Aansprakelijkheid van bestuurders, aandeelhouders en commissarissen uit onrechtmatige daad
Externe aansprakelijkheid van bestuurders, aandeelhouders en commissarissen jegens derden
Naam: Zahra Samadi Datum: 27 juli 2018 Faculteit: Rechtsgeleerdheid
Vak: Masterscriptie
Opleiding: Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Scriptiebegeleider: dhr. prof. dr. J.G.J. Rinkes
Inhoudsopgave
Inleiding 4
1. Externe bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad 6 1.1. Parlementaire geschiedenis externe bestuurdersaansprakelijkheid 6
1.2. Bestuurdersaansprakelijkheid ex 6:162 BW 7
1.2.1. Externe aansprakelijkheid 7
1.2.2. Interne aansprakelijkheid 8
1.3. Het Spaanse villa-arrest 10
1.4. Hezemans/Air 13
1.5. Staleman/Van de Ven 15
1.5.1. Ernstig verwijt maatstaf 15
1.6. Ontvanger/Roelofsen 17
1.6.1. Beklamel-norm 19
1.7. Kampschöer/Le Roux 20
1.8. Handelen in hoedanigheid: Connexiteit tussen bestuurderschap en andere
hoedanigheid 22 1.8.1. Persoonlijke aansprakelijkheid 23 1.9. Kritiek 24 1.9.1. Verstijlen 24 1.9.2. Timmerman 26 1.10. Conclusie 28
2. Externe aansprakelijkheid aandeelhouders uit onrechtmatige daad 30 2.1. Het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders 30 2.2. Doorbraak van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad 31
2.2.1. Osby 31
2.2.2. Albada Jelgersma 32
2.2.3. Coral/Stalt 33
2.2.4. Sobi/Hurks 35
2.3. Bail-in 39
2.4. Kritiek 40
2.5. Conclusie 41
3. Externe aansprakelijkheid commissarissen uit onrechtmatige daad 42 3.1. Parlementaire geschiedenis RvC – Bestuur en Toezicht 42
3.2. Aansprakelijkheid commissarissen ex 6:162 BW 42
3.3. Kandel/Koolhaas 43
3.4. Conclusie 44
4. Onrechtmatige daad Boek 10 BW & Rome II 46
4.1. Incorporatierecht Boek 10 BW 46 4.2. Rome II 47 4.3. Kritiek 49 4.4. Niehoff/Kurstjens 50 4.5. Holterman/Spies 51 4.6. Conclusie 52 5. Conclusie 53 6. Literatuurlijst 57
Inleiding
Het Spaanse villa-arrest staat centraal in mijn thesis. In dit arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst een bestuurder aansprakelijk gehouden jegens derden op grond van de onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat bestuurder niet aansprakelijk is gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de vennootschap, maar aansprakelijk is geoordeeld op grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens derden, en niet op grond dat de bestuurder als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens derden. De commotie die na deze uitspraak is ontstaan in de literatuur gaat veelal om het argument dat normaliter voor bestuurdersaansprakelijkheid uit Boek 2 ‘ernstig verwijt’ van de bestuurder nodig is voor aansprakelijkheid. Deze maatstaf van ernstig verwijt is een hogere drempel voor aansprakelijkheid dan de ‘gewone’ regels van de onrechtmatige daad. Ik heb onderzoek gedaan naar de vraag of dit ook werkelijk het geval is en of de Hoge Raad dit ook heeft bedoeld, een lagere drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid te introduceren.
Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW is ontstaan in de rechtspraak. Mijn onderzoek voor mijn thesis is dan ook voornamelijk een jurisprudentieonderzoek geweest.
Allereerst zal ik het Spaanse villa-arrest uiteenzetten. Hierna zal ik het arrest Hezemans/Air uiteenzetten. In dit arrest heeft de Hoge Raad getracht de maatstaf in het Spaanse villa-arrest te verduidelijken nadat er discussie was ontstaan in de literatuur. Hierna zal ik de arresten Staleman/Van de Ven en Ontvanger/Roelofsen uiteenzetten. Dit zijn twee belangrijke arresten waar het begrip ernstig verwijt vandaan komt. In Ontvanger/Roelofsen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het begrip ‘ernstig verwijt’ naar analogie dient toegepast te worden op gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW.
Hierna probeer ik te verduidelijken of de Hoge Raad de maatstaf uit het Spaanse villa-arrest heeft bedoeld te ontwikkelen voor bestuurdersaansprakelijkheid of dat hier
sprake is geweest van het handelen-in-hoedanigheid problematiek van een bestuurder. Ook zal ik onderzoek doen naar de maatstaf persoonlijk verwijt uit art. 6:162 BW. Ten slotte zal ik de kritiekpunten van twee auteurs uiteenzetten en de oplossingen die zij stellen voor deze problematiek.
In de volgende hoofdstukken zal ik de aansprakelijkheid van aandeelhouders en commissarissen jegens derden uit onrechtmatige daad uiteenzetten. Ondanks het feit dat aandeelhouders genieten van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid en niet aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de handelingen van de vennootschap, kunnen zij in uitzonderingsgevallen toch aansprakelijk zijn jegens derden. Voor mijn thesis is het van belang om deze uitzonderingsgevallen te beschrijven en te analyseren, omdat deze gebaseerd zijn op de onrechtmatige daad. Ook komen deze uitzonderingsgevallen regelmatig voor in de praktijk. Bovendien komt het in deze gevallen voor dat aandeelhouders, in moeder-dochter, verhouding zich met het beleid bemoeien en zeggenschap hebben. Ook is het relevant voor mijn thesis om de aansprakelijkheid van commissarissen te beschrijven en te analyseren, omdat de aandacht vaker op hen wordt gevestigd wanneer het fout gaat bij een onderneming, vanwege hun toezichthoudende taak. Ten slotte zal ik onderzoek doen naar de onrechtmatige daad in het incorporatierecht Boek 10 BW en Rome II verordening. Ik kom tot de volgende probleemstelling:
In welke gevallen oordeelt de Hoge Raad dat een bestuurder aansprakelijk is jegens derden in hoedanigheid als betrokkene die tevens bestuurders is uit onrechtmatige daad en wat is het onderscheid met bestuurdersaansprakelijkheid ex 2:9 BW en gelden deze eisen ook voor aansprakelijkheid van aandeelhouders en commissarissen uit onrechtmatige daad jegens derden?
1. Externe bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad
1.1. Parlementaire geschiedenis bestuurdersaansprakelijkheid
De laatste jaren is de individuele aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden steeds centraler gaan staan. Voor nadere invulling en uitleg over de aansprakelijkheidsnorm van art. 6:162 BW kan er, anders dan bij de aansprakelijkheidsnorm van art. 2:138/248, niet worden teruggevallen op de wetsgeschiedenis. De aansprakelijkheidsnorm voor bestuurders op grond van art. 6:162 BW is ontstaan in de rechtspraak.
Op 1 januari 2013 heeft de wetgever de Wet aanpassing regels bestuur en toezicht NV/BV aangenomen. In deze nieuwe wet zijn er een aantal wijzigingen doorgevoerd. Een van die nieuwe wijzigingen is in art. 2:9 BW geweest en betreft de individuele aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap. Een van deze wijzigingen betreft de maatstaf ‘ernstig verwijt’ uit het arrest Staleman/Van der Ven uit 19971 waarin de Hoge Raad voor het eerst heeft uitgesproken dat voor
aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of er sprake is van een ernstig verwijt, zou volgens de Hoge Raad afhangen van alle omstandigheden van het geval. In het arrest Ontvanger/Roelofsen2 heeft de Hoge Raad bepaald dat de maatstaf ‘ernstig verwijt’, die
ontwikkeld is voor art. 2:9 BW, ook toegepast dient te worden over mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden op basis van artikel 6:162 BW.
De wetgever heeft ervoor gekozen om de formulering uit de in de rechtspraak gebruikte terminologie aan te laten sluiten in de wet.3
1 Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven) 2 Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen) 3 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p. 9
1.2. Bestuurdersaansprakelijkheid ex 6:162 BW
Naast de aansprakelijkheid uit art. 2:248/138 BW, kan een bestuurder ook aansprakelijk worden gehouden door derden op grond van art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad. De bestuurder moet persoonlijk verweten worden dat hij de normen van art. 6:162 BW heeft geschonden jegens een derde. Om te voorkomen dat een bestuurder van een vennootschap te gemakkelijk aangesproken kan worden op grond van de onrechtmatige daad en recht doen aan de zwaarte van de bestuurstaak, heeft de Hoge Raad ervoor gekozen om via art. 2:9 BW de onrechtmatige daad ‘in te kleuren’. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 2:9 BW is ernstig verwijt in het handelen van de bestuurder vereist.
1.2.1. Externe aansprakelijkheid
Bestuurders kunnen aansprakelijk worden gehouden door derden op basis van de onrechtmatige daad. De volgende elementen zijn relevant voor aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad van art. 6:162 BW:
1.
Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. 2.
Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
3.
Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
persoonlijk tegenover een derde in acht behoort te nemen.
Om aan deze persoonlijke aansprakelijkheid te komen dient er aan de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt te kunnen worden gemaakt.
1.2.2. Interne aansprakelijkheid
De bestuurder van een vennootschap kan op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk zijn jegens de vennootschap. Dit is de zogenoemde interne aansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid op basis van art. 2:9 BW zijn de volgende elementen relevant:
1.
Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 2.
Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
De Hoge Raad heeft in de rechtspraak geoordeeld dat normen van art. 2:9 BW naar analogie toegepast moeten worden in gevallen waar een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld op grond van een onrechtmatige daad art. 6:162 BW door derden.4
Voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens derden op grond van art. 6:162 BW is dus vereist dat de bestuurder jegens een derde onrechtmatig handelt en hij, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.5
4 Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen) 5 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 333
De wettelijke grondslag voor externe bestuurdersaansprakelijkheid is een gewone onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. Externe bestuurdersaansprakelijkheid ontstaat uitsluitend indien een bestuurder een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden.6
Als de betrokkene niet handelt bij zijn taakvervulling als bestuurder, gelden de normale eisen van een toerekenbare onrechtmatige daad.7
Uit art. 2:11 BW blijkt dat aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. De Hoge Raad heeft in een recent uitgesproken arrest geoordeeld dat art. 2:11 BW van toepassing is wanneer een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk wordt gehouden op grond van art. 6:162 BW.8
6 W.A. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie, Deventer: Wolters Kluwer, 2017, p. 354 7 B.F. Assink e.a., De vele gezichten van Maarten Kroeze’s ‘bange bestuurders’, Deventer: Wolters Kluwer p. 369 8 Hoge Raad 17 februari 2017, NJ 2017/215 (Kampsachöer/Le Roux)
1.3. Het Spaanse villa-arrest
In deze paragraaf zal ik het Spaanse villa-arrest toelichten dat centraal staat in mijn thesis. Naar aanleiding van dit arrest wil ik onderzoek doen naar de criteria die de Hoge Raad in dit arrest heeft ontwikkeld.
In het Spaanse villa-arrest9 ging het om de partijen Van de Riet Makelaardij B.V., Van
de Riet als bestuurder van deze B.V. en de kopers. Van de Riet en Van de Riet Makelaardij B.V. hielden zich beroepsmatig bezig met het bemiddelen tussen kopers en verkopers van onroerend goed gelegen in Spanje.
Van de Riet en de vennootschap hadden bemiddeld bij de aankoop van een villa door de kopers. De villa bleek gebouwd te zijn op een stuk grond waar niet op gebouwd mocht worden en er dus ook geen bouwvergunning voor was verleend. Van de Riet was hiervan op de hoogte, maar had dit niet medegedeeld aan de kopers. De kopers eiste schadevergoeding en hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Van de Riet en de vennootschap onrechtmatig jegens hen hadden gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen dat de villa illegaal gebouwd was en bovendien er een risico bestond dat de villa gesloopt zou worden.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
Het hof heeft in hoger beroep Van de Riet en de vennootschap veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de kopers. Hieraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat omdat er tussen kopers en de vennootschap geen bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen, de vordering niet toegewezen kan worden op grond van wanprestatie, maar op grond van dat Van de Riet en de vennootschap in hun door hunzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundige bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van de villa zozeer professioneel betrokken waren bij de totstandkoming van de koop, dat zij zich op grond van het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt de belangen van de kopers dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de onmogelijkheden van de bouw en de kopers juist en volledig te informeren, wat
zij hebben nagelaten te doen.
Bij de Hoge Raad klaagde Van de Riet dat het hof heeft miskend dat hem als bestuurder van de vennootschap een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De Hoge Raad oordeelt als volgt: indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap, zodat die vennootschap aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW, de desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem persoonlijk, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW, een voldoende ernstige verwijt kan worden gemaakt. Het beroep hierop van Van de Riet, faalt volgens de Hoge Raad.
De Hoge Raad oordeelt verder dat in het onderhavige geval Van de Riet niet aansprakelijk is gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de vennootschap, maar aansprakelijk is geoordeeld op grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens kopers, en niet op grond dat Van de Riet als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens kopers. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van bestuurder, die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt.
In de literatuur heeft dit arrest voor commotie gezorgd. Sommige auteurs zijn van mening dat de Hoge Raad hier ten onrechte een nieuwe categorie bestuurdersaansprakelijkheid heeft geïntroduceerd en de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid had verlaagd. Anderen zijn van mening dat de Hoge Raad geen nieuwe categorie bestuurdersaansprakelijkheid heeft geïntroduceerd en de
toepassing van de ernstige verwijt maatstaf niet heeft toegepast, omdat hier geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.10
Is hier sprake van externe bestuurdersaansprakelijkheid of van een ‘gewone onrechtmatige daad’? Voor bestuurdersaansprakelijkheid geldt een hogere drempel namelijk de ernstig verwijt maatstaf en voor onrechtmatige daad gelden de normale regels van art. 6:162 BW en geen ernstig verwijt. Heeft de Hoge Raad met dit arrest afbreuk gedaan aan de verzwaarde drempel die zou moeten gelden voor aansprakelijkheid van bestuurders?11 Of is hier geen sprake van
bestuurdersaansprakelijkheid maar aansprakelijkheid van een persoon die tevens bestuurder is?
Van de Riet heeft hier twee hoedanigheden, namelijk Van de Riet als bestuurder van Van de Riet Makelaardij B.V. en Van de Riet als makelaar. De Hoge Raad oordeelt hier dat Van de Riet niet aansprakelijk is op grond van dat hem als bestuurder van de vennootschap het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op de vennootschap rustende zorgvuldigheidsverplichting, maar in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens koper.
De wettelijke grondslag voor externe bestuurdersaansprakelijkheid is een gewone onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. Externe bestuurdersaansprakelijkheid ontstaat uitsluitend indien een bestuurder een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden.12 Als de betrokkene niet handelt bij zijn
taakvervulling als bestuurder, gelden de normale eisen van een toerekenbare onrechtmatige daad.13
10 B.F. Assink, Verbinding tussen bestuurderschap, bestuurdersaansprakelijkheid en civielrechtelijk berstuursverbod, WPNR 2013/6983 11 W.A. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie, Deventer: Wolters Kluwer, 2017, p.354
12 W.A. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie, Deventer: Wolters Kluwer, 2017, p. 354 13 B.F. Assink e.a., De vele gezichten van Maarten Kroeze’s ‘bange bestuurders’, Deventer: Wolters Kluwer p. 369
1.4. Hezemans Air
In het arrest Hezemans Air14 heeft de Hoge Raad getracht de maatstaf in het Spaanse
villa-arrest te verduidelijken, dat veel discussie heeft losgemaakt in de literatuur.
Het ging om het volgende. X heeft als gevolmachtigde van Hezemans twee vliegtuigen verkocht. X heeft na verkoop bewerkstelligd dat de koper het bedrag heeft overgemaakt naar een vennootschap waar X bestuurder en aandeelhouder van was. X heeft vervolgens een deel van het aankoopbedrag doorbetaald aan een derde. Hezemans houdt X aansprakelijk voor de schade die bestaat uit de koopsom. Bovendien heeft Hezemans ten grondslag gelegd dat X onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door buiten de door Hezemans verleende volmachten te treden.
In dit arrest oordeelde de Hoge Raad als volgt. Voor een vennootschap die tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad, geldt als uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Naast aansprakelijkheid van de vennootschap, kan onder bijzondere omstandigheden evenwel ruimte zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder. Vereiste is in dat geval dat die bestuurder voor het aannemen van aansprakelijkheid persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Vervolgens kaart de Hoge Raad aan dat de deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel voor de bestuurder tegenover een derde gerechtvaardigd wordt door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voor komen dat bestuurder hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen, zoals eerder aangekaart in het arrest Willemsen/Nom.15
De Hoge Raad oordeelt voorts dat er in deze zaak geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, net zoals er geen sprake was van
14 Hoge Raad 5 september 2014, NJ 2015/21 (Hezemans/Air) 15 Hoge Raad 20 juni 2008, NJ 2009/21 (Willemsen/NOM)
bestuurdersaansprakelijkheid in het Spaanse villa-arrest.16 Dat arrest had geen
betrekking op het handelen van Van de Riet bij zijn taakvervulling als bestuurder van de Van de Riet makelaardij, maar op de vraag of hij had gehandeld in strijd met een op hem in de hoedanigheid als deskundige bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Het toepassen van de verzwaarde maatstaf is dan ook in dit geval niet aan de orde. Indien er wel sprake zou zijn van handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dan dient de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is jegens derden, steeds moeten worden beantwoord aan de hand van de verzwaarde maatstaf.
Uit Hezemans Air blijkt dat er dus in het Spaanse villa-arrest helemaal geen sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid, maar om aansprakelijkheid van betrokkene jegens derde die een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden, die tevens bestuurder is. In dit arrest heeft de Hoge Raad expliciet het onderscheid gemaakt tussen enerzijds externe bestuurdersaansprakelijkheid waarvoor hogere eisen gelden dan voor een normale aansprakelijkheid, namelijk een verzwaarde maatstaf, en anderzijds het handelen in strijd met een in hoedanigheid van een bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm.17
In het arrest van ECLI:NL:HR:2018:47018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wanneer
wel sprake is van externe bestuurdersaansprakelijk de volgende maatstaf geldt. Het ging in dit arrest om een bestuurder en een medebestuurder die betrokken waren bij een vastgoedproject. Dat project ging niet door en de beleggers hadden hierdoor schade geleden. De vraag was of de medebestuurder aansprakelijk was. De Hoge Raad oordeelt als volgt: Voor externe bestuurdersaansprakelijkheid geldt het vereiste dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit geldt ook wanneer een trustmaatschappij als bestuurder optreedt. Voor iedere bestuurder dient er
16 Hoge Raad 23 november 2012, NJ 2013/302 (Spaanse villa)
17 W.A. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie, Deventer: Wolters Kluwer, 2017, p. 356 18 Hoge Raad 30 maart 2018, NJB 2018/755
afzonderlijk te worden vastgesteld of hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en of dit hem toegerekend kan worden. Ook het houden van onvoldoende toezicht op de uitoefening van een taak door een medebestuurder kan onder omstandigheden persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder meebrengen.
1.5. Staleman/Van de Ven
In het arrest Staleman/Van de Ven19 heeft de Hoge Raad voor het eerst de maatstaf
ernstig verwijt toegepast. Hier besliste de Hoge Raad dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW vereist is dat aan een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
In deze zaak ging het om het volgende. Staleman is directeur geweest bij autobedrijf Van de Ven. Van de Ven verwijt aan Staleman als directeur wanbeleid, waardoor Van de Ven schade heeft geleden. In tegenstelling tot het Spaanse villa-arrest, gaat het in dit arrest wél om bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad beslist in dit arrest dan ook dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW vereist dat aan een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of er sprake is van een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de omstandigheden van het geval. Verder oordeelt de Hoge Raad dat tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
1.5.1. Ernstig verwijt maatstaf
Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een ernstig verwijt, dienen volgens de Hoge Raad alle omstandigheden van het geval mee gewogen te worden, de
aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.20
In art. 2:9 BW is de hoofdnorm neergelegd dat iedere bestuurder gehouden is tot een behoorlijke taakvervulling van de hem opgedragen taak tegenover de rechtspersoon. In Boek 2 worden veel van deze taken nader in de wet omschreven. In de rechtspraak is aangenomen dat aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW en dus schending van in dit artikel gelegen norm bestaat wanneer de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Wat nou precies de verhouding is tussen ‘onbehoorlijke taakvervulling’ en ‘ernstig verwijt’ laat de Hoge Raad daarbij in het midden. Assink geeft aan dat tussen feiten die een onbehoorlijke taakvervulling meebrengen en feiten die een ernstig verwijt opleveren geen inhoudelijk verschil bestaat.21
Zo werd er in het arrest Van Dooren/Hendriks22 door de Hoge Raad geoordeeld dat
ondanks dat er werd aangenomen dat er sprake was van een onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder, hier geen sprake van ernstig verwijt was. De Hoge Raad heeft hier de twee normen als naast elkaar staand beschouwd en achtte onbehoorlijke taakvervulling zonder ernstig verwijt mogelijk.23 In het arrest
Schwandt/Berghuizer Papierfabriek24 is de Hoge Raad uitgegaan van een integrale
benadering van deze twee normen. De Hoge Raad heeft hier geoordeeld dat zonder ernstig verwijtbaarheid er geen sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. Bij geen sprake van een onbehoorlijke taakvervulling kan er dus ook geen aansprakelijkheid zijn.
20 Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven)
21 B.F. Assink, Y. Borrius & V, van den Brink, Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2011 22 Hoge Raad 11 juni 1999, NJ 1999/586 (Van Dooren/Hendriks)
23 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 448
De Hoge Raad heeft de keuze gemaakt om dezelfde strenge maatstaf te hanteren in alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid.25 Voor het aannemen van de verzwaarde
aansprakelijkheidsmaatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid geeft de Hoge Raad twee argumenten. Het eerste argument houdt in dat in geval van externe bestuurdersaansprakelijkheid er ook een andere persoon aansprakelijk is namelijk de vennootschap waar de bestuurder voor is opgetreden. Het tweede argument houdt in dat voor het aanvaarden van de verzwaarde aansprakelijkheidsmaatstaf het maatschappelijk belang wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.26
1.6. Ontvanger/Roelofsen
In het arrest Ontvanger/Roelofsen heeft de Hoge Raad bepaald dat de maatstaf ‘ernstig verwijt’, die ontwikkeld is voor art. 2:9 BW, ook toegepast dient te worden over mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden op basis van artikel 6:162 BW.27
Het ging hier om het volgende. Roelofsen was bestuurder en enig aandeelhouder van een aantal vennootschappen. Twee van deze vennootschappen zijn op 15 juli 1998 en 9 september 1992 failliet verklaard. Aan deze vennootschappen was naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. BV 1 had op 25 juni 1998 nog pandrecht verleend aan de Ontvanger op de op 18 juni 1998 openstaande vorderingen. Deze naheffingsaanslagen zijn niet voldaan, nu ze na faillietverklaring zijn opgelegd. De ontvanger vordert dat de Roelofsen onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door met omzetten te slepen en op grote schaal te schuiven met aangiften en afdrachten. Roelofsen voerde verweer dat hij niet had kunnen voorzien dat ze vennootschappen deze aanslagen niet zouden kunnen voldoen. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het ging in dit geval om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van
25 B.F. Assink e.a., De vele gezichten van Maarten Kroeze’s ‘bange bestuurders’, Deventer: Wolters Kluwer p. 377 26 B.F. Assink e.a., De vele gezichten van Maarten Kroeze’s ‘bange bestuurders’, Deventer: Wolters Kluwer p. 378 27 Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen)
diens vordering. Naast de aansprakelijkheid van de vennootschap zal mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.28
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde toegelaten handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
Uit het arrest Ontvanger/Roelofsen volgt dat er twee categorieën van onrechtmatig handelen van bestuurders mogelijk te onderscheiden zijn.29
De eerste categorie ziet op de gevallen waarin de bestuurder namens de vennoot heeft gehandeld. Voor deze gevallen is in de rechtspraak een maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Dit betreft de zogenoemde Beklamel-norm30
inhoudende dat de bestuurder van een vennootschap namens de vennootschap handelt en derden aan de vennootschap bindt.31
De tweede categorie gevallen zijn de gevallen waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen kan de bestuurder voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daar persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 1.6.1. Beklamel-norm
De Beklamel-norm gaat niet altijd op en is lastig te bewijzen. In het volgend arrest bevestigt de Hoge Raad32 de twee categorieën van onrechtmatig handelen van
bestuurders zoals uit het arrest Ontvanger/Roelofsen blijkt. In dit arrest verwijt eiser verweerder beide categorieën van onrechtmatig handelen. Eiser stelde dat verweerder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen of nalaten ten opzichte van eiser. Het eerste verwijt betreft de tweede categorie uit Ontvanger/Roelofsen, namelijk dat verweerder het verwijt kan worden gemaakt dat hij jegens eiser op een onzorgvuldige wijze heeft bewerkstelligd dat BPPM haar
29 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II 2009, nr. 469 30 Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)
31 G. van Solinge, J. van Bekkum, N. Kreileman & B.A. Schuijling, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere
terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, , Wolters Kluwer, Deventer 2017 p. 146
verplichtingen niet nakwam.
Het tweede verwijt betreft de eerste categorie uit Ontvanger/Roelofsen, namelijk het Beklamel-verwijt dat bestuurder reeds bij ondertekening van de ‘Term Sheets’ wist of behoorde te weten dat de vaststellingsovereenkomst niet zou worden nagekomen en dat BPPM geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade.
Ruysheide (eiser) stelt gemotiveerd dat de bestuurder (verweerder) nakomen door BPPM moedwillig frustreerde en het dus niet nodig was om afzonderlijk te stellen dat bestuurder reeds ten tijde van het sluiten van de ‘Term Sheet’ en vaststellingsovereenkomst al wist of behoorde te weten dat er geen financiering kon worden verkregen. De Hoge Raad oordeelt dat Ruysheide aan verweerder twee van elkaar te onderscheiden verwijten heeft gemaakt en voor die verwijten afzonderlijke maatstaven gelden. De Hoge Raad oordeelt dat voor de maatstaf voor een Beklamel-verwijt de mogelijke omstandigheid dat verweerder nakomen door BPPM moedwillig frustreerde geen rol speelt. Voor het Beklamel-verwijt dient gemotiveerd onderbouwd worden dat bestuurder die namens de vennoot heeft gehandeld persoonlijk ernstig verwijt treft wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
1.7. Kampschöer/Le Roux33
In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art 2:11 BW van toepassing is wanneer een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk wordt gehouden op grond van art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Dit betekent dat de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder, de eerstegraads bestuurder, in beginsel automatisch door wordt gelegd naar de natuurlijke bestuurders van die rechtspersoon-bestuurder, de tweedegraads bestuurder. De Hoge Raad oordeelde dat aansprakelijkheid hoofdelijk rust op iedere persoon die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder was.
Om tot indirecte aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurders te komen, dient de eiser het handelen of nalaten van de eerstegraads bestuurder te bewijzen in de zin van art. 6:162 BW. Indien aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder is bewezen, dan zijn volgens de Hoge Raad de tweedegraads bestuurders allen automatisch hoofdelijk aansprakelijk.
Hanegraaf uit in zijn proefschrift kritiek op deze aanpak van de Hoge Raad. Hij is van mening dat een tweedegraads bestuurder zich hierdoor minder beschermd weet dan een eerstegraads bestuurder.34 Hanegraaf is van mening dat toepassing van art. 2:11 BW jo
6:162 BW zoals bepaald in Kampschöer/Le Roux door de Hoge Raad in geval van bestuurdersaansprakelijkheid ertoe leidt dat verondersteld wordt dat de tweedegraads bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hij is van mening dat dit tegen het uitgangspunt van art. 6:162 BW ingaat, namelijk dat eenieder enkel aansprakelijk kan zijn voor zijn eigen daden of nalaten. De automatische aansprakelijkheid van art. 2:11 BW in combinatie met art. 6:162 BW vindt hij dan ook geen rechtvaardiging om af te wijken van de basisprincipes van art. 6:162 BW. Volgens Hanegraaf zal men de bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder eerder op grond van art. 2:11 BW jo 6:162 BW aansprakelijk houden vanwege de automatische aansprakelijkheid dan op grond van de onrechtmatige daad art 6:162 BW, omdat men voor de doorwerking van 2:11 BW alleen de schuld van de eerstegraads bestuurder hoeft te bewijzen en niet hoeft te bewijzen dat de tweedegraads bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treffen.35
Ik kan mij vinden in de kritiek van Hanegraaf. Indien men de tweedegraads bestuurders, die natuurlijke personen zijn, aansprakelijk wil stellen dan dient dit te gebeuren op grond van een onrechtmatige daad van die natuurlijke persoon jegens een derde. Het automatisch aansprakelijk zijn vanwege het feit dat een onrechtmatige daad
34 R.J. Laméris & S.C.M. van Thiel, Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen? Bespreking van het proefschrift van mr. C.E.J.M. Hanegraaf, MvV 2018/1
35 C.E.J.M. Hanegraaf, Art 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen?, Deventer: Wolters Kluwer 2017
van de eerstegraads bestuurder, een vennootschap, is bewezen lijkt niet te stroken met de wet. Bovendien hoeft men bij directe aansprakelijkheid van een tweedegraads bestuurder op grond van art. 6:162 BW geen persoonlijk ernstig verwijt te bewijzen maar persoonlijk verwijt en dus schuld.
1.8. Handelen in hoedanigheid: Connexiteit tussen bestuurderschap en andere hoedanigheid
Terug naar het Spaanse villa-arrest.
In de praktijk is het vaak lastig om vast te stellen in welke hoedanigheid een bestuurder heeft gehandeld. De vaststelling dat betrokkene een bestuurder van een vennootschap is, is niet het probleem. Het probleem ontstaat wanneer de bestuurder tevens een andere hoedanigheid heeft, zoals een advocaat die als advocaat zijn beroep uitoefent en tevens bestuurder is van zijn maatschap. Het achterhalen of de onrechtmatige handeling een bestuurstaak is geweest of niet, maakt het lastig.36
Voor aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW is ernstig verwijt vereist.37 Zoals is gebleken uit het Spaanse villa-arrest is voor persoonlijke
aansprakelijkheid van een persoon die tevens bestuurder is geen ernstig verwijt vereist, maar gelden de normale aansprakelijkheidsregels van art. 6:162 BW en is er persoonlijk verwijt vereist.38 In zijn artikel neemt Timmerman aan dat, gelet op de ratio
van het ernstig verwijt-vereiste, het optreden als bestuurder in ieder geval aan de orde is, wanneer de betrokken persoon ondernemingsbeslissingen neemt of handelingen ter uitvoering hiervan verricht en uiteraard de wettelijke en statutaire taakomschrijving van de bestuurder.39 In dit geval zou er sprake zijn van connexiteit tussen het handelen en
bestuurderschap. Zo stelt Assink dat deze connexiteit van bestuurderschap afwezig is in het Spaanse villa-arrest, nu Van de Riet in een nauw persoonlijk contact en individueel opererend aan de benadeelde derden bemiddeld heeft bij het kopen van een huis en dit
36 B.F. Assink, Verbinding tussen bestuurderschap, bestuurdersaansprakelijkheid en civielrechtelijk berstuursverbod, WPNR 2013/6983 37 Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven)
38 Hoge Raad 23 november 2012, NJ 2013/302 (Spaanse villa)
deed geheel abstraherend van zijn betrokkenheid bij de vennootschap, nu hier sprake was van een reeds vastgestelde persoonlijke toerekenbaar onrechtmatige gedragingen van Van de Riet.40
1.8.1. Persoonlijke aansprakelijkheid
De bestuurder moet zodanig onzorgvuldig zijn in de gegeven omstandigheden dat hem daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.41 Door te verwijzen naar art. 2:9
BW, wil de Hoge Raad ook voor externe aansprakelijkheid recht doen aan de zwaarte van de bestuurstaak en bestuurders meer ruimte gunnen met betrekking tot het nemen van risico’s.42 Dit is de reden dat ook voor aansprakelijkheid op grond van 6:162 BW,
sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt.
Nu we hebben gezien dat de normen voor aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden op grond van art. 2:9 BW en art. 6:162 convergeren, blijft er nog een vraag onbeantwoord, namelijk de vraag binnen welk bestanddeel van art. 6:162 BW het ernstig verwijt een rol dient te spelen, namelijk de vraag of het ernstig verwijt een rol hoort te spelen bij het element onrechtmatigheid of toerekening van art. 6:162 BW.43
De Hoge Raad heeft in Ontvanger/Roelofsen beoordeeld dat het ernstig verwijt een rol speelt bij het onrechtmatig handelen van de bestuurder bij zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in 2:9 BW. Zo is Strik van mening dat er een tweedelige toets moet worden aangelegd, er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de onrechtmatigheid van een gedraging en de toerekenbaarheid.44. Assink van
mening dat de Hoge Raad consequent de vraag stelt in dit soort bestuurdersaansprakelijkheid gevallen of de bestuurder per saldo een ernstig verwijt valt te maken of niet. Zo stelt hij dat deze maatstaf de normschending, namelijk de ‘onrechtmatige daad’ van art. 6:162 BW én de toerekening daarvan aan de bestuurder
40 B.F. Assink, Verbinding tussen bestuurderschap, bestuurdersaansprakelijkheid en civielrechtelijk berstuursverbod, WPNR 2013/6983 41 P. van Schilfgaarde, J.W, Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Kluwer, Deventer 2017, p. 216 42 P. van Schilfgaarde, J.W, Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Kluwer, Deventer 2017, p. 216 43 D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de Board Room, Kluwer, Deventer 2010, p. 33 44 D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de Board Room, Kluwer, Deventer 2010, p. 35
in termen van schuld, namelijk de ‘verwijtbaarheid’ van art. 6:162 lid 3 BW, waarbij in één of beide elementen de vereiste ernst dient te schuilen. Bovendien is hij van mening dat, wil bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW aangenomen worden, dan moet de bestuurder onder meer persoonlijk onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van art. 6:162 lid 2 BW.45
1.9. Kritiek 1.9.1. Verstijlen
Een van de auteurs die kritiek heeft op de persoonlijke onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid is Frank Verstijlen. In zijn artikel Van bestuurders, onrecht en verwijtbaarheid uit hij kritiek op de door de Hoge Raad gehanteerde criteria uit het Spaanse villa-arrest en dan met name of de verwijtbaarheid wel het meeste geschikte aanknopingspunt is.46 Verstijlen constateert dat de
onderwerpelijke aansprakelijkheid van bestuurders een toepassing is van art. 6:162 BW en daarom een bevestigende beantwoording van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW meer vergt dan alleen persoonlijke verwijtbaarheid. Hiermee doelt hij op de overige bestanddelen van art. 6:162 BW. Hij is van mening dat er te weinig aandacht wordt besteed in hedendaagse arresten aan de persoonlijke onrechtmatigheid.
Zo lijkt het hem onwaarschijnlijk lijkt dat de Hoge Raad in het Spaanse villa-arrest heeft willen zeggen dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn zonder dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, nu de Hoge Raad heeft beslist dat de gewone regels van onrechtmatige daad gelden en geen ernstig verwijt vereist is. Bovendien moet een onrechtmatige daad aan de bestuurder worden toegerekend, deze toerekening zou op grond van schuld moeten gebeuren en spreekt men van een persoonlijk verwijt. Zo is hij van mening dat de ernstig verwijt maatstaf een overgenuanceerd systeem is geworden sinds de Hoge Raad twee categorieën van onrechtmatig handelen in Ontvanger/Roelofsen47 heeft onderscheiden. Bij niet-nakoming wordt er een ernstig 45 B.F. Assink, Verbinding tussen bestuurderschap, bestuurdersaansprakelijkheid en civielrechtelijk berstuursverbod, WPNR 2013/6983
46 F. Verstijlen, Van bestuurders, onrecht en verwijtbaarheid, NJB 2013, nr. 551 47 Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen)
verwijt vereist. Bij de Beklamel-gevallen48 zou de Hoge Raad een voldoende ernstig
verwijt vereisen. Hij vraagt zich dan ook af of de rechter niet overvraagd wordt door te beoordelen of de handelswijze van een bestuurder een verwijt oplevert dat ‘gewoon’, ‘ernstig’, of ‘minder dan ernstig, maar nog steeds ernstiger dan gewoon en daarmee voldoende ernstig’ is.
