De Raad van Commissarissen is het orgaan dat ten behoeve van de aandeelhouders toezicht houdt op het bestuur. De basistaken van de RvC is toezicht en advies.
3.1. Parlementaire geschiedenis Raad van Commissarissen Bestuur en Toezicht Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing regels bestuur en toezicht NV/BV in werking getreden.72 De bedoeling van de wet was een regeling in te voeren voor het opnemen
van uitvoerende bestuurders en toezichthoudende bestuurders in één vennootschapsorgaan. Daarmee zou de inrichting van het bestuur en toezicht zowel volgens het dualistisch model als het monistisch model wettelijk worden vastgelegd. Nederlandse kapitaalvennootschappen kennen van oorsprong twee dwingendrechtelijke organen: het bestuur en de algemene vergadering. Indien een vennootschap kiest voor toezichthouders, dan gelden de wettelijk bepalingen over taken en bevoegdheden van de raad van commissarissen.
3.2. Aansprakelijkheid commissarissen ex art. 6:162 BW
Van de Raad van Commissarissen wordt steeds meer verwacht. Ze gaan steeds een meer belangrijkere rol spelen in de onderneming en worden geacht steeds actiever te zijn. Uit verschillende uitspraken kan opgemerkt worden dat van commissarissen een actieve rol wordt verwacht. Vooral als er dingen mis gaan, wordt de aandacht op de commissarissen gevestigd vanwege hun taak als toezichthouder.73
De vraag is of deze ontwikkelingen die de commissarissen mee maken ook moeten leiden tot een hogere aansprakelijkheidsdrempel.
In beginsel is een commissaris niet privé aansprakelijk jegens derden. Het handelen of nalaten zal in beginsel aan de vennootschap moeten worden toegerekend. Een commissaris kan aansprakelijk zijn jegens derden uit onrechtmatige daad ex 6:162 BW.
72 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3
De commissaris dient dan een onrechtmatige daad te plegen die aan hem kan worden toegerekend en waarvan hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.74
In bepaalde gevallen kan een commissaris als ware hij bestuurder worden aangesproken door derden voor het verrichten van bestuurshandelingen op grond van art. 2:151/261 BW. Net zoals voor bestuurders geldt er voor aansprakelijkheid van commissarissen jegens derden ook een hoge drempel.75 Van aansprakelijkheid is pas
sprake wanneer er sprake is van een onmiskenbare duidelijke tekortkoming waarvan de commissaris persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.76 In het arrest Panmo77 is
door de Hoge Raad beoordeeld dat er pas sprake is van een onmiskenbare duidelijke tekortkoming wanneer geen redelijk denkend commissaris onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. In de rechtspraak laat zich een convergentie van aansprakelijkheidsnormen zien. De normen die gelden voor bestuurdersaansprakelijkheid vallen steeds meer samen.78 Ook wanneer een
commissaris wordt aangesproken uit onrechtmatige daad kan hij schermen met het ernstig verwijt criterium die geldt wanneer een bestuurder wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad ex 2:9 jo 6:162 BW.
Zou de hoge aansprakelijkheidsdrempel ook voor commissarissen moeten gelden? Of geldt voor aansprakelijk van commissarissen jegens derden ook de normale regels van art. 6:162 BW? In het arrest hieronder wordt die vraag beantwoord door de Hoge Raad. 3.3. Kandel/Koolhaas
In het arrest Kandel/Koolhaas79 heeft de Hoge Raad voor het eerst bepaald dat een
commissaris persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden jegens een derde/bestuurder op grond van onrechtmatige daad.
74 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, 515
75 G. van Solinge e.a., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Wolters Kluwer 2017 p. 235
76 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, 513 77 Hoge Raad 8 juni 2001, NJ 2001/454 (Panmo)
78 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, 512 79 Hoge Raad 7 november 1997, NJ 1998, 268 (Kandel/Koolhaas)
Het Hof oordeelde dat het wezenlijk aandeel in het beleid en het beheer van de vennootschap, Kandel als commissaris en enig aandeelhouder, als feitelijk leidinggevende heeft gehandeld als ware hij bestuurder waaruit voortvloeit dat hij mede verantwoordelijk en aansprakelijk wordt geacht voor het beleid en het beheer van de vennootschap jegens de betreffende derde, Koolhaas.
De Hoge Raad oordeelde dat deze overweging van het Hof doet denken aan doorbraak van aansprakelijkheid. De Hoge Raad geeft aan dat voor een dergelijke directe (doorbraak van) aansprakelijkheid niet enkel door het Hof aangeduide omstandigheden kan worden gegrond. De Hoge Raad geeft voorts aan dat indien het Hof tot de conclusie zou komen dat een tot een persoonlijk onrechtmatig handelen van de betrokken feitelijk leidinggevende jegens de derde, de door het Hof weergeven omstandigheden deze conclusie ook niet kunnen dragen.80
De Hoge Raad oordeelt dat de grondslag voor aansprakelijkheid van Kandel de onrechtmatige daad is. Voor schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad is onrechtmatig handelen en of nalaten vereist. Deze moet de dader toegerekend kunnen worden toegerekend, schade, causaal verband tussen handelen en schade en waarbij het relativiteitsvereiste niet mag zijn geschonden. De Hoge Raad geeft aan dat niet door het Hof is overwogen dat Kandel, persoonlijk heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij naar verkeersnormen jegens wederpartij van de vennootschap in acht had te nemen. Bovendien geeft de Hoge Raad aan dat uit jurisprudentie blijkt nog dat een beleidsbepaler persoonlijk aansprakelijk is voor schade welke een gevolg is van het feit dat de vennootschap haar verplichtingen uit een overeenkomst niet kan nakomen, indien deze beleidsbepaler bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist of redelijkerwijze hoorde te begrijpen dat de vennootschap niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden.
In deze zaak oordeelt de Hoge Raad dat er geen sprake is van dergelijke schade en veroordeelt de commissaris niet.
Wat voor mijn thesis belangrijk is, is dat ik convergerende normen zie. De Hoge Raad
oordeelt ten eerste dat een commissaris persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens een derde uit onrechtmatige daad en geeft voorts aan dat voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad onrechtmatig handelen of nalaten, schade, toerekening, causaliteit en relativiteit vereist is. Uit bestuurdersaansprakelijkheid kunnen we ook opmaken dat hier als vereiste geldt een persoonlijk verwijt. De rechter verwijst niet naar de ernstige verwijt maatstaf uit Staleman/Van de Ven en Ontvanger/Roelofsen. 3.4. Conclusie
Van aansprakelijkheid van een commissaris jegens een derde uit hoofde van een onrechtmatige daad is pas sprake in geval van een onmiskenbare duidelijke tekortkoming waarvan de commissaris persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Hier is pas sprake van als geen redelijk denkend commissaris onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Aansprakelijkheid is gebaseerd op een eigen onrechtmatige daad van een commissaris jegens een derde op grond van art. 6:162 BW. De hoge aansprakelijkheidsdrempel in de vorm van ernstig verwijt is niet vereist voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad.