door partijen ondertekende overeenkomst, in de eerste instantie op te lossen via mediation. De partijen verbinden zich verder het geschil niet aan de rechter voor te leggen zolang het mediationproces niet is beëindigd. Over het algemeen wordt een mediationclausule opgenomen in contracten of in algemene voorwaarden. Het is tevens aan te raden om af te spreken wat er moet gebeuren ingeval de mediation niet tot gewenste resultaten zou leiden.
Mediationovereenkomst / overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW)
In de overeenkomst van opdracht liggen de spelregels van het proces vast. Sloots brengt in herinnering dat het onder het oude NMI-mediationreglement (voorganger van MfN) nog13 mogelijk was om een mondelinge overeenkomst tot mediation te sluiten. Vanaf 2008 is dit veranderd en zijn de registermediators verplicht een schriftelijke overeenkomst te
ondertekenen. Doch wanneer partijen ervoor kiezen om een bemiddelaar in te schakelen die geen lid is van MfN geldt nog steeds dat een mondeling gesloten overeenkomst in beginsel geldig is. Het heeft echter een groot nadeel: het bestaan en de inhoud van de afspraken zijn doorgaans niet te bewijzen. Daarom is in de huidige artikel 8.2 van de
12
Tuchtcommissie 3 juni 2010, M-2010-4, TC 2011/1 te vinden op https://mfnregister.nl/tuchtrechtspraak/uitspraken-tuchtcommissie/. 13
Gedragsregels voor de MfN-registermediator opgenomen dat de mediationovereenkomst schriftelijk dient te geschieden.
Geheimhoudingsverklaring
In Nederland geldt er geen wettelijke geheimhoudingsplicht voor informatie verkregen uit mediation. Wil men geheimhouding afspreken, dan dient dit contractueel te worden overeengekomen. Het is daarom belangrijk dat alle deelnemers de geheimhouding
ondertekenen. Het is de verantwoordelijkheid van de mediator om hier zorg voor te dragen. De plicht tot geheimhouding is tevens vastgelegd in het MfN-mediationreglement14 en in de MfN Gedragsregels.15 Een uitzondering vormen de stukken en informatie waarover partijen onafhankelijk van de mediation beschikten of hadden kunnen beschikken. Het is ook aan te raden om tijdens de mediation en bij het beëindigen van het proces in de
besluitvormingsfase af te stemmen welke informatie en gegevens al dan niet vertrouwelijk moeten blijven. Hier dient de mediator zorgvuldig mee om te gaan, omdat oneigenlijk naar buiten gebrachte informatie veel schade kan aanrichten. Te denken valt aan
concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie. Zo hoort hij ook te denken aan de
geheimhouding van informatie verkregen in de verkennende gespreken, alvorens de mediationovereenkomst wordt getekend. De toelichting op artikel 6 van de Gedragsregels voor de MfN-registermediator stelt dat geheimhoudingsplicht voor de mediator ook geldt voor de verkennende gespreken. Voor partijen is dat echter niet het geval en zal dit separaat moeten worden besproken in de voorbereidende fase.
Verslaglegging
In mediation die uit verschillende bijeenkomsten bestaat is het verslag een belangrijk instrument om aan de deelnemers feedback te geven over de voortgang van het proces. Verslaglegging is niet verplicht, maar heeft een onweerlegbare meerwaarde. Het is belangrijk om grote mijlpijlen in de besluitvorming vast te leggen. De reikwijdte van de verplichting tot vastlegging hangt af van de gemaakte afspraken. De verantwoordelijkheid is ook afhankelijk van de gehanteerde benadering. Wanneer de mediator een benadering hanteert waarin zijn deskundig advies erbij wordt betrokken, zal van hem worden verwacht dat hij de gegeven advies vastlegt. Een puur faciliterende mediator zal hier over het
algemeen minder snel mee te maken krijgen dan een evaluatieve mediator.
14
art. 7 MfN-mediationreglement 15
Vaststellingsovereenkomst
De term vaststellingsovereenkomst is een wettelijk begrip, neergelegd in artikel 7:900 BW. Het onderhandelingsresultaat vormt de kern van deze overeenkomst. De mediator draagt er zorg voor dat hetgeen de partijen hebben afgesproken deugdelijk in de overeenkomst wordt neergelegd, zo nodig met behulp van een derde. De mediator is echter niet
aansprakelijk voor de inhoud van de door partijen af te sluiten overeenkomst en eventuele hierdoor veroorzaakte schade. De partijen zijn alleen vrij een vaststellingsovereenkomst aan te gaan met betrekking tot een onderwerp die tot hun vrije beschikking staat. De wet stelt geen specifieke vormvereisten ten aanzien van het aangaan van deze overeenkomst. Gezien het niet makkelijk is om een mondelinge afspraak te bewijzen, zal het verstandiger zijn om de afspraken schriftelijk te regelen. Het MfN-mediationreglement gaat in artikel 10 uit van de schriftelijke vastlegging. Het conceptwetsvoorstel Wet bevordering mediation stelt in artikel 29 zelfs een duidelijke schriftelijkheidsvereiste.