Ook is hij van mening, dat art. 2:9 BW ziet op de interne aansprakelijkheid, namelijk tussen de bestuurder en vennootschap en deze aansprakelijkheid niet over een kam geschoren kan worden met de aansprakelijkheid tegenover een schuldeiser. De bestuurder staat met de rechtspersoon in een rechtspersonenrechtelijke rechtsbetrekking waar de bestuurder tot taak heeft het ‘besturen’ van de vennootschap. Dat in deze gevallen ernstig verwijt vereist wordt, wil niet zeggen dat er ook een ernstig verwijt vereist is in de relatie tot schuldeisers. De bestuurder heeft namelijk tegenover een derde niet zo een opdracht. Hij is dan ook daarom van mening dat aansprakelijkheid jegens een derde gegrond moet zijn op een door hem persoonlijk tegenover die derde in acht te nemen norm. Hij komt dan ook tot de conclusie dat de Hoge Raad onhelder criteria heeft ontwikkeld, waar zij suggereert dat aansprakelijkheid van een bestuurder kan bestaan zonder dat die bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld en de bestuurder een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. Hij is van mening dat deze op een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting geldt bij alle categorieën bestuurdersaansprakelijkheid. Tot slot geeft hij aan dat de Hoge Raad uitkomt op een genuanceerd systeem van gradaties van verwijtbaarheid, waarmee de aansprakelijkheid van bestuurders wordt ingeperkt. Volgens hem is het vanuit het oogpunt van rechtsontwikkeling te prefereren dat er meer aandacht wordt besteed aan voor de bestuurder in de relatie tot wederpartijen van de vennootschap te stellen normen.
Uit zijn betoog maak ik op dat Verstijlen het eens is met de door de Hoge Raad gehanteerde criteria uit het Spaanse villa-arrest en Hezemans/Air dat voor aansprakelijkheid relevant is in welke hoedanigheid je optreedt voor het intreden van
bepaalde rechtsgevolgen. Wat van een bestuurder wordt verwacht in uitoefening van zijn bestuurstaken jegens de vennootschap, valt niet samen met wat van een betrokkene die tevens bestuurder is jegens derden wordt verwacht. Hier ben ik het eens met Verstijlen dat art. 2:9 BW daarom niet over een kam geschoren moet worden met art. 6:162 BW. Beide artikelen hebben een ander karakter, worden anders getoetst en hebben andere rechtsgevolgen. Wat beide artikelen wel overeenkomen is de zorgvuldigheidsverplichting die zij hebben jegens de vennootschap en derde.
1.9.2. Timmerman
In zijn artikel Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid pleit Timmerman juist wel voor de rol van het ernstig verwijt in de bestuurdersaansprakelijkheid.49 Bij de vraag bij
welke bestuurdersaansprakelijkheid ernstig verwijt een rol dient te spelen, bij art. 2:9 BW of ook bij de onrechtmatige daad bestuurdersaansprakelijkheid, is hij van mening dat, indien men een meer terughoudende bestuurdersaansprakelijkheid wenst, het begrip ernstig verwijt op alle categorieën van bestuurdersaansprakelijkheid van toepassing moet zijn. Zo stelt hij dat de Hoge Raad een rechtspolitieke keuze heeft gemaakt om het begrip ernstig verwijt van art. 2:9 BW naar analogie toe te passen op art. 6:162 BW, ook al verschillen deze artikelen van karakter. Zo voert hij als argument aan voor deze keuze dat voor het bevorderen van ondernemerschap in Nederland geen streng bestuurdersaansprakelijkheid past. Bestuurders zouden anders te defensief en te weinig risicovol gaan besturen om persoonlijke aansprakelijkheidsrisico’s te vermijden. Bovendien geeft hij aan dat dat het idee van ernstig verwijt de rechter waarschuwt om met een zekere terughoudendheid te oordelen bij bestuurdersaansprakelijkheid. Een beperkte immuniteit van bestuurders lijkt hem gerechtvaardigd, maar wel tot een bepaalde hoogte, het moet niet zover gaan dat bestuurdersaansprakelijkheid wordt uitgehold.
Timmerman is een voorstander van verbindend recht. Hij is dan ook van mening dat het ondernemingsrecht en het aansprakelijkheidsrecht elkaar over en weer moeten
beïnvloeden.
Zo wijst hij drie beginselen aan die een eenheid brengen in de toepassing van bestuurdersaansprakelijkheid. Het eerste beginsel is het petten-beginsel. Zo kaart hij het hoedanigheids-probleem van een bestuurder aan. Niet iedere handeling van een bestuurder valt onder zijn bestuurderstaak. Het optreden als bestuurder is volgens Timmerman in ieder geval aan de orde, wanneer de betrokken persoon ondernemingsbeslissingen neemt of handeling ter uitvoering hiervan verricht. Er zou telkens een inhoudelijk verband moeten zijn tussen het aan de bestuurder verweten onrechtmatig handelen of nalaten en de door hem te verrichten bestuurstaak. Hij komt dan ook tot de conclusie dat het hebben van een bepaalde hoedanigheid het onrechtmatige daad-aansprakelijkheidsregime kleurt. Dit vindt hij dan ook geen bijzonder verschijnsel, gezien de kwalitatieve aansprakelijkheden die uit Boek 6 BW voortvloeien.
Het tweede beginsel dat hij aankaart is het beginsel van samengesteld karakter. Het beginsel van samengesteld karakter blijkt uit het feit dat de rechter voor invulling van het begrip ernstig verwijt rekening houdt met alle omstandigheden van het geval. Volgens Timmerman heeft de Hoge Raad het ernstig verwijt ingebed in het bestanddeel onrechtmatigheid van art. 6:162 BW. Hij is zelf van mening dat het beter bij de aard van het beginsel van samengesteld karakter past als de Hoge Raad het ernstig verwijt vereiste zowel in het bestanddeel onrechtmatigheid als toerekening betrekt.
Het derde beginsel dat hij aankaart is het beginsel van de maatman-bestuurder. Hij stelt dat uitgegaan moet worden van een gemiddelde bestuurder, omdat er bestuurders zijn die minder slim zijn dan een gemiddelde bestuurder, maar er ook bestuurders zijn die grote risico’s nemen dan voor een gemiddelde bestuurder verantwoord is. Mocht er een bestuurder zijn die over meer kennis beschikt dan een gemiddelde bestuurder, dan is dit van betekenis bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag. De maatman is de ondergrens.
hebben dat ze derden zullen benadelen. Zo stelt hij dat die wetenschap van benadeling in de meeste 6:162-gevallen de hoge drempel is voor het intreden van aansprakelijkheid. Hij geeft aan uit eigen ervaring te spreken dat wetenschap van benadeling een geschikt criterium is om te beslissen of een bestuurder aansprakelijk is. Bij wetenschap van benadeling moet wel rekening gehouden worden dat het gaat om objectieve wetenschap van benadeling en dat er voldoende bewezen moet worden dat de bestuurder ernstig rekening moet houden met benadeling van schuldeisers.
Uit Timmermans betoog maak ik op dat ook hij van mening is dat het hebben van een bepaalde hoedanigheid het onrechtmatige daad-aansprakelijkheidsregime inkleurt, maar is wel van mening dat er aan de ernstig verwijt maatstaf getoetst moet worden. In Spaanse villa en Hezemans/Air wilde de Hoge Raad toch duidelijk maken dat de wettelijke grondslag voor externe bestuurdersaansprakelijkheid een gewone onrechtmatige daad ex 6:162 BW is en externe bestuurdersaansprakelijkheid uitsluitend ontstaat indien een bestuurder een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. Hoewel hij een voorstander is van verbindend recht en ik het daar mee eens ben, ben ik van mening dat de maatstaf ernstig verwijt uit art. 2:9 BW niet past in art. 6:162 BW, maar komt pas ter sprake wanneer er een verband bestaat tussen het aan de bestuurder verweten onrechtmatig handelen of nalaten en de te verrichten bestuurstaak.
1.10. Conclusie
Naar mijn inziens heeft de Hoge Raad in het Spaanse villa-arrest een onderscheid gemaakt tussen externe bestuurdersaansprakelijkheid en de gewone onrechtmatige daad. Hier heeft de Hoge Raad duidelijk willen maken dat een betrokkene die tevens bestuurder is aansprakelijk kan zijn jegens derden op grond van de schending van een persoonlijke op betrokkene rustende zorgvuldigheidsverplichting, waarvoor de gewone aansprakelijkheidsregels van onrechtmatige daad gelden en de ernstig verwijt maatstaf niet geldt.
Op grond van dit artikel is vereist dat de betrokkene een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend door na te laten of in strijd met wettelijke plicht handelt of in strijd handelt met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Betrokkene moet persoonlijk een zorgvuldigheidsverplichting jegens derde hebben geschonden. Ernstig verwijt wordt niet vereist.
Ook in Hezemans/Air heeft de Hoge Raad dit onderscheid weer benadrukt. De Hoge Raad overwoog dat de ernstige verwijt maatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid gerechtvaardigd wordt dat ten opzichte van de wederpartij de rechtspersoon primair aansprakelijk is en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Bovendien oordeelde de Hoge Raad dat in het Spaanse villa-arrest geen sprake was van externe bestuurdersaansprakelijkheid maar van aansprakelijkheid in hoedanigheid van bemiddelaar die een zorgvuldigheidsverplichting jegens een derde had geschonden.
Van persoonlijke aansprakelijkheid is sprake wanneer de bestuurder zodanig onzorgvuldig is geweest in de gegeven omstandigheden dat hem daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
2. Externe aansprakelijkheid aandeelhouders uit onrechtmatige daad
2.1. Het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders
Aandeelhouders zijn in beginsel niet aansprakelijk voor de schulden van een vennootschap. De vennootschap is als rechtspersoon een zelfstandige drager van rechten en plichten. Uit artikel 2:64/175 BW blijkt dat een aandeelhouder niet persoonlijk aansprakelijk is voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandeel behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen. Het uitgangspunt van de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders is één van de structurele kenmerken van kapitaalvennootschappen.50 Dit voorrecht van beperkte aansprakelijkheid is
gelegitimeerd gezien het feit de aandeelhouder niet of nauwelijks invloed op het ondernemingsbeleid kan uitoefenen, in tegenstelling tot een bestuurder van een vennootschap.51
Toch bestaan er uitzonderingen op de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders. Een daarvan is doorbraak van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in concernverhouding. Bij onvrijwillige aansprakelijkheid van aandeelhouders uit hoofde van onrechtmatige daad bestaat er voor de aandeelhouder een eigen persoonlijke verplichting tot schadevergoeding.52
Een andere uitzondering op het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders is wanneer het bail-in instrument wordt toegepast.53 Bail-in is een
instrument dat bij het faillissement van banken wordt toegepast. Bail-in houdt in dat bij het faillissement van een bank de verliezen en herkapitalisatiekosten waar mogelijk terecht komen bij de aandeelhouders en schuldeiser van de bank in plaats van bij de staat en de belastingbetalers.
50 M.H.C. Sinninghe Damsté & B. Kemp, Aansprakelijkheid van aandeelhouders: another view of the cathedral, Ondernemingsrecht 2017/117 51 S.M. Bartman e.a., Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer, 2016, p. 15
52 B. Assink e.a., Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer, 2013, p. 2255 53 Kamerstukken II, 2017/18, 21501-07 nr. 1537
Geldt voor aandeelhoudersaansprakelijkheid jegens derden de normale regels van art. 6:162 BW of geldt hier ook een hogere aansprakelijkheidsdrempel en moet er ook getoetst worden aan de maatstaf ernstig verwijt? Hieronder zal ik uitspraken en literatuur behandelen om een antwoord op deze vraag te krijgen.
2.2. Doorbraak van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad
Bij indirecte doorbraak wordt de moedervennootschap, die tevens aandeelhouder is, aansprakelijk gehouden voor de schulden van haar dochter op grond van een eigen onrechtmatige daad van de moeder jegens de crediteuren van de dochter.54 De
doorbraak is indirect, omdat de wettelijke bepaling dat aandeelhouders niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap niet wordt doorbroken. In de literatuur zegt men dat bij indirecte doorbraak de moeder als het ware ‘om de dochter heen’ loopt.
Ik zal vijf arresten behandelen waarin de Hoge Raad in ieder arrest een gezichtspunt aankaart die verduidelijkt welke factoren een zwaarwichtige rol kunnen spelen in de analyse naar aansprakelijkheid van aandeelhouders uit onrechtmatige daad jegens derden.
2.2.1. Osby55 – Gewekte schijn van kredietwaardigheid bij crediteuren van
vennootschap
In het Osby arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst de door de moeder in acht te nemen zorgvuldigheid jegens derden van een dochtermaatschappij nader uitgewerkt. In dit arrest heeft de Hoge Raad met betrekking tot deze zorgvuldigheid het volgende overwogen:
Indien een moedermaatschappij alle aandelen in een dochtermaatschappij bezit en aan de dochter krediet heeft verstrekt en vervolgens de activa van die dochter, toekomstige inbegrepen, volledig of nagenoeg volledig van deze in zekerheidseigendom verwerft,
54 S.M. Bartman e.a., Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer, 2016, p. 241 55 Hoge Raad 25 september 1981, NJ 1982/443 (Osby)
aldus dat de dochter aan nieuwe schuldeisers die haar na de zekerheidsoverdracht krediet geven praktisch geen verhaal meer biedt, kan er, indien de moedermaatschappij nadat zich de belangen van de nieuwe schuldeisers aan te trekken, onder omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad van haar jegens dezen. Met name zal dit zo zij indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal en nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan.
De Hoge Raad overweegt hier dus dat een moedermaatschappij door de crediteuren van haar dochtermaatschappij aansprakelijk gehouden kan worden op grond van onrechtmatige daad van art. 6:162 BW, indien de moeder zodanig inzicht en zeggenschap heeft gehad over het beleid van de dochter en ten tijde van de gedragingen behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld én nalaat zorg te dragen dat deze schuldeisers worden voldaan. De Hoge Raad oordeelt dus dat de moeder de zorgvuldigheid als bedoeld in art. 6:162 BW zou moeten betrachten.56
2.2.2. Albada Jelgersma57 – Hecht groepsverband en intensieve bemoeienis met
ondernemingsbeleid van vennootschap
In het arrest Albada Jelgersma II had Albada in 1980 alle aandelen gekocht in Wijnalda Kuntz. Wijnalda Kuntz stond er op dat moment financieel niet heel goed voor. Albada stuurde een brief aan de toenmalige leveranciers van Wijnalda dat hun vorderingen betaald zouden worden door Albada, zolang zij deze vorderingen niet onmiddellijk zouden opeisen. In maart 1981 gingen Wijnalda failliet. Inza was een nieuwe crediteur die deze brief niet had ontvangen, omdat zij pas na de verzending van de brief een crediteur van Wijnalda is geworden. Inza eist schadevergoeding van Albada en dat
56 S.M. Bartman e.a., Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer, 2016, p. 258 57 Hoge Raad 19 februari 1988, NJ 1988/487 (Albada Jelgersma)
Albada jegens haar een onrechtmatige daad is begaan, omdat zij niet is gewaarschuwd dat de verrichten leveranties op normale wijze zouden worden betaald. De Hoge Raad oordeelt als volgt:
Na de overname heeft Albada zich intensief en indringen met Wijnalda bemoeid. Zij had zeggenschap over de bedrijfsvoering bij Wijnalda, met name ook op het terrein van de inkopen. In aanmerking genomen dat Albada op grote schaal ruchtbaarheid aan de overname heeft gegeven, waarna de leverancier bij Wijnalda de verwachting bestond dat voorzag of behoorde te voorzien dat bij Inza bij voortzetting van haar omvangrijke leveranties van melkproducten – die snel met winst door Wijnalda doorverkocht werden – benadeeld zou worden door gebrek aan verhaal. Albada had hetzij zelf voor voldoening van Inza moeten zorgen, hetzij erop moeten toezien dat Wijnalda geen goederen meer inkocht. Albada had maatregelen moeten nemen nadat haar interne register-accountant had gerapporteerd een bevinding die het einde van Wijnalda betekende. Albada heeft zowel het een als het ander nagelaten en Wijnalda laten begaan, zodat deze op grote schaal goederen van Inza bleef betrekken.
Wat de Hoge Raad in dit arrest concludeert is dat naast inzicht en zeggenschap over het beleid van de dochter, zoals bepaald in Osby, er een zorgplicht ontstaat van de moeder jegens de crediteuren van de dochter. Deze zorgplicht houdt in dat de moeder moet toezien dat de crediteuren van de dochter niet benadeeld worden en maatregelen moet treffen zodra benadeling geconstateerd wordt. De Hoge Raad benadrukt dat het moet gaan om inzicht en zeggenschap van de moeder die zich uit in een intensieve en indringende bemoeienis.58
2.2.3. Coral Stalt59 – onttrekkingen uit vermogen van vennootschap
Het volgend arrest dat ik zal behandelen is het arrest Coral/Stalt. Wat opmerkelijk is aan dit arrest is dat door de Hoge Raad een soortgelijke maatstaf is ontwikkeld als die voor bestuurdersaansprakelijkheid in het arrest Ontvanger/Roelofsen.
58 S.M. Bartman e.a., Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer, 2016, p. 259 59 Hoge Raad 12 juni 1998, NJ 1998/727 (Coral Stalt)
Het ging hier om het volgende: Stalts dochter, Forsythe, heeft een charterovereenkomst voor een oliecontainerschip gesloten met Coral, maar annuleert deze. Forsythe wordt veroordeeld om een annuleringsvergoeding en verschuldigd overliggeld te betalen aan Coral. Forsythe blijkt dan geen verhaal meer te bieden. Forsythe heeft twee jaar eerder al haar aandelen in Forsythe Cyprus aan Stalt overgedragen. Coral spreekt Stalt als moeder aan op grond van onrechtmatige daad, waarbij zij stelt dat Stalt verwijt treft en heeft toegelaten een bewust selectieve betaling van schuldeisers door Forsythe ten nadele van Coral. De Hoge Raad oordeelt als volgt:
Coral heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd:
Dat Stalt zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij Forsythe en de hand heeft gehad in de beeindiging van de bedrijfsactiviteiten van Forsythe;
Dat Stalt heeft bewerkstelligd, althans heeft toegestaan, dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig zijn voldaan;
Dat de activa van Forsythe, die overbleven nadat die handelscrediteuren waren voldaan, zijn aangewend om de zustermaatschappijen zoveel mogelijk te voldoen; en Dat de directie van Forsythe bij het voldoen van die handelscrediteuren en zustermaatschappijen wist of althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van Corals vorderingen.
Indien de juistheid van bovenstaande komt vast te staan, betekent het dat dat Forsythe door het achterstellen van de vordering van Coral onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld. Op haar beurt handelt Stalt onrechtmatig jegens Coral door de handelwijze van Forsythe in de hand te werken of toe te staan.
Indien bovenstaande stellingen komen vast te staan, wordt geacht dat Stalt en Forsythe geacht moeten worden op het tijdstip respectievelijk de tijdstippen waarop Forsythe uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte over dezelfde gegevens beschikten gelijkelijk in staat waren aan de hand daarvan te beoordelen of als dan niet ernstig rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid dat Coral onbetaald zou blijven.
moedervennootschap zich intensief bemoeid met de dochter, de moeder haar zorgplicht jegens de crediteuren van haar dochter schendt door de handelswijze van haar dochter in hand te werken of toe te staan.
In het arrest Kok/Maas q.q.60 oordeelde de Hoge Raad dat dit element sterk lijkt op de
maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid uit het arrest Ontvangeer/Roelofsen. Daar werd onder andere bepaald dat een bestuurder aansprakelijk is jegens derden indien komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolgd zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.61
2.2.4. Sobi Hurks62 – Hecht groepsverband en intenstieve bemoeienis met
ondernemingsbeleid van vennootschap
Het volgend arrest dat ik zal behandelen is het arrest Sobi/Hurks. In dit arrest had Bouwgroep Hurks BV alle aandelen in Hurks Bouwbedrijf Amsterdam. Naast aandeelhouder te zijn, werd de concernrelatie ook bepaald door de statuten van HBA, door de arbeidsovereenkomst met de bestuurder van HBA en door de financieringsstructuur van het concern. De Bouwgroep voerde ook het centraal kasbeheer bij HBA. De Bouwgroep had ook ten behoeve van het hele concern één kredietovereenkomst gesloten met de bank. In februari 1983 heeft HBA 3,5 miljoen gulden overgemaakt naar Bouwgroep. In oktober 1984 word HBA failliet verklaard. Sobi verwijt, als gemachtigde van de crediteuren, dat Bouwgroep hen ten onrechte in de waan heeft gelaten dat HBA nog kredietwaardig was en had volgens hen gewaarschuwd moeten worden dat dat niet zo was. Bovendien heeft de gevorderde schadevergoeding door Sobi niet alleen betrekking op vermindering van verhaalsmogelijkheden maar heeft ook gevorderd dat van het aannemen en voltooien van opdrachten welke HBA verstrekte nadat Bouwgroep had moeten begrijpen dat deze opdrachten niet meer betaald zou kunnen worden. De Hoge Raad oordeelt als volgt:
60 Hoge Raad 23 mei 2014, NJ 2014/328 (Kok/Maas)
61 Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen) 62 Hoge Raad 21 december 2001, JOR 2002/38 (Sobi Hurks)
