Gezonde stimulatie of dwang?
Afstudeerscriptie Master Arbeidsrecht
Auteur: L.R. Gemser
Scriptiebegeleider: mw. mr. dr. J.H. Bennaars
Abstract
L.R. Gemser, Master Arbeidsrecht, Universiteit van Amsterdam Abstract van masterscriptie, ingeleverd op 16-07-2018:
Gezonde stimulatie of dwang? De juridische houdbaarheid van de tegenprestatie naar vermogen in het licht van het verbod op dwangarbeid van artikel 4 EVRM.
Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of de tegenprestatie naar vermogen van artikel 9 lid 1 onder c Participatiewet, in strijd is met het verbod op dwangarbeid van artikel 4 EVRM. De focus ligt op de vraag op welke manier de tegenprestatie uitgevoerd kan worden, zodat er geen sprake is van strijdigheid. In deze scriptie is gebruik gemaakt van de klassiek-juridische methode, waarbij literatuur- en jurisprudentie-onderzoek is gedaan. Eerst wordt stil gestaan bij de geschiedenis van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel en wordt de Participatiewet in het algemeen en de problematiek rondom tegenprestatie in het bijzonder beschreven. Hierna wordt een rechtsfilosofisch en juridische toetsingskader geschept aan de hand waarvan de analyse van de positie van de tegenprestatie in het grondrechtendebat plaatsvindt. Bij het beschrijven van het rechtsfilosofisch kader wordt gekeken naar de vraag of naast het recht op arbeid, er ook een plicht tot arbeid bestaat. Hiernaast wordt duidelijk waarom de maatschappij het belangrijk vindt dat uitkeringsgerechtigden een tegenprestatie leveren. Voor het juridische toetsingskader wordt relevante jurisprudentie van het EHRM uiteengezet. Hieruit komt naar voren dat artikel 4 EVRM verschillende gradaties van dwangarbeid kent en dat de tegenprestatie in de gradatie ‘verplichte arbeid’ valt. Om deze reden is de tegenprestatie in beginsel strijdig met artikel 4 EVRM. Dit is echter niet het geval als de tegenprestatie onder de uitzondering van de normale burgerplicht of de kleine gemeenschapsdienst valt. De conclusie is dat de tegenprestatie geen verplichte arbeid is, zolang de uitvoer binnen de kaders van de kleine gemeenschapsdienst blijft. Hiervan is sprake als het lokaal vrijwilligerswerk of soortgelijk werk betreft, dat zeer beperkt is in tijd en duur. De aanbeveling die volgt uit deze scriptie is om empirisch onderzoek te doen naar de uitvoer van de tegenprestatie in de verschillende gemeentes van Nederland. Op deze wijze kan concreet antwoord gegeven worden op de vraag of de tegenprestatie in strijd is met artikel 4 EVRM.
HOOFDSTUK 1...5 INLEIDING...5 1.1 AANLEIDING...5 1.2 VRAAGSTELLING...6 1.3 METHODOLOGIEENOPBOUW...6 HOOFDSTUK 2...7
DE TEGENPRESTATIE IN HET VERLEDEN EN HET HEDEN...7
2.1 GESCHIEDENIS...7
2.1.1. Begin van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving en de twee systemen...7
2.1.2. Van particuliere armenzorg naar de Participatiewet...8
2.2 DEHUIDIGE PARTICIPATIEWETENDETEGENPRESTATIE...10
2.2.1. De verplichtingen en de sancties...11
2.2.2. De problematiek van de verschillende arbeidsverplichtingen...14
2.3 TUSSENCONCLUSIE...17
HOOFDSTUK 3...18
HET RECHTSFILOSOFISCH TOETSINGSKADER...18
3.1. GRONDRECHTEN...18
3.2. HETRECHTOPARBEID...20
3.3. DEPLICHTTOTARBEID...24
3.4. TUSSENCONCLUSIE...26
HOOFDSTUK 4...27
HET JURIDISCH TOETSINGSKADER...27
4.1 EENOVERZICHTVANRELEVANTEWETGEVING...27
4.2. ARTIKEL 4 EVRM ENJURISPRUDENTIE...29
4.2.1. Slavernij en dienstbaarheid...30
4.2.2. Dwangarbeid en verplichte arbeid...33
4.3. TUSSENCONCLUSIE...36
HOOFDSTUK 5...37
ANALYSE, TOETSING EN CONCLUSIE...37
5.1. DETEGENPRESTATIEGETOETSTAANJURISPRUDENTIE...37
5.2.1. Wat zijn normale burgerverplichtingen...42
5.2.2. De tegenprestatie als kleine gemeenschapsdienst...44
5.3 CONCLUSIE...46
LITERATUURLIJST...48
JURISPRUDENTIELIJST...51
Hoofdstuk 1
Inleiding
1.1 AanleidingDe Participatiewet is op 1 januari 2015 in werking getreden. Een van de onderdelen van de Wet werk en bijstand die in de Participatiewet behouden is, is de tegenprestatie naar vermogen. De tegenprestatie heeft als doel om uitkeringsgerechtigden in ruil voor hun uitkering een maatschappelijk nuttige activiteit te laten verrichten. Elke gemeente dient zelf per verordening invulling te geven aan deze activiteit.1 Anno 2018 is de tegenprestatie al
enkele jaren actief en hebben bijna alle gemeentes een verordening ten behoeve van de uitvoer van de tegenprestatie opgesteld.2 Dit wil niet zeggen dat de maatschappelijke
wenselijkheid van de tegenprestatie niet meer ter discussie staat. De gemeente Amsterdam wil de tegenprestatie principieel niet hanteren als verplichting3 en de SP wil het afschaffen.4
In de gemeente waar ik zelf woonachtig ben, de gemeente Haarlemmermeer, heb ik een interview afgenomen met een Kwaliteitsmedewerker Sociale Dienstverlening. Hierin kwam naar voren dat de uitvoer van de tegenprestatie geen gemakkelijke opgave is voor de gemeente.5 Het percentage van de uitkeringsgerechtigden dat voor de “meerprestatie” in
aanmerking komt is zeer laag; rond de 3 tot 5. Het gaat om de slechtst bemiddelbare cliënten die niet volledig zijn vrijgesteld van arbeidsverplichtingen, maar ook niet in aanmerking komen voor een ander traject en veel begeleiding nodig hebben. Dit bemoeilijkt de zoektocht naar organisaties die voor beperkte tijd en duur een activiteit aan deze uitkeringsgerechtigden kunnen aanbieden, begeleiden en handhaven. De uitvoer van de “meerprestatie” is voor de gemeente aldus een ingewikkeld en arbeidsintensief proces. Daarentegen is het rendement minimaal, aangezien de tegenprestatie niet leidt tot uitstroom uit de bijstand. Omdat de nadruk van de gemeente ligt op het begeleiden naar betaald werk, heeft het instrument sinds 2016 weinig aandacht gekregen en is op de achtergrond geraakt. 1 Inspectie SZW, ‘Inventarisatie Verordeningen tegenprestatie’, Gepubliceerd op 23-02-2016, p. 7.
2 Ibid, p. 11.
3 H. Keultjes, ‘Amsterdam op het matje om bijstandsexperiment’, Het parool, 18-01-2018.
4https://www.sp.nl/standpunt/bijstand, bezocht op 8 juni 2018.
Door recente druk vanuit de centrale overheid wordt de “meerprestatie” op het moment van schrijven weer nieuw leven ingeblazen. De gemeente verwacht dat dit in het komende jaar weer een actief instrument zal zijn.6
1.2 Vraagