6. Hoe wordt de kwaliteit gewaarborgd?
6.2. Beperking van aansprakelijkheid
Ten aanzien van clausules tot beperking van aansprakelijkheid blijkt uit de rechtspraak dat zij zowel op de contractuele als op de buitencontractuele aansprakelijkheid van de
opdrachtnemer betrekking hebben. Hartkamp en Sieburgh44 stellen dat dit standpunt te snel wordt aangenomen. Een exoneratiebeding zou expliciet moeten aangeven dat het tevens op buitencontractuele aansprakelijkheid toepassing heeft. Zo wordt in de uitspraak van de Hoge Raad bepaald dat de exoneratie de verkoper niet beschermt tegen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.45
Bij dreiging van aansprakelijkheid kan de mediator die lid is van de Mediatorsfederatie Nederland, voor zover de overeenkomst van opdracht zelf de aansprakelijkheid niet uitsluit, een beroep doen op de in het MfN-mediationreglement vastgelegde beperkingen van aansprakelijkheid. Hiervoor is nodig dat dit reglement van toepassing is verklaard op de aangegane overeenkomst van opdracht. De aansprakelijkheidsbeperking in het MfN- mediationreglement wordt beschouwd als ‘algemene voorwaarden’.
In het MfN-reglement46 wordt bepaalt dat iedere aansprakelijkheid van de mediator, ingeval van schade als gevolg van zijn handelen of nalaten, is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval wordt uitgekeerd door zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, vermeerderd met het bedrag van het eigen risico dat krachtens die
verzekeringsovereenkomst in het desbetreffende geval voor rekening van de mediator komt. Met uitzondering in het geval van opzet of grove roekeloosheid van de mediator, vrijwaren de partijen de mediator en zullen de partijen de mediator schadeloos stellen ter zake van alle vorderingen die een derde op enig tijdstip jegens de mediator mocht instellen en die verband houden met handelen of nalaten van de mediation.
In de toelichting bij het reglement valt ook te lezen dat de oude regeling, waar volledige uitsluiting van aansprakelijkheid mogelijk was, is vervangen. De nieuwe regeling van de aansprakelijkheid sluit beter aan bij de regelingen van andere professionele
dienstverleners. Gevolg hiervan is dat het voor de mediators nu belangrijker is om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Zonder deze verzekering zal de
44
Hartkamp & Sieburgh, p.13 45
ECLI:NL:HR:1993:ZC0870; Hartkamp & Sieburgh, p.14 46
mediator in geval van een geslaagde aansprakelijkheidsvordering de schade zelf moeten betalen.
6.3. Vernietiging van aansprakelijkheidsverzekering
De aansprakelijkheidsbeperking in het MfN-mediationreglement wordt aangemerkt als ‘algemene voorwaarden’ in de zin van de wet. De partijen worden in dit geval door de wet in de gelegenheid gesteld aanspraak te maken op extra beschermende regels rondom de toepassing van algemene voorwaarden.
De partijen kunnen in bepaalde situaties bedingen in de algemene voorwaarden
vernietigen. In de eerste instantie volgt uit artikel 6:233 sub b BW dat een beding in de algemene voorwaarden kan worden vernietigd wanneer de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Verder blijkt uit sub a dat de vernietiging ook mogelijk is wanneer het beding gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand gekomen zijn, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
Een beding in algemene voorwaarden bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij die een particulier (natuurlijk persoon) is die niet handelt in beroep of bedrijf is vernietigbaar, indien dit beding onredelijk bezwarend is. De wetgever heeft deze algemene norm al ingevuld door een tweetal lijsten in de wet op te nemen. Op de zwarte lijst staan bedingen die de wetgever als onredelijk bezwarend heeft aanmerkt, zodat deze direct voor vernietiging vatbaar zijn. Op de grijze lijst staan bedingen waarvan wordt vermoed dat zij onredelijk bezwarend zijn. Het is aan de gebruiker om dit vermoeden te weerleggen. Ook wanneer een beding niet in één van de twee lijsten is vastgelegd, kan worden gesteld dat het onredelijk bezwarend is en dus kan het worden vernietigd. In dat geval is het aan de wederpartij om aan te tonen dat het beding onredelijk bezwarend is.
Ook partijen die in uitoefening van hun beroep of bedrijf een mediator inschakelen, kunnen via de open norm van artikel 6:233 sub a BW proberen de
aansprakelijkheidsbeperking aan te tasten, omdat deze onredelijk bezwarend is. De zwarte en de grijzen lijsten kunnen een rol spelen bij de toetsing aan de open norm. Dit wordt reflexwerking genoemd.
Schutte en Spierdijk47 stellen dat de kans groot is dat de aansprakelijkheidsbeperkingen in stand blijven wanneer aan twee voorwaarden wordt voldaan. Eerste vereiste is dat de aansprakelijkheidsbeperking door de partijen is geaccepteerd. Indien nodig zal de mediator dit moeten bewijzen. Om discussie te voorkomen kan het voor de mediator praktisch zijn om de aansprakelijkheidsbeperking direct in de mediationovereenkomst op te nemen, in plaats van een verwijzing naar het MfN-mediationregelment. Tweede voorwaarde is dat de mediator een beroepsverzekering heeft afgesloten. Mediators die ervoor kiezen zich niet te verzekeren, moeten aparte afspraken over hun aansprakelijkheid maken en deze vastleggen in de mediationovereenkomst. Daarnaast wordt opgemerkt dat bij de beoordeling ook een rol zal spelen wat gangbaar is voor professionele dienstverleners.
47
7. Verzekering
Feiten en achtergrond
In beginsel kiest de beoefenaar van een vrij beroep zelf of hij een verzekering wenst af te sluiten. Slechts in specifieke gevallen bestaat er een verzekeringsplicht. Deze is veelal neergelegd in branchespecifieke regelingen. Voor mediation geldt dat de verplichting alleen bestaat wanneer een bemiddelaar zich bij een bepaalde beroepsorganisatie wil aansluiten en een aansprakelijkheidsverzekering daarvoor als inschrijvingseis geldt. De MfN lijkt ervan uit te gaan dat een professioneel handelende mediator zich zal
verzekeren.48 Opmerkelijk is dat de federatie dit niet als een verplichting stelt. De verplichting om een deugdelijke verzekering af te sluiten bestaat echter wel, wanneer de bemiddelaar mediations naast rechtsspraak wenst te begeleiden. De bemiddelaars zijn dan genoodzaakt zich in te schrijven bij de Raad voor Rechtsbijstand. Om aan de
inschrijvingsvoorwaarden te voldoen dient de bemiddelaar een beroepsverzekering af te sluiten met een minimale dekking van €450.000 per gebeurtenis.49 Bij benadering komen 31,5% van de mediationzaken van een MfN-registermediator via verwijzing door de rechtspraak. 50 Voor deze zaken is het dus verplicht om een deugdelijke verzekering te hebben. Ter vergelijking, komen er slechts 7,7% van de mediationzaken via het MfN- register. Voor een waardevol werkaanbod is het dus aantrekkelijk om zich in te schrijven bij de Raad voor Rechtsbijstand. Vorig jaar waren er rond 55,6% van de MfN-
registermediators tevens lid van de Raad voor Rechtsbijstand. Kortom, ondanks dat er geen verzekeringsplicht vanuit MfN bestaat, wordt via de voorwaarden van de Raad voor
Rechtsbijstand alsnog gerealiseerd dat die MfN-registermediators een
aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Waar de verzekering niet verplicht is en de mediator beslist zich niet te verzekeren, moet hij ermee rekening houden dat hij eventuele schade uit eigen vermogen zal dienen te betalen. Het risico bestaat dan, dat een mediator niet voldoende eigen vermogen bezit.
Wanneer de bemiddelaar een verzekering wenst af te sluiten, heeft hij verschillende mogelijkheden. In het algemeen zijn er twee soorten aansprakelijkheidsverzekeringen die de zelfstandigen kunnen afsluiten.
48
Dit kan worden afgeleid uit art. 11 van het MfN-mediationreglement. 49
art. 7 Inschrijvingsvoorwaarden mediators 2017 Raad voor Rechtsbijstand 50
Ten eerste is er bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (AVB). Deze verzekering is wezenlijk de zakelijke variant van de particuliere aansprakelijkheidsverzekering. Het dekt de schade van letsel of aantasting van de gezondheid en schade ontstaan door beschadiging, vernietiging of verdwijning van zaken, welke veroorzaakt zijn tijdens de uitoefening van een beroep of bedrijf.
De tweede verzekeringsvariant is de beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BAV). Deze verzekering dekt de schade welke wordt toegebracht aan een ander door onjuist handelen of nalaten binnen de beroepsuitoefening.
Het verschil van BAV en AVB-polis is, dat de BAV slechts zuivere vermogensschade dekt. Dit heeft te maken met de aard van de werkzaamheden van de verzekeringnemer. Wanneer een mediator een beroepsfout maakt heeft dat over het algemeen slechts financieel nadeel als gevolg. Bij beroepen in het medische vakgebied ligt dit anders. Wanneer in het medische vakgebied een fout wordt gemaakt kunnen de gevolgen bestaan zowel uit schade aan personen als uit financieel nadeel. Hierdoor wordt bij de tweede groep beroepsbeoefenaars vermogensschade vaak meeverzekerd op de AVB- polis, terwijl voor de eerste groep beroepsbeoefenaars, waaronder de advocaten of mediators, de BAV-polis veelal voldoende dekking biedt om de schade te vergoeden.
Vaak kunnen mediators die een beroepsaansprakelijkheidsverzekering hebben uit hoofde van een ander beroep (bijvoorbeeld als advocaat) hun aansprakelijkheid als mediator op die polis meeverzekeren. Dit is ook zeer gebruikelijk in de praktijk. Er zijn immers relatief weinig mediators die uitsluitend in de rol van een mediator werken. In juni 2016 is een onderzoek uitgevoerd naar de werkpraktijk van de MfN-registermediators. Hieraan hebben bij benadering 40% van de MfN-registermediators deelgenomen, de uitkomsten kunnen daarom als representatief worden beschouwd. Hieronder volgt een illustratie van de relevante bevindingen. 51
51
WERKVORM van de mediators Meerdere antwoorden mogelijk. PERCENTAGE
Uitsluitend mediationpraktijk 24,9%
Mediationpraktijk gecombineerd met een andere rol
advocatenpraktijk
notarispraktijk
praktijk als adviseur
praktijk als coach
voltijdbaan 71.8% 23,3% 1,8% 19,4% 18,3% 9%
Slechts 24,9% van het aantal (ondervraagde) mediators werkt uitsluitend in de rol van een mediator. Het is daarom niet verbazingwekkend dat het bij verzekeringsmaatschappijen niet gebruikelijk is om een specifieke beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor de mediationpraktijk aan te bieden. Wanneer de mediator een verzekering wil afsluiten, kan er bij de meeste verzekeringaanbieders een advocatenpolis worden aanvraagt. Daarbij kan een verzoek worden gedaan om in plaats van het woord ‘advocaat’ het woord ‘mediator’ te hanteren. Het probleem is echter, dat dit niet mediation bevorderend werkt. De polis is dan toegespitst op de beroep van een advocaat en dit verschilt wezenlijk van de beroep van een mediator. Ondanks dat advocaten steeds vaker ook de rol van een mediator vervullen, is de werkwijze bij beide beroepen aanzienlijk verschillend.
Probleemschets
Vanaf het moment dat de partijen het besluit hebben genomen om de mediator voor de rechter aansprakelijk te stellen hebben zij nog een lange weg te bewandelen. Om te beginnen moeten de conflictspartijen een valide reden hebben om de mediator aan te spreken. Hun stelling zal ook moeten worden onderbouwd met robuuste argumenten. Wanneer de tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst moet worden bewezen is het, gezien de nog niet uitgekristalliseerde norm voor het handelen van een redelijke bekwame mediator, vrijwel niet te doen. Ten eerste geniet de mediator veel vrijheid om zijn werkwijze naar eigen wens in te richten, waardoor de partijen zo goed als geen ruimte hebben om te kunnen zeggen dat een mediator onjuist heeft gehandeld. Ten tweede zijn de conflictpartijen over het algemeen geen deskundigen in bemiddelingen en weten zij niet veel over het faciliteren van een productief mediationproces. Zij zijn daarom niet in de
goede positie om eventuele fouten aan te wijzen. De tekortkomingen die herleid kunnen worden tot concrete afspraken in de mediationovereenkomst zijn eenvoudiger te bewijzen. Een voorbeeld hiervan is een niet volledige vastlegging van de resultaten, waarbij is afgesproken dat er na elke sessie een tussentijdse vastlegging plaatsvindt.
Wanneer fouten uiteindelijk zijn bewezen en de mediator aansprakelijk is gesteld, kan worden gekeken of de tekortkoming schade heeft veroorzaakt en of de schadevergoeding wordt toegekend. Na de toekenning van een schadevergoeding hebben de partijen over het algemeen het gevoel van een procedurele rechtvaardigheid.52 Dit gevoel houdt stand tot het moment waarop de conflictspartijen te weten komen dat de mediator geen verzekering heeft afgesloten en niet voldoende eigen middelen bezit om de schade te betalen. Na lang procederen zou men in dit geval kunnen stellen dat opkomen voor eigen rechten, ondanks een gewonnen zaak, alsnog niet succesvol is geweest. Het systeem mist om effectief en niet ontmoedigend te zijn een vangnet, anders wekt het de schijn een lege huls te zijn.
Oplossing
De oplossing is het verplicht stellen van de aansprakelijkheidsverzekering.
Bescherming mediator
Door het creëren van een vangnet voor eventuele beroepsaansprakelijkheid, ontstaat meer zekerheid met betrekking tot de continuïteit van de praktijk waarin de mediator werkt. Wanneer een bemiddelaar in de veronderstelling werkt dat hij geen fouten mag maken, omdat de financiële gevolgen het einde van zijn praktijk kunnen betekenen, zal dit een belemmerende invloed hebben op zijn manier van werken. In de praktijk kan het altijd voorkomen dat een partij die gebruik maakt van de diensten van een mediator niet tevreden is met zijn werkhouding, het behaalde resultaat of twijfels heeft over zijn integriteit. Er zijn niet veel recente onderzoeken beschikbaar, echter een van de eerdere onderzoeken van NMI (huidige MfN) laat zien dat er bij benadering 19% van de klachten betreffen
partijdigheid van de mediator, 19% gaat over onzorgvuldige procesbehandeling, 10% heeft tot onderwerp bejegeningsproblemen en 9% gaat over schending van vertrouwelijkheid.53
52
Procedurele rechtvaardigheid betreft de condities waaronder mensen een procedure als rechtvaardig beschouwen. Voorbeelden van deze condities zijn: transparant proces,
zeggenschap over de procedure, neutrale en onbevooroordeelde bemiddelaar, het vertrouwen in het proces, invloed op de uitkomst, ervaren eerlijkheid en instemming met de uitkomst. 53
Gelet op de gewichtigheid van deze onderwerpen, is het van belang dat er effectieve waarborgen voor de mediator zijn ingeregeld.
Rechtszekerheid voor partijen
Omdat mediation reeds een stevige plaats in conflictoplossing heeft verworven, is het tijd om ook de conflictpartijen die er gebruik van maken waarborgen te bieden met betrekking tot kwaliteit en integriteit van de bemiddelaars en hun dienstverlening. Het doel is om ervoor te zorgen dat partijen na een lang proces niet met lege handen komen te staan, doordat de mediator niet uit eigen beweging de keuze maakt om een verzekering af te sluiten.
Professionalisering
Om mediation een volwaardige alternatieve vorm van conflictoplossing te laten zijn en om het beroep van een mediator een volwaardige status te geven, vergelijkbaar met die van een advocaat, is de stap naar een verplichte verzekering noodzakelijk. 54 Momenteel stuit verdere ontwikkeling van mediation op hindernissen. Een verzekeringsplicht zal een deugdelijke regeling realiseren voor de gevolgen van aansprakelijkheidsstelling van de mediator, waardoor conflictspartijen eerder geneigd zouden zijn hun conflict primair via mediation te beslechten. Op dit moment wordt de potentie van mediation niet genoeg benut, dit ligt zowel aan onbekendheid met de mogelijkheden van mediation als met een nog onduidelijk imago. Door het institutionaliseren van mediation in het algemeen en het verplicht stellen van een verzekering specifiek, zullen de betrokkenen meer zekerheid hebben over het professionele verloop van het proces en daarmee de slagingskans van mediation verhogen.55 Verplichte verzekering biedt daarom niet alleen een financieel vangnet voor de partijen en de mediator, maar vormt ook een indirecte stimulans in de ontwikkeling van het vakgebied. Mede dankzij de verzekeringsplicht wordt het gebruik van mediation nog meer bevorderd, waardoor alleen conflicten die bij de rechter
thuishoren daar terecht zullen komen. Een geslaagde mediation zal dus ook bijdragen aan het verminderen van de druk op de rechtspraak.