5.2. Handelen naar de geldende normen
Beantwoorden aan de algemene zorgplicht gesteld door de wet
Tjong Tjin Tai gaat in zijn werk uit van de onderstaande elementen van de zorgplicht van de opdrachtnemer.16
Verplichting tot vooropstellen van het belang van de opdrachtgever
Waarborgingsplichten, risico’s ondervangen
Plicht tot ongevraagd handelen ten behoeve van de opdrachtgever
Opvolgen van aanwijzingen
Waarschuwingsverplichtingen
Vermijden van belangentegenstellingen
Postcontractuele verplichtingen, daaronder begrepen geheimhoudingsverplichtingen Het opvolgen van tijdig verleende aanwijzingen over de uitvoering van de opdracht is neergelegd in art. 7:402 lid 1 BW. De regeling met betrekking tot informatieplicht en verantwoording komt aan bod in artikel 7:403 BW en bepaalt dat de opdrachtnemer de opdrachtgever hoort te informeren over zijn werkzaamheden ten uitvoering van de opdracht. Bij mediation vindt dit doorgaans plaats middels het opstellen van tussentijdse
16
verslagen, hoewel alleen voor zover de partijen dit met elkaar hebben afgesproken. Tot slotte dient de opdrachtnemer de opdracht persoonlijk te verrichten (art. 7:404 BW).
Artikel 7:401 BW – Zorgplicht opdrachtnemer
In artikel 7:401 BW is neergelegd dat de dienstverlener bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Voor beroepsbeoefenaren is deze norm vertaald naar een ‘redelijk bekwaam en redelijk
handelend beroepsbeoefenaar’. De zorgplicht lijkt te zijn verbonden aan een fictief persoon die als maatstaf fungeert. Tjong Tjin Tai gaat ervan uit dat het onvermijdelijk is om met een hypothetische persoon, die hij de ‘maatman’ noemt, te werken. De ambitie is om duidelijk te maken op wat voor deskundigheid van de opdrachtnemer er mag worden gerekend. Dit wordt uitgedrukt in de norm van ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar’. De wens is dat een professioneel handelende mediator over kennis en expertise beschikt die van een professioneel handelende mediator mag worden verwacht. Echter, wat concreet van een professioneel handelend dienstverlener mag worden verwacht is volgens Tjong Tjin Tai geen zuiver statistische gemiddelde. Het is een normatief
bepaalde verwachting in vergelijking met wat andere dienstverleners weten, kunnen en doen. De jurisprudentie, lijkt dit standpunt te bevestigen. 17 Uit de uitspraak van de rechter volgt dat de invulling van de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelende mediator een tijdsopname is, die zich aanpast aan de ontwikkeling van het vak. Spierdijk en Schutte18 stellen dat de achtergrond van de mediator, als expert op gebied waarin het conflict zich afspeelde, voor de rechter bepalend was voor wat van de mediator mocht worden verwacht. Hiermee wordt de norm van redelijk bekwaam mediator ingekleurd door inhoudelijke deskundigheid, ofwel door de ‘tweede pet’ van de mediator. Hiermee wordt een ongelukkige ontwikkeling bevorderd waarbij de aansprakelijkheid van de mediator onvoorspelbaar zal variëren in omvang, afhankelijk van de gehanteerde mediation benadering en deskundigheid van partijen.
In de praktijk wordt de toelichting voor de invulling van de zorgplicht gezocht in de jurisprudentie die gerelateerd is aan specifieke beroepsbeoefenaars. Voor mediation zijn er voorlopig met name uitspraken beschikbaar van de branchespecifieke klacht- en
17
ECLI:NL:RBARN:2005:AU0366 18
tuchtrechtspraak. Zorgverplichtingen worden afgeleid uit verschillende gezichtspunten, zoals de aard van de opdracht, professionaliteit van de mediator of uit het feit dat
mediation betaald of onbetaald is. Met betrekking tot de laatste kwestie is door de rechter besloten dat de omstandigheid dat geen tegenprestatie tussen de partijen en de mediator is overeengekomen, niet afdoet aan de gehoudenheid van de mediator om als deskundig en zorgvuldig mediator te handelen.19
Beantwoorden aan de voorwaarden gesteld door de MfN
Het MfN-mediationreglement en Gedragsregels voor MfN-registermediator voorzien de mediators die lid zijn van de federatie in de richtlijnen en waarborgen de kwaliteit van mediation in Nederland. Daarvoor geldt dat bij niet naleving een klacht kan worden ingediend bij de Stichting Kwaliteit Mediators (SKM).
In de regel kiezen de partijen zelf de mediator.20 Zo nodig is MfN bereid om de partijen hierbij te helpen. Zij ontvangen dan een lijst met namen en mogen zelf contact met de mediator gaan opnemen. Het is niet aan de mediator om de contactpartijen te benaderen. Het regelement21 benoemt een aantal specifieke taken van de mediator. Concrete
werkzaamheden zijn in het reglement opgenomen om meer duidelijkheid te verschaffen over de activiteiten van de mediator. Dit is relevant voor de transparantie rondom de tijdsbesteding en daarmee samenhangende honorarium.
De mediation vindt alleen plaats op vrijwillige basis.22 Dit punt is voor de conflictspartijen niet duidelijk bij mediation op doorverwijzing van de rechter. Zij hebben er immers in eerste instantie niet zelf voor gekozen. Het is dan de taak van de mediator om dit principe uit te leggen. Alle deelnemers kunnen de mediation op ieder moment beëindigen, zonder voldoende commitment heeft de mediation überhaupt geen kans van slagen. Het is dan de rol van de mediator om dit in te zien en het te benoemen. Echter, moet hij dit zodanig doen dat het niet als een dreiging wordt opgevat.23
19 ECLI:NL:RBROT:2012:BY3754 20 art. 2 MfN-mediationreglement 21 art. 4 MfN-mediationreglement 22 art. 5 MfN-mediationreglement 23
Tuchtcommissie 5 februari 2007, M-2006-6, TC 2007/4 te vinden op https://mfnregister.nl/tuchtrechtspraak/uitspraken-tuchtcommissie/.
