4. Onrechtmatige daad Boek 10 BW & Rome
4.5. Holterman/Spies
In het Holterman arrest heeft de Hoge Raad uiteengezet dat naar Nederlands recht het onderscheid wordt gemaakt tussen aansprakelijkheid van een persoon in hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap in verband met zijn behoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:9 BW dan wel uit hoofde van onrechtmatig handelen op grond van art. 6:162 BW. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van dit onderscheid prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie voor de bevoegdheidsregeling van de EEX- verordening (Brussel I).
Het Hof van Justitie bepaalt dat rechtsvorderingen uit hoofde van interne bestuurdersaansprakelijkheid berust op een verbintenis uit overeenkomst. De rechtsvordering berust op een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 onderdeel 1 Brussel I en op de vrijwillig door de bestuurder aangegane verbintenis om de vennootschap te besturen. Voorts bepaald het Hof van Justitie art. 5 lid 3, verbintenissen uit onrechtmatige daad, verordeningsautonoom moeten worden uitgelegd. Bovendien is bepaald dat in omstandigheden waarin een vennootschap haar voormalige voormalige bestuurder in rechte aanspreekt wegen onrechtmatig handelen, moet art. 5 lid 3 Brussel I aldus worden uitgelegd dat de vordering op de materie verbintenissen uit onrechtmatige daad valt wanneer het verweten handelen niet kan worden beschouwd als niet-nakoming van de vennootschapsrechtelijke verplichtingen van de bestuurder.
4.6. Conclusie
90 Hof van Justitie EU 10 september 2015, zaak C-47/14 (Holterman) 91 Zie ook Hoge Raad 3 februari 2017, NJ 2017/253
Het toepasselijk recht voor interne aansprakelijkheid zijn de regels uit Boek 10 en voor externe aansprakelijkheid de regels uit Rome II.
De heersende leer in de literatuur en rechtspraak is dat de incorporatieleer in geval van externe bestuurdersaansprakelijkheid alleen van toepassing is op vorderingen die gebaseerd zijn Boek 2 BW, zoals aansprakelijkheid op grond van 2:139/248. Voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad zouden de regels van Rome II gelden. De hoofdregel is dat het recht van toepassing is van de plaats waar het schade intreedt. Een ander recht kan van toepassing zijn als er een nauwere band bestaat met een ander land.
5. Conclusie
Bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW anno 2018 blijft een lastig onderwerp.
In het Spaanse villa-arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst de beslissing gemaakt om een betrokkene die tevens bestuurder was aansprakelijk te houden jegens derden uit hoofde van onrechtmatige daad. Dit zorgde voor verwarring in de literatuur, omdat velen van mening waren dat betrokkene bestuurstaken uitvoerde. De Hoge Raad was van mening dat betrokkene niet in hoedanigheid van bestuurder taken had verricht maar in hoedanigheid van bemiddelaar. Om deze reden is de hoge aansprakelijkheidsdrempel, namelijk de ernstig verwijt maatstaf, die voor bestuurders geldt niet gehanteerd. De Hoge Raad heeft de gewone aansprakelijkheidsregels van art. 6:162 BW gehanteerd.
In Hezemans/Air heeft de Hoge Raad haar beslissing uit het Spaanse villa arrest geprobeerd duidelijk te maken. In dit arrest heeft de Hoge Raad het onderscheid tussen externe bestuurdersaansprakelijkheid en de gewone onrechtmatige daad gemaakt. De Hoge Raad overwoog dat de ernstige verwijt maatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid gerechtvaardigd wordt dat ten opzichte van de wederpartij de rechtspersoon primair aansprakelijk is en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Bovendien oordeelde de Hoge Raad dat in het Spaanse villa-arrest geen sprake was van externe bestuurdersaansprakelijkheid maar van aansprakelijkheid in hoedanigheid van bemiddelaar die een zorgvuldigheidsverplichting jegens een derde had geschonden.
In Staleman/Van de Ven is de maatstaf ernstig verwijt voor interne bestuurdersaansprakelijkheid voor het eerst gehanteerd. Of er sprake is van een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de omstandigheden van het geval.
In Ontvanger/Roelofsen heeft de Hoge Raad beslist dat de ernstig verwijt maatstaf naar analogie toegepast dient te worden bij externe bestuurdersaansprakelijkheid door te verwijzen naar het arrest New Holland Belgium en art. 2:9 BW.
Er gelden dus twee normen voor aansprakelijkheid van een bestuurder of betrokkene. Indien je in hoedanigheid van bestuurder handelt ben je minder snel aansprakelijk dan diegene die met de privé pet op handelt. De wettelijke grondslag voor externe bestuurdersaansprakelijkheid is art. 6:162 BW. Op grond van dit artikel is vereist dat de betrokkene een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend door na te laten of in strijd met wettelijke plicht handelt of in strijd handelt met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Betrokkene moet persoonlijk een zorgvuldigheidsverplichting jegens derde hebben geschonden. Ernstig verwijt wordt niet vereist.
Hoewel aandeelhouders genieten van een beperking van aansprakelijk kunnen ook zij uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld worden jegens derden. Er bestaan uitzonderingen op het voorrecht van beperking van aansprakelijkheid van aandeelhouders. Bij indirecte doorbraak wordt de moedervennootschap, die tevens aandeelhouder is, aansprakelijk gehouden voor de schulden van haar dochter op grond van een eigen onrechtmatige daad van de moeder jegens de crediteuren van de dochter. De Hoge Raad heeft 5 arresten gewezen die een gezichtspunt aankaart die verduidelijkt welke factoren een zwaarwichtige rol kunnen spelen in de analyse naar aansprakelijkheid van aandeelhouders uit onrechtmatige daad jegens derden. Uit het Osby arrest blijkt dat een moedermaatschappij door de crediteuren van haar dochtermaatschappij aansprakelijk gehouden kan worden op grond van onrechtmatige daad van art. 6:162 BW, indien de moeder zodanig inzicht en zeggenschap heeft gehad over het beleid van de dochter en ten tijde van de gedragingen behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld én nalaat zorg te dragen dat deze schuldeisers worden voldaan. Uit het Albada Jelgersma arrest blijkt dat de moeder een zorgplicht heeft te trachten die inhoudt dat de moeder moet toezien dat de crediteuren
van de dochter niet benadeeld worden en maatregelen moet treffen zodra benadeling geconstateerd wordt. Uit het arrest Coral Stalt blijkt dat indien de moedervennootschap zich intensief bemoeid met de dochter, de moeder haar zorgplicht jegens de crediteuren van haar dochter schendt door de handelswijze van haar dochter in hand te werken of toe te staan. Uit het Sobi Hurks arrest blijkt dat de rechter een 4 stappenplan heeft bedacht om een moeder aansprakelijk te stellen. Wanneer er is vastgesteld dat er sprake is van een hechte aard en ingrijpmacht van de moeder, zorgplicht, peildatum en beslissen of de moeder haar zorgplicht is nagekomen is er sprake van schending en is moeder aansprakelijk jegens de crediteuren van de dochter. In het arrest Comsys hanteert de Hoge Raad dit stappenplan en komt tot de conclusie dat de moeder aansprakelijk is. Een andere uitzondering geldt voor aandeelhouders van financiële instellingen, zij kunnen gehouden worden om mee te betalen wanneer een bank failliet gaat. Ondanks het feit dat aandeelhouders een beperking van aansprakelijkheid genieten, kunnen zij door derden aansprakelijk gehouden worden uit hoofde van onrechtmatige daad. Hier gelden de normale regels van art. 6:162 BW en dienen dus alle bestanddelen uit dit artikel getoetst en aan voldaan te worden.
Van aansprakelijkheid van een commissaris jegens een derde uit hoofde van een onrechtmatige daad is pas sprake in geval van een onmiskenbare duidelijke tekortkoming waarvan de commissaris persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Hier is pas sprake van als geen redelijk denkend commissaris onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Aansprakelijkheid is gebaseerd op een eigen onrechtmatige daad van een commissaris jegens een derde op grond van art. 6:162 BW. De hoge aansprakelijkheidsdrempel in de vorm van ernstig verwijt is niet vereist voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad.
Naar mijn inziens heeft Hoge Raad met haar beslissing in het Spaanse villa-arrest geen nieuwe vorm van bestuurdersaansprakelijkheid gecreëerd maar de wet toegepast, namelijk de regels van onrechtmatige daad uit art. 6:162 BW. Indien een bestuurder zich betamelijk gedraagt in uitoefening zijn functie, hoeft er geen vrees te zijn voor een
bestuurder voor aansprakelijkheidsrisico’s. Daarom ben ik van mening dat de ernstig verwijt maatstaf niet toegepast hoeft te worden wanneer een bestuurder in andere hoedanigheid aansprakelijk wordt gesteld jegens derden. Er moet sprake zijn van een persoonlijk verwijt door het plegen van een onrechtmatige daad. Als het verwijt niet persoonlijk is, is er geen verwijt te maken. Ook ben ik van mening dat het codificeren van externe bestuurdersaansprakelijkheid in hoedanigheid van bestuurder in de toekomst op grond van art. 6:162 BW, 2:9 BW en 2:11 BW voor duidelijke regels zal zorgen. Een wettelijke basis zal voor minder grijze gebieden zorgen.
Gelukkig hebben we voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder, aandeelhouder en commissaris al een wettelijke basis, art. 6:162 BW de onrechtmatige daad.
6. Literatuurlijst
Literatuur
Asser, Hartkamp & Sieburgh 2015
C. Assers, A.S. Hartkamp, C.H Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2015
Asser/Kramer & Verhagen 2015
C. Assers, X. Kramer & R. Verhagen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel III. Internationaal vermogensrecht. Deventer: Wolters Kluwer 2015
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009
C. Assers, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel II. De rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2009
Assink, Borrius & Van den Brink 2011
B.F. Assink, Y. Borrius & V, van den Brink, Evolutie van het bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2011
Assink & Slagter 2013
B. Assink, W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2013
Assink, Van Ginneken, Timmerman, Vletter-van Dort 2017
B.F. Assink, M. van Ginneken, V. Timmerman, H. Vletter-van Dort, De vele gezichten van Maarten Kroeze’s ‘bange bestuurders’, Deventer: Wolters Kluwer
Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016
S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn, M. Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2016
Hanegraaf 2017
C.E.J.M. Hanegraaf, Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen?, Deventer: Wolters Kluwer 2017
Strik 2010
D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de Board Room, Deventer: Wolters Kluwer 2010
Van Schilfgaarde, Winter, Wezeman & Schoonbrood
P. van Schilfgaarde, J.W, Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017
Van Solinge, Van Bekkum, Kreileman & Schuijling 2017
G. van Solinge, J. van Bekkum, N. Kreileman & B.A. Schuijling, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Wolters Kluwer 2017
Westenbroek 2017
W.A. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie, Deventer: Wolters Kluwer 2017
Tijdschriftartikelen Arons 2017
bij geschillen over de aansprakelijkheid van bestuurders, Ondernemingsrecht 2017/138 Assink 2013
B.F. Assink, Verbinding tussen bestuurderschap, bestuurdersaansprakelijkheid en civielrechtelijk bestuursverbod, WPNR 2013/6983
Hoeblal & Wiercx 2013
A.D.S. Hoeblal & J.J.A. Wiercx, Bail-in: over de (wettelijke) beperking van rechten van crediteuren, Maandblad voor Vermogensrecht, 2013/10
Laméris & Van Thiel 2018
R.J. Laméris & S.C.M. van Thiel, Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen? Bespreking van het proefschrift van mr. C.E.J.M. Hanegraaf, Maandblad voor Vermogensrecht, 2018/1 Sinninghe Damsté & Kemp 2017
M.H.C. Sinninghe Damsté & B. Kemp, Aansprakelijkheid van aandeelhouders: another view of the cathedral, Ondernemingsrecht 2017/117
Timmerman 2016
L. Timmerman, Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid, WPNR 2016/7105 Van den Braak & Zilinsky 2017
S.M. van den Braak & M. Zilinsky, De bestuurdersaansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht: een probleem van kwalificatie, Ondernemingsrecht 2017/111
Verstijlen 2013
Regelgeving Richtlijn 2017/2399/EU Kamerstukken Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3 Kamerstukken II, 2017/18, 21501-07 nr. 1537 Jurisprudentie
Hof van Justitie EU 10 september 2015, zaak C-47/14 (Holterman) Hoge Raad 25 september 1981, NJ 1982/443 (Osby)
Hoge Raad 19 februari 1988, NJ 1988/487 (Albada Jelgersma) Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)
Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven) Hoge Raad 14 november 1997, NJ 1998/270
Hoge Raad 7 november 1997, NJ 1998, 268 (Kandel/Koolhaas) Hoge Raad 12 juni 1998, NJ 1998/727 (Coral Stalt)
Hoge Raad 11 juni 1999, NJ 1999/586 (Van Dooren/Hendriks)
Hoge Raad 18 februari 2000, NJ 2000/295 (New Holland Belgium/Oosterhof) Hoge Raad 8 juni 2001, NJ 2001/454 (Panmo)
Hoge Raad 21 december 2001, JOR 2002/38 (Sobi Hurks)
Hoge Raad 29 november 2002, NJ 2003/455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek) Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen)
Hoge Raad 20 juni 2008, NJ 2009/21 (Willemsen/NOM)
Hoge Raad 12 december 2008, JOR 2008/297 (Coutts Holding) Hoge Raad 11 september 2009, NJ 2009/565 (Comsys)
Hoge Raad 23 november 2012, NJ 2013/302 (Spaanse villa) Hoge Raad 23 mei 2014, NJ 2014/328 (Kok/Maas)
Hoge Raad 5 september 2014, NJ 2015/21 (Hezemans/Air)
Hoge Raad 30 maart 2018, NJB 2018/755
Hoge Raad 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1095
Rechtbank ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2011, JOR 2011/362 (Niehoff/Kurstjens)