54
De Haas, SC Online 21 december 2015 55
De stimulerende werking die de wet op mediation kan hebben, stuit echter op een aantal bezwaren. Medio juli 2016 heeft minister Van der Steur het conceptwetsvoorstel Wet bevordering mediation voorgelegd aan een aantal betrokken organisaties. In reactie op het wetsconcept, dat uitgaat van een verplichte verzekering tegen beroepsaansprakelijkheid voor beëdigde mediators, heeft MfN samen met 6 andere verenigingen enkele zorgen uitgesproken. De belangrijkste zijn het risico van juridisering van mediation en de
onafhankelijkheid van de mediator in een wettelijk regime.56 De verenigingen brengen ter aandacht dat deze punten nog onvoldoende in het wetsconcept zijn geregeld. De risico’s die de verenigingen onder de aandacht brengen, zijn de ontoereikende continuering van het huidige kwaliteitssysteem, te denken valt aan de opgebouwde kennis en expertise, alsmede de organisatie ervan.
De verenigingen beamen dat mediation zich ook zonder wettelijke basis in Nederland verder zal ontwikkelen. Echter zien zij ook dat de onzekerheid over de wetgeving aanzienlijk het werk aan de kwaliteitsverbetering bemoeilijkt en zorgt ervoor dat de stimulering van deze manier van geschiloplossing stagneert. Om die reden blijven de verenigingen een wettelijke verankering van mediation ondersteunen.
56
8. Conclusie
Hoe ver reikt de aansprakelijkheid van de mediator?
De procesinrichting van mediation lijkt in de eerste instantie niet direct van grote invloed te zijn op de beroepsaansprakelijkheid van de mediator. Wanneer het echter vergeleken wordt met het fundament van een huis, wordt de relevantie van een goed ingerichte proces snel duidelijk. Aan de buitenkant valt het niet op dat er ondergronds een fundering
verborgen ligt, de stevigheid van het huis hangt er echter vanaf. Wanneer de basisprincipes goed zijn verankerd, vormen zij een robuuste fundering waar men verder op kan bouwen. De deskundigheid van de mediator komt dan sterker naar voren en daarmee is het van invloed op de aansprakelijkheid. Immers is de eis van vakbekwaamheid sterk verankerd in de huidige vakliteratuur en schaarse jurisprudentie. Helaas, door het ontbreken van
wettelijke regelingen kunnen de partijen in de praktijk geen succesvolle beroep doen op een ondeugdelijk proces. Vooralsnog zijn er nergens in de wet afdwingbare standaarden voor een goed mediationproces neergelegd. Een gebrekkig en onvolledig proces zal daarom altijd een negatieve uitwerking hebben op de kwaliteit van de uiteindelijke resultaten van mediation en de partijen zullen hierdoor worden benadeeld, zonder dat dit succesvol aan de mediator kan worden toegerekend. De aansprakelijkheid op grond van een ondeugdelijk proces zal dus niet snel succesvol zijn.
De aansprakelijkheid van de mediator wordt ook ingekleurd door de gedragsregels van verschillende beroepsorganisaties. Dat mediators zich uit eigen initiatief aan de
gedragsregels onderwerpen wordt uitdrukkelijk vermeld in de mediationovereenkomst. De gedragsregels zijn alleen in de branchespecifieke regels uitgekristalliseerd. De zorg van een goed opdrachtnemer uit art. 7:401 BW is te algemeen om als basis of zelfs als een alternatief te fungeren voor een robuuste aansprakelijkheidsgrond. De jurisprudentie rondom de invulling van de norm is nog te beperkt om er stevige conclusies uit te trekken. Daarentegen is de branchespecifieke regelgeving al veel verder ontwikkeld.
De toerekening van aansprakelijkheid is daarom nog steeds lastig. Er zijn, naast de gedragsnormen opgesteld door de beroepsorganisaties, geen andere duidelijke criteria beschikbaar waaraan de rechter zou kunnen toetsen. Gezien zijn onafhankelijke positie zal de rechter zich echter niet snel laten leiden door de gedragsnormen opgesteld door een van de organisaties. Afgezien daarvan laten de rechters bestaande gedragsromen niet geheel
naast zich liggen. De relevantie van deze gedragsnormen is te zien bij het ontwerp van het conceptwetvoorstel Wet bevordering mediation, waarvoor beroepsorganisaties door minister van der Steur om hun commentaar zijn gevraagd.
De basis van de mediationovereenkomst wordt gevormd door een inspanningsverplichting. Daarnaast zijn er resultaatverplichtingen, zoals het vastleggen van de (tussen)resultaten. In het kader van aansprakelijkheid zal het minder ingewikkeld zijn om bewijs te leveren voor het tekortschieten in resultaatverplichtingen. Beroep hierover heeft daarom goede kans van