De bijeenkomsten vinden plaats in beslotenheid.24 Aanwezig mogen zijn: de mediator, partijen en indien gewenst vertegenwoordigers en adviseurs. Als er meer deelnemers betrokken worden, is de toestemming van beide partijen vereist. De mediationovereenomst en de digitale bestanden zijn vertrouwelijk.25 De geheimhoudingsplicht vervalt echter in geval van een klacht-, tucht- of aansprakelijkheidsprocedure tegen de mediator, indien dit nodig is om de klacht te kunnen behandelen of voor mediator om zich tegen de
vorderingen te kunnen verweren. Voor het beëindigen van mediation stelt het reglement een schriftelijkheidsvereiste.26 Het moment waarop de mediation officieel is beëindigd is van groot belang en moet goed worden vastgelegd.27 Tijdens de mediation is het niet toegestaan voor partijen om een procedure tegen elkaar aanhangig te maken. Na het beëindigen van de mediation mag dat uiteraard wel.
Het is ook de verplichting van de mediator om de afspraken van partijen deugdelijk neer te leggen in een overeenkomst.28 Wat exact moet worden verstaan onder deugdelijke
vastlegging hangt af van de omstandigheden van het geval en van de partijen. Er moet minimaal gedacht worden aan duidelijke formulering van de afspraken. Het MfN-mediationreglement vereist niet meer dat de afspraken worden neergelegd in een vaststellingsovereenkomst. Daarentegen wanneer partijen een executoriale titel willen verkrijgen, kunnen zij ervoor kiezen om de afspraken vast te leggen bij een notaris. De mediator dient de partijen hier goed over te kunnen informeren. Desgewenst kan hij een deskundige inschakelen om hem te helpen bij het vastleggen van de afspraken. Ook de partijen hebben het recht om zich te laten bijstaan door een externe deskundige. Dat is in bepaalde gevallen verstandig, zodat er achteraf geen ongenoegen is over dat iets niet goed is begrepen. Hieruit volgt dat het wenselijk is om mediation wettelijk te regelen.
Momenteel wordt er een deel van de lacunes opgevangen door de branchespecifieke regelingen. Dit is echter niet voldoende gezien deze regels alleen gelden voor de leden en niet voor alle beroepsmediators.
24 art. 6 MfN-mediationreglement 25 art. 7 MfN-mediationreglement 26 art. 8 MfN-mediationreglement 27
Tuchtcommissie 6 maart 2008, M-2007-11, TC 2008/5 te vinden op https://mfnregister.nl/tuchtrechtspraak/uitspraken-tuchtcommissie/. 28
5.3 Beroepsaansprakelijkheid
De persoon van de mediator en zijn werkwijze zijn van invloed op de omvang van de aansprakelijkheidsdreiging. De gehanteerde benadering speelt een grote rol bij de
beoordeling van de risico’s rondom de aansprakelijkheid. Bij faciliterende benadering is de mediator een procesbegeleider, terwijl evaluatieve benadering een meer directieve rol inhoudt. Bemiddelaar kan dan inhoudelijk oordeel geven over de rechten en plichten van de partijen en in specifieke gevallen word daar zelfs vanuit gegaan. Bij de bemiddeling van scheidingen mag er van een bemiddelaar bepaalde mate van vakinhoudelijke
deskundigheid worden verwacht. Dit heeft voornamelijk betrekking op het afhandelen van de financiële gevolgen van een scheiding.29 De inhoudelijke inmenging in het conflict en de rol van een adviseur bewerkstelligen een groter aansprakelijkheidsrisico. De mediator hoort als een redelijk handelend (advocaat-)scheidingsbemiddelaar alleen die taken uit te voeren die in de mediationovereenkomst zijn opgenomen. Doet hij meer, dan kunnen de partijen hem daarvoor aanklagen. 30 Een mogelijke reden is dat de mediator een factuur stuurt voor ongevraagd verrichte werkzaamheden.
Van wettelijke aansprakelijkheid is er sprake wanneer een onrechtmatige daad of
wanprestatie aan de mediator kan worden toegerekend. Men denke aan de mediator die de vastlegging geheel of gedeeltelijk niet, niet-tijdig of niet behoorlijk uitvoert. In dit geval kan hij aansprakelijk worden gesteld om de schade die is ontstaan te vergoeden. Men kan aansprakelijk zijn op grond van een contractuele verbintenis, de wet of een ongeschreven regel.
5.3.1 Contractuele aansprakelijkheid
De aansprakelijkheid op grond van een tekortkoming in de nakoming van een op de
mediator rustende verbintenis, voortvloeiende uit de overeenkomst, is specifiek geregeld in de wet.31 Daaruit volgt dat bij schending van een contractuele verplichtingen in de eerste instantie niet de bepalingen onrechtmatige daad e.v. worden toegepast, maar de regeling in artikel 6:74 BW e.v. 32 Alleen in uitzonderingsgevallen wordt een handeling die
29
College van Beroep STM, B-2007-7, TC 2009/4 30
Geschillencommissie Advocatuur 15 november 2006, nr. ADV-D05-0187, Advocatenblad 2007/6
31
art. 6:74 lid 1 BW 32
wanprestatie oplevert, tevens als een onrechtmatige daad beschouwd. Van een beroepsfout is in het algemeen sprake, wanneer niet is gehandeld conform de zorgvuldigheidsnormen die van een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
De mediator, uitoefenaar van een vrij beroep, die bij de nakoming van een overeenkomst een beroepsfout maakt, is tegenover de conflictspartijen aansprakelijk uit wanprestatie, soms ook slechts uit onrechtmatige daad. Het belang van de vraag of een vordering behalve op wanprestatie ook op onrechtmatige daad kan worden gebaseerd is in het huidige recht afgenomen33. De reden hiervoor is te vinden in de wettelijke verplichting tot schadevergoeding (artikel 6:95 BW e.v.). Het belangrijkste gevolg van de wanprestatie, de vergoeding van schade, is tegenwoordig geregeld op een uniforme wijze. Door
gebruikmaking van open normen is er ruimte gecreëerd voor afwisseling in de aansprakelijkheidsgronden.
Vanuit algemeen aansprakelijkheidsrecht bezien levert aansprakelijkheid voor beroepsfouten geen specifieke problemen op. Er zijn echter lastige kwesties die in de praktijk vaak een rol spelen, zoals de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of een fout is begaan en de vraag naar het causale verband tussen de fout en de schade. De mediator verbindt zich er niet toe om de conflicten van de partijen op te lossen, maar moet zich voor het oplossen van die conflicten desalniettemin behoorlijk inspannen.
Discussies ontstaan vaker wanneer er tussen partijen een inspanningsverbintenis is
aangegaan, dan wanneer het om een resultaatverbintenis gaat. Uit art. 150 Rv volgt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast van die feiten draagt, tenzij uit bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Bij bijzondere omstandigheden kan de rechter de bewijslast omkeren. Dat is slechts mogelijk indien toepassing van de hoofdregel tot onbillijke resultaten leidt en geen andere regel uitkomst biedt. Het gaat om
uitzonderlijke gevallen. Wanneer de rechter de bewijslast omkeert, is hij verplicht zijn oordeel te motiveren en inzicht te geven in de gedachtegang die hij heeft gevolgd.
Onvoldoende bewijs is geen reden voor de omkering van bewijslast.34 Dat de bewijsnood is ontstaan vanwege de wederpartij kan echter wel een reden opleveren voor omkering.35
33
Hartkamp & Sieburgh 2011, H1 34
Gezien de stelplicht en bewijslast die op de opdrachtgever rust, is het vanzelfsprekend minder eenvoudig om een tekortkoming in de nakoming te bewijzen bij een
inspanningsverbintenis. Over het algemeen wordt voldaan aan de bewijslast bij resultaatverbintenis als voldoende komt vast te staan dat het beoogde resultaat niet is behaald. Bij een inspanningsverbintenis moet worden bewezen dat de mediator zich niet voldoende heeft ingespannen. Het is dan nodig om feiten aan te voeren waaruit blijkt dat de mediator niet datgene heeft gedaan wat redelijkerwijze van hem mocht worden verwacht. De mediator zal echter niet snel met succes worden aangesproken op zijn generieke werkwijze, gezien zijn discretionaire bevoegdheden om zijn werkwijze zelf te bepalen. Het is immers vrijwel onmogelijk om aan te tonen dat gebruikte interventies niet zorgvuldig zijn toegepast of verkeerd zijn gebruikt.
5.3.2 Buitencontractuele aansprakelijkheid
Buitencontractuele aansprakelijkheid betekent dat de aansprakelijkheid niet voortvloeit uit de tekortkomingen in de nakoming van een verbintenis, maar direct uit de wet volgt. Een van de belangrijkste bepalingen is artikel 6:162 BW. Uit dit artikel blijkt dat de dader van een onrechtmatige daad verplicht is de door zijn gedraging aan een ander toegebrachte schade te vergoeden.
Onrechtmatige daad kan worden gebaseerd op drie gronden: inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Waar schending van zorgvuldigheidsnormen bij wanprestatie kan worden aangevoerd, kan de schending van die zorgvuldigheidsnormen ook in het kader van onrechtmatige daad worden aangevoerd. Lid 3 van artikel 6:162 BW vermeld dat de onrechtmatige daad pas aan de dader kan worden toegerekend, wanneer zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Wanneer de mediator succesvol een rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren, kan de gedraging niet aan hem worden toegerekend en is een actie niet geslaagd. Tevens moet er schade zijn. Er zal ook door de partijen moeten worden aangetoond dat de schade die zij lijden het gevolg is van de door de mediator gepleegde onrechtmatige daad en dat zonder de onrechtmatige handeling geen sprake zou zijn van de schade.
35
Als laatste dient de geschonden norm de benadeelde te beschermen tegen de schade zoals hij die heeft geleden, het relativiteitsbeginsel. Er bestaat immers geen verplichting tot schadevergoeding, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.36
5.3.3 Tekortkoming, schade, causaal verband en toerekenbaarheid
De tekortkoming van de mediator kan bestaan uit verschillende aspecten. Of de mediator tekortschiet hangt af van de inhoud en de uitleg van de overeenkomst van opdracht. Bij het onderzoek naar de aansprakelijkheid moet worden gekeken zowel naar de reeds in H 5.2 besproken gedragsregels voor een specifieke branche of beroep, als naar de algemene aansprakelijkheidsgronden. Wanneer deze niet worden nageleefd, valt dit onder een niet behoorlijke nakoming van de overeenkomst.
Met schade wordt bedoeld feitelijk nadeel dat voor iemand uit de gebeurtenis voortvloeit. Voor vergoeding komt in aanmerking de vermogensschade of schade bestaand uit ander nadeel. Tussen de tekortkoming en de schade moet causaal verband bestaan. Dat betekent dat een gebeurtenis het directe gevolg is van een andere gebeurtenis. Schade komt enkel voor vergoeding in aanmerking als deze in zodanig verband staat tot de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer berust, dat de schade aan de opdrachtnemer als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. In beginsel kan elke
tekortkoming worden toegerekend, tenzij er sprake is van overmacht. Hiervan is alleen sprake wanneer de tekortkoming niet te wijten is aan de schuld van de mediator, of krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening dient te komen.37 Dit betekent dat de mediator zich pas op overmacht kan beroepen wanneer de tekortkoming het gevolg is van een voorval dat hij redelijkerwijs niet heeft moeten en kunnen voorkomen en waarvan hij de gevolgen niet heeft moeten en kunnen verhinderen en dat ook niet voor zijn risico komt.
5.3.4. Gevolgen
Staat wanprestatie vast, dan hebben de partijen op basis van artikel 6:74 BW in beginsel recht op schadevergoeding. Opgemerkt dient te worden dat wanneer de schade mede veroorzaakt is door de partijen zelf, de vergoedingsplicht evenredig wordt verminderd op
36
art. 6:163 BW 37
grond van artikel 6:101 BW. Dit is het leerstuk van de eigenschuld. Bij een beroep van de mediator op eigen schuld van de partijen dient rekening gehouden te worden met de aard van de opdracht. Gekeken zal moeten worden naar de verplichtingen die de mediator respectievelijk de partijen hadden.
5.4. Jurisprudentie
Voor meer duidelijkheid over wat een redelijk handelende mediator dient te doen, wordt veelal aansluiting gezocht bij de gebruikelijke handelswijze binnen de beroepsgroep, echter doorslaggevend is het niet. Je jurisprudentie over beroepsaansprakelijkheid van de mediator is nog schaars. Interessant is de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam waar de verwachtingen van de mediator mede afhankelijk waren van zijn andere beroep binnen de accountancy.
5.4.1 Rechtbank Den Haag, 8 juli 201538
De mediator heeft een onjuiste mededeling gedaan over de verhouding tussen het door de vrouw opgebouwde pensioen enerzijds en het door de man opgebouwde pensioen
anderzijds. De vraag was of de mediator in zijn werkzaamheden is tekortgeschoten en, zo ja, of als gevolg van deze tekortkoming schade is ontstaan. De voortvloeiende
verplichtingen uit de mediationovereenkomst moeten worden behandeld naar de norm of de mediator is opgetreden overeenkomstig de wijze waarop een redelijk bekwam en redelijk handelend vakgenoot in deze omstandigheden zou hebben gehandeld. Deze uitspraak van de rechter brengt de stelling van Tjong Tjin Tai in herinnering over de onlosmakelijke verbinding van de norm met een hypothetisch persoon, ‘de maatman’.
De mediator kan in dit geval worden verweten dat hij niet voldoende zorgvuldig kennis heeft genomen van de op voorhand versterkte, niet complexe, pensioenoverzichten. De rechtbank acht de mediator tekortgeschoten in het uitvoeren van haar werkzaamheden en onderzoekt of de onjuiste mededeling over de verhouding in de opgebouwde pensioenen tot schade heeft geleid. Deze vraag is ontkennend beantwoord. Immers is gebleken dat ook bij achterwege blijven van de onjuiste mededeling de situatie op dezelfde manier zou worden afgehandeld. Ieder der partijen is veroordeeld eigen kosten te dragen.
38
5.4.2 Rechtbank Rotterdam 12 september 201239
Een andere voorbeeld uit de jurisprudentie betreft een echtscheidingsmediation, waarbij de mediator zonder tegenprestatie optreed in de functie accountant-mediator voor zijn
zakenpartners en diens (ex-) echtgenote. De zakenpartner verwijt de accountant-mediator dat hij niet deskundig heeft opgetreden bij de berekening van de alimentatie en dient hieromtrent een klacht in bij de klachtencommissie van de beroepsorganisatie van accountants. De klacht is gegrond verklaard. De commissie stelde dat de accountant-mediator niet genoeg informatie heeft verschaft over de mogelijkheden om te anticiperen op het tijdelijke karakter van het hogere inkomen. In de procedure bij de rechtbank vordert de zakenpartner schadevergoeding. De vraag in deze zaak is op welke rechtsgrond een mediator aansprakelijk kan worden gesteld en in hoeverre een voorafgaande
klachtenprocedure bij een beroepsorganisatie doorwerkt.
Er dient te worden getoetst of de mediator is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (artikel 6:74 BW). Verbazingwekkend neemt de rechter het oordeel van de klachtencommissie over en stelt dat de commissie voor accountants deskundig is en kan vaststellen wat van een deskundig en zorgvuldig (accountant-)mediator mag worden verwacht. De rechtbank acht hiermee de norm overschreden. De gebruikte motivering is opmerkelijk. De klachtencommissie van de beroepsorganisatie voor accountants is geen beroepsorganisatie voor mediators. Het is daarom zeer de vraag of deze commissie bij uitstek deskundig is om te bepalen wat van een zorgvuldig accountant in de rol van mediator mag worden verwacht.
Hierbij kan de conclusie40 worden getrokken dat de invulling van de norm wordt ingekleurd door de (tweede) deskundigheid van de mediator. Gelet op verschillende mediation benaderingen, verdient het een toevoeging dat het een keuze van de mediator is om wel of geen gebruik te maken van zijn, niet mediation gerelateerde, deskundigheid. Wanneer de mediator een faciliterende stijl hanteert betrekt hij zijn specifieke kennis juist niet in het proces. Hij stelt zich neutraal op als bemiddelaar en niet als specialist op een bepaald gebied. Het komt niet zelden voor dat conflictpartijen in onwetendheid worden gelaten over de ‘dubbele pet’ van de mediator om misverstanden te voorkomen over wat
39
ECLI:NL:RBROT:2012:BY3754 40
partijen van de mediator mogen verwachten. Spierdijk en Schutte merken terecht op dat de aansprakelijkheidsdreiging groter wordt naarmate deskundigheid meer wordt benadrukt. Dit betekent ook dat de deskundigheid actief wordt gebruikt en dus dat de mediator bewust een voorkeur heeft voor een benadering die meer aansprakelijkheidsrisico’s met zich mee brengt.
