Comsys 64 – Stopzetten van noodzakelijke financiering van vennootschap

ComSystems B.V. (Holding) is moeder en enig aandeelhouder van Comsys B.V. en Comsys Services. Services heeft vanaf 1999 uitsluitend verlies geleden. De verliezen in Services werden, via een rekening-courantverhouding, gedragen door Comsys en Holding. Per 12 mei 2003 heeft de Rabobank haar krediet aan Services met onmiddellijke ingang beëindigd. Services is op 14 mei 2003 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft gevorderd, kort gezegd, Holding en Comsys te veroordelen tot betaling van de schade bestaande uit het tekort, inclusief de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten. De curator baseert deze vorderingen op een uit onrechtmatig handelen voortvloeiende doorbraak van aansprakelijkheid. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

De Hoge Raad oordeelt als volgt:

Sinds 1999 heeft er een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern

63 S.M. Bartman e.a., Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer, 2016, p. 265 64 Hoge Raad 11 september 2009, NJ 2009/565 (Comsys)

aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan, daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als 'going concern'.

Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico's voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services 'going concern' voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de — bestaande en toekomstige — schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen.

Ook hier merkt de Hoge Raad de hechte aard tussen moeder en dochters op. Daarna concludeert de Hoge Raad dat de moeder een zorgplicht heeft tegenover de schuldeisers van de dochter, die al bestond toen door de Holding opgezette structuur

terwijl zij wist dat de crediteuren van de dochter door deze handelswijze zouden worden benadeeld. De Hoge Raad geeft verder in het arrest aan dat bepalen van een peildatum niet nodig is, omdat al was vast komen te staan wanneer de moeder haar zorgplicht heeft geschonden. Ten slotte geeft de Hoge Raad aan dat de moeder haar zorgplicht niet is nagekomen, er is namelijk geen enkele maatregel genomen voorafgaand aan het faillissement.

Wat deze situaties gemeen hebben is dat wordt verondersteld dat aandeelhouders een bepaalde zorgvuldigheid of zorgplicht jegens de crediteuren van haar dochter hebben.65

Ook bij aandeelhoudersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens derden is de vraag die beantwoord moet worden telkens of de aandeelhouder zich in hoedanigheid als aandeelhouder jegens derden onzorgvuldige heeft gedragen en op toerekenbare wijze niet heeft gedragen conform de door hem in maatschappelijk verkeer in acht te nemen betamelijkheid art. 6:162 BW.66 _{Voor het aannemen van aansprakelijkheid}

worden alle omstandigheden van het geval afgewogen. Zou het vastgestelde stappenplan effectief kunnen zijn voor het beantwoorden van de vraag of de moeder aansprakelijk is jegens de crediteuren van haar dochter?

2.3. Bail-in

Op 27 december 2017 is de Richtlijn EU 2017/239967 _{van het Europees Parlement en}

de Raad tot wijziging van Richtlijn 2014/59/EU wat betreft de rang van ongedekte schuldinstrumenten in de insolventierangorde in werking getreden (BRRD-richtlijn). De richtlijn heeft als doel het harmoniseren van de voorschriften met betrekking tot de rangorde van ongedekte schuldinstrumenten bij insolventie vast te stellen voor de toepassing van het kader van de Unie inzake herstel en afwikkeling en in het bijzonder de doeltreffendheid van de bail-in-regeling te verbeteren. Op 6 juli 2018 heeft de Minister van Financiën een brief aan de Tweede Kamer verstuurd waarin hij de toezeggingen gestand doet die hij heeft gedaan in verband met de voltooiing van de

65 M.H.C. Sinninghe Damsté & B. Kemp, Aansprakelijkheid van aandeelhouders: another view of the cathedral, Ondernemingsrecht 2017/117 66 B. Assink e.a., Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer, 2013, p. 2260

Europese bankenunie. Zo geeft hij aan dat banken voortaan extra buffers moeten opbouwen voor eventuele bail-ins. In het akkoord wordt geëist dat banken, naast een ondergrens aan eigen vermogen, ook voldoende schulden aanhouden. Hier zou eenvoudig bail-in op toegepast kunnen worden. Bij een bail-in kunnen kapitaal en schuldinstrumenten worden afgeschreven of worden omgezet. Op deze manier kunnen verliezen worden opgevangen door de aandeelhouders en schuldeisers en kan nieuwe kapitaal worden gegenereerd. Met andere woorden komt het erop neer dat bij bail-in sprake is van het absorberen van verliezen en herkapitaliseren van een bank, met zo min mogelijk kosten voor overheden. In de richtlijn is bepaald dat de zogeheten no creditor worse off principe van toepassing is, aandeelhouders waarop het bail-in instrument wordt toegepast, mogen dus geen grotere verliezen lijden dan de verliezen die zij onder normale insolventieprocedures zouden hebben geleden.6869

2.4. Kritiek

Assink is van mening dat vanwege het feit dat het gaat om een sterk contextuele aard van de analyse en recht gedaan dient te worden aan alle omstandigheden van het geval, het minder in de rede ligt om deze analyse een stappenplan te geven. Wel geeft hij aan dat dit niet wegneemt dat er bepaalde gezichtspunten te onderscheiden zijn en dit flexibiliteit geeft, waardoor juist recht gedaan kan worden aan alle omstandigheden van het geval.70

Bartman, Dorresteijn en Olaerts zijn van mening dat er een accentverschuiving plaats vindt in de rechtspraak van de Hoge Raad op het gebied van doorbraak van aansprakelijkheid. Zij zijn van mening dat het accent verschuift van wetenschap van benadeling naar zorgplicht van de moeder, deze zorgplicht vloeit voort uit een bewezen hecht concernverband waarin zij een intensieve beleidsbemoeienis heeft gehad met haar dochter. Indien de moeder niet ingrijpt, dan kan dat verwijtbaar zijn tegenover de schuldeiser van de dochter.

68 Kamerstukken II, 2017/18, 21501-07 nr. 1537

69 Zie ook over bail-in: A.D.S. Hoeblal & J.J.A. Wiercx, Bail-in: over de (wettelijke) beperking van rechten van crediteuren, MvV 2013/10 70 B. Assink e.a., Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer, 2013, p. 2261

Ook Timmerman is van mening dat er een accentverschuiving plaatsvindt. Timmerman is van mening dat het accent van de daadwerkelijke bemoeienis meer in de richting van potentiele ingrijpmacht van de moeder verschuift op grond van een bijzondere inrichting van het concern.71

2.5. Conclusie

Voor aansprakelijkheid van aandeelhouders uit onrechtmatige daad jegens derden zal het in alle gevalstypen telkens van de omstandigheden van het geval afhangen. De aandeelhouder zal in hoedanigheid als aandeelhouder een onrechtmatige daad jegens een derde moeten begaan en heeft een zorgvuldigheid te betrachten jegens deze derden. Voor de juridische aansprakelijkheidsanalyse is van belang om rekening te houden met de contextuele aard. Als antwoord op mijn onderzoeksvraag, of een aandeelhouder persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden door een derde uit onrechtmatige daad is het antwoord ja.

Ondanks het feit dat aandeelhouders een beperking van aansprakelijkheid genieten, kunnen zij door derden aansprakelijk gehouden worden uit hoofde van onrechtmatige daad. Hier gelden de normale regels van art. 6:162 BW en dienen dus alle bestanddelen uit dit artikel getoetst en aan voldaan te worden. In tegenstelling tot aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden uit hoofde van onrechtmatige daad waar door sommige auteurs in de literatuur getwijfeld wordt of het begrip ernstig verwijt en dus de hoge aansprakelijkheidsdrempel voor aansprakelijkheid van bestuurders moet gelden, wordt in de literatuur amper gesproken over dit begrip en dus de hoge aansprakelijkheidsdrempel voor aansprakelijkheid van aandeelhouders.