Met betrekking tot de inkleuring van de gedragsnormen voor mediators, met een specifieke niet mediation gerelateerde vakdeskundigheid, valt veel op te merken. Tjong Tjin Tai hanteert de ‘de maatman’. Ook Hartkamp en Sieburgh hebben hier een duidelijke mening over. Zij belichten de vraag of de zorgvuldigheidsnormen zozeer op de omstandigheden van het geval moeten worden toegesneden, dat daarin reeds de persoonlijke kenmerken van de concrete opdrachtnemer, zoals diens kennis en ervaring, betrokken zijn. Sieburgh
beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt dat de zorgvuldigheidsnorm objectief moet zijn. De inhoud van de zorgvuldigheidsnorm wordt toegesneden op de kennis of ervaring die, gezien zijn maatschappelijke positie, bij de opdrachtnemer, in dit geval de mediator, aanwezig moet zijn. Dit betekent dat de gedragsnorm algemene gelding hoort te hebben voor ieder lid van de groep waartoe de opdrachtnemer behoort.41
Tot slot heeft de rechter in deze uitspraak toegelicht dat de omstandigheid dat geen tegenprestatie door de opdrachtgevers jegens mediator was overeengekomen, niet afdoet aan de gehoudenheid van de mediator om als deskundig en zorgvuldig mediator te handelen. De meeste schadevorderingen zijn in deze uitspraak afgewezen, omdat er niet voldoende motivering aanwezig werd geacht. Slechts de schade voor extra gemaakte advocaatkosten zijn voor een redelijk geacht bedrag toegewezen.
41
5.4.3 Rechtbank Arnhem 25 mei 200542
Zijn de partijen verplicht de door de mediator gedeclareerde werkzaamheden te betalen, wanneer deze hoger zijn dan de eerder gemaakte prijsafspraken?
Deze zaak laat het belang zien van een deugdelijke vastlegging van de werkzaamheden.43 De rechter heeft bepaald dat aanspraak op betaling kan worden gemaakt. De mediator heeft zijn werkzaamheden in minuten nauwkeurig verantwoord en heeft de kosten gedeclareerd tegen het afgesproken tarief.
Deze uitspraak is interessant vanwege een ander punt. In de praktijk wordt de faciliterende mediationbenadering doorgaans als gewoon beschouwd. Individuele sessies worden in deze benadering zo min mogelijk gebruikt. In de evaluatieve benadering is dit omgekeerd. In deze zaak werd de mediator verweten veel individuele gesprekken te hebben toegepast. Daarnaast zouden de gesprekken met de ene partij langer hebben geduurd dan met de andere partij. Dit wekt het vermoeden van partijdigheid. Er is om een uitleg gevraagd over de interventies en over hoe de mediator in dit specifieke geval de professionele standaard heeft gewaarborgd. Ook hier komt dus in de woorden de professionele standaard ‘de maatman’ terug. Helaas is de afloop van deze zaak niet bekend, omdat het eindvonnis niet gepubliceerd is. Tegenwoordig zijn de individuele gesprekken echter geen uitzondering meer, er moet alleen zorgvuldig worden omgegaan met de manier waarop ze worden toegepast.
In deze uitspraak komt verder aan bod de geheimhoudingsplicht. Geheimhouding betekent dat noch partijen noch de mediator mededelingen zullen doen aan derden over de
voortgang van de mediation. Vooralsnog wordt de vertrouwelijkheid door de mediator contractueel geregeld. Er bestaat geen wettelijke geheimhoudingplicht van informatie verkregen tijdens de mediation. De vraag is daarom weer of de mediator heeft gehandeld als een redelijk bekwame en redelijk handelende mediator. In deze zaak gaat het met name om de stellingen dat de mediator de vertrouwelijkheid zou hebben geschonden, het
werkelijke probleem niet boven water heeft gekregen en onvoldoende bekwaam was in het formuleren van de standpunten van partijen. Omdat de stellingen niet voldoende
onderbouwd waren heeft de rechter gevraagd om deze eerst te motiveren. Artikel 7 lid 6
42
ECLI:NL:RBARN:2005:AU0366 43
van het MfN-mediationreglement houd in dat de geheimhoudingsplicht niet geldt wanneer sprake is van een klacht-, tucht- of aansprakelijkheidsprocedure tegen de mediator.
Hierdoor wordt de mediator in de gelegenheid gesteld om zich tegen de vorderingen te verweren en een beroep te doen op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering, voor zover hij deze heeft afgesloten.
6. Hoe wordt de kwaliteit gewaarborgd?
6.1. Klacht- en tuchtrecht
De Stichting Kwaliteit Mediators (SKM) bevordert en waarborgt de kwaliteit van mediation. De MfN-registermediatos zijn onderworpen aan een klachtenregeling die ten doel heeft klachten over de registermediators op een toegankelijke en informele wijze op te lossen. De mediators die lid zijn van MfN hebben zich verplicht om zowel de
gedragsregels als het reglement na te leven en hanteren een werkwijze in overeenstemming met MfN-Mediationreglement. Het kan echter gebeuren, dat een betrokken partij
ontevreden is over de gehanteerde werkwijze. De kans daarop wordt versterkt door verschillende benadering. Over het algemeen blijft de voorkeur van de mediator naar een specifieke benadering onbenoemd. Het gaat wellicht ook te ver om alle benaderingen altijd aan de partijen, die niet deskundig zijn op gebied van mediation, uit te leggen en om daar vervolgens een verdeling in mediators in te maken. Desalniettemin zal de werkwijze van een evaluatieve mediator per definitie verschillen van de werkwijze van een faciliterende of narratieve mediator. Zowel voor de conflictpartijen als voor de mediator is het
belangrijk dat behandeling van de klachten op een onafhankelijke wijze wordt uitgevoerd. Daarom is het mogelijk om de klacht bij de SKM neer te leggen. Dit gebeurt via een schriftelijke melding. SKM registreert de klacht en beoordeelt of de klacht verder in
behandeling wordt genomen. Wanneer dit het geval is, wordt de klacht behandeld door een neutrale, externe klachtbehandelaar met deskundigheid en ervaring in de
mediationbranche. Wanneer het niet lukt om de klacht op te lossen, kunnen de partijen binnen zes maanden na beëindiging van de klachtenbehandeling het geschil voorleggen aan de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators. Het Reglement Stichting Tuchtrechtspraak zal dan van toepassing zijn.
De voorzitter van de Tuchtcommissie toetst eerst de ontvankelijkheid van de klacht. Voor alle klachten roept de voorzitter zo snel mogelijk een zitting van de Tuchtcommissie bijeen. Binnen tien weken na de zitting volgt een gemotiveerde uitspraak, waartegen een hoger beroep bij het College van Beroep mogelijk is. Wanneer de klacht gegrond wordt verklaard kunnen de Tuchtcommissie en het College van Beroep een van maatregelen nemen, zoals waarschuwing, berisping, schorsing, doorhaling van de registratie bij het betreffende instituut of openbaarmaking. De klachten kunnen ook gegrond worden verklaard zonder een maatregel.
6.2. Beperking van aansprakelijkheid
Ten aanzien van clausules tot beperking van aansprakelijkheid blijkt uit de rechtspraak dat zij zowel op de contractuele als op de buitencontractuele aansprakelijkheid van de
opdrachtnemer betrekking hebben. Hartkamp en Sieburgh44 stellen dat dit standpunt te snel wordt aangenomen. Een exoneratiebeding zou expliciet moeten aangeven dat het tevens op buitencontractuele aansprakelijkheid toepassing heeft. Zo wordt in de uitspraak van de Hoge Raad bepaald dat de exoneratie de verkoper niet beschermt tegen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.45
Bij dreiging van aansprakelijkheid kan de mediator die lid is van de Mediatorsfederatie Nederland, voor zover de overeenkomst van opdracht zelf de aansprakelijkheid niet uitsluit, een beroep doen op de in het MfN-mediationreglement vastgelegde beperkingen van aansprakelijkheid. Hiervoor is nodig dat dit reglement van toepassing is verklaard op de aangegane overeenkomst van opdracht. De aansprakelijkheidsbeperking in het MfN-mediationreglement wordt beschouwd als ‘algemene voorwaarden’.
In het MfN-reglement46 wordt bepaalt dat iedere aansprakelijkheid van de mediator, ingeval van schade als gevolg van zijn handelen of nalaten, is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval wordt uitgekeerd door zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, vermeerderd met het bedrag van het eigen risico dat krachtens die
verzekeringsovereenkomst in het desbetreffende geval voor rekening van de mediator komt. Met uitzondering in het geval van opzet of grove roekeloosheid van de mediator, vrijwaren de partijen de mediator en zullen de partijen de mediator schadeloos stellen ter zake van alle vorderingen die een derde op enig tijdstip jegens de mediator mocht instellen en die verband houden met handelen of nalaten van de mediation.
In de toelichting bij het reglement valt ook te lezen dat de oude regeling, waar volledige uitsluiting van aansprakelijkheid mogelijk was, is vervangen. De nieuwe regeling van de aansprakelijkheid sluit beter aan bij de regelingen van andere professionele
dienstverleners. Gevolg hiervan is dat het voor de mediators nu belangrijker is om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Zonder deze verzekering zal de
44
Hartkamp & Sieburgh, p.13 45
ECLI:NL:HR:1993:ZC0870; Hartkamp & Sieburgh, p.14 46
mediator in geval van een geslaagde aansprakelijkheidsvordering de schade zelf moeten betalen.
6.3. Vernietiging van aansprakelijkheidsverzekering
De aansprakelijkheidsbeperking in het MfN-mediationreglement wordt aangemerkt als ‘algemene voorwaarden’ in de zin van de wet. De partijen worden in dit geval door de wet in de gelegenheid gesteld aanspraak te maken op extra beschermende regels rondom de toepassing van algemene voorwaarden.
De partijen kunnen in bepaalde situaties bedingen in de algemene voorwaarden
vernietigen. In de eerste instantie volgt uit artikel 6:233 sub b BW dat een beding in de algemene voorwaarden kan worden vernietigd wanneer de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Verder blijkt uit sub a dat de vernietiging ook mogelijk is wanneer het beding gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand gekomen zijn, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
Een beding in algemene voorwaarden bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij die een particulier (natuurlijk persoon) is die niet handelt in beroep of bedrijf is vernietigbaar, indien dit beding onredelijk bezwarend is. De wetgever heeft deze algemene norm al ingevuld door een tweetal lijsten in de wet op te nemen. Op de zwarte lijst staan bedingen die de wetgever als onredelijk bezwarend heeft aanmerkt, zodat deze direct voor vernietiging vatbaar zijn. Op de grijze lijst staan bedingen waarvan wordt vermoed dat zij onredelijk bezwarend zijn. Het is aan de gebruiker om dit vermoeden te weerleggen. Ook wanneer een beding niet in één van de twee lijsten is vastgelegd, kan worden gesteld dat het onredelijk bezwarend is en dus kan het worden vernietigd. In dat geval is het aan de wederpartij om aan te tonen dat het beding onredelijk bezwarend is.
Ook partijen die in uitoefening van hun beroep of bedrijf een mediator inschakelen, kunnen via de open norm van artikel 6:233 sub a BW proberen de
aansprakelijkheidsbeperking aan te tasten, omdat deze onredelijk bezwarend is. De zwarte en de grijzen lijsten kunnen een rol spelen bij de toetsing aan de open norm. Dit wordt reflexwerking genoemd.
Schutte en Spierdijk47 stellen dat de kans groot is dat de aansprakelijkheidsbeperkingen in stand blijven wanneer aan twee voorwaarden wordt voldaan. Eerste vereiste is dat de aansprakelijkheidsbeperking door de partijen is geaccepteerd. Indien nodig zal de mediator dit moeten bewijzen. Om discussie te voorkomen kan het voor de mediator praktisch zijn om de aansprakelijkheidsbeperking direct in de mediationovereenkomst op te nemen, in plaats van een verwijzing naar het MfN-mediationregelment. Tweede voorwaarde is dat de mediator een beroepsverzekering heeft afgesloten. Mediators die ervoor kiezen zich niet te verzekeren, moeten aparte afspraken over hun aansprakelijkheid maken en deze vastleggen in de mediationovereenkomst. Daarnaast wordt opgemerkt dat bij de beoordeling ook een rol zal spelen wat gangbaar is voor professionele dienstverleners.
47
7. Verzekering
Feiten en achtergrond
In beginsel kiest de beoefenaar van een vrij beroep zelf of hij een verzekering wenst af te sluiten. Slechts in specifieke gevallen bestaat er een verzekeringsplicht. Deze is veelal neergelegd in branchespecifieke regelingen. Voor mediation geldt dat de verplichting alleen bestaat wanneer een bemiddelaar zich bij een bepaalde beroepsorganisatie wil aansluiten en een aansprakelijkheidsverzekering daarvoor als inschrijvingseis geldt. De MfN lijkt ervan uit te gaan dat een professioneel handelende mediator zich zal
verzekeren.48 Opmerkelijk is dat de federatie dit niet als een verplichting stelt. De verplichting om een deugdelijke verzekering af te sluiten bestaat echter wel, wanneer de bemiddelaar mediations naast rechtsspraak wenst te begeleiden. De bemiddelaars zijn dan genoodzaakt zich in te schrijven bij de Raad voor Rechtsbijstand. Om aan de
inschrijvingsvoorwaarden te voldoen dient de bemiddelaar een beroepsverzekering af te sluiten met een minimale dekking van €450.000 per gebeurtenis.49 Bij benadering komen 31,5% van de mediationzaken van een MfN-registermediator via verwijzing door de rechtspraak. 50 Voor deze zaken is het dus verplicht om een deugdelijke verzekering te hebben. Ter vergelijking, komen er slechts 7,7% van de mediationzaken via het MfN-register. Voor een waardevol werkaanbod is het dus aantrekkelijk om zich in te schrijven bij de Raad voor Rechtsbijstand. Vorig jaar waren er rond 55,6% van de
MfN-registermediators tevens lid van de Raad voor Rechtsbijstand. Kortom, ondanks dat er geen verzekeringsplicht vanuit MfN bestaat, wordt via de voorwaarden van de Raad voor
Rechtsbijstand alsnog gerealiseerd dat die MfN-registermediators een
aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Waar de verzekering niet verplicht is en de mediator beslist zich niet te verzekeren, moet hij ermee rekening houden dat hij eventuele schade uit eigen vermogen zal dienen te betalen. Het risico bestaat dan, dat een mediator niet voldoende eigen vermogen bezit.
Wanneer de bemiddelaar een verzekering wenst af te sluiten, heeft hij verschillende mogelijkheden. In het algemeen zijn er twee soorten aansprakelijkheidsverzekeringen die de zelfstandigen kunnen afsluiten.
48
Dit kan worden afgeleid uit art. 11 van het MfN-mediationreglement. 49
art. 7 Inschrijvingsvoorwaarden mediators 2017 Raad voor Rechtsbijstand 50
Ten eerste is er bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (AVB). Deze verzekering is wezenlijk de zakelijke variant van de particuliere aansprakelijkheidsverzekering. Het dekt de schade van letsel of aantasting van de gezondheid en schade ontstaan door beschadiging, vernietiging of verdwijning van zaken, welke veroorzaakt zijn tijdens de uitoefening van een beroep of bedrijf.
De tweede verzekeringsvariant is de beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BAV). Deze verzekering dekt de schade welke wordt toegebracht aan een ander door onjuist handelen of nalaten binnen de beroepsuitoefening.
Het verschil van BAV en AVB-polis is, dat de BAV slechts zuivere vermogensschade dekt. Dit heeft te maken met de aard van de werkzaamheden van de verzekeringnemer. Wanneer een mediator een beroepsfout maakt heeft dat over het algemeen slechts financieel nadeel als gevolg. Bij beroepen in het medische vakgebied ligt dit anders. Wanneer in het medische vakgebied een fout wordt gemaakt kunnen de gevolgen bestaan zowel uit schade aan personen als uit financieel nadeel. Hierdoor wordt bij de tweede groep beroepsbeoefenaars vermogensschade vaak meeverzekerd op de AVB-polis, terwijl voor de eerste groep beroepsbeoefenaars, waaronder de advocaten of mediators, de BAV-polis veelal voldoende dekking biedt om de schade te vergoeden.
Vaak kunnen mediators die een beroepsaansprakelijkheidsverzekering hebben uit hoofde van een ander beroep (bijvoorbeeld als advocaat) hun aansprakelijkheid als mediator op die polis meeverzekeren. Dit is ook zeer gebruikelijk in de praktijk. Er zijn immers relatief weinig mediators die uitsluitend in de rol van een mediator werken. In juni 2016 is een onderzoek uitgevoerd naar de werkpraktijk van de MfN-registermediators. Hieraan hebben bij benadering 40% van de MfN-registermediators deelgenomen, de uitkomsten kunnen daarom als representatief worden beschouwd. Hieronder volgt een illustratie van de relevante bevindingen. 51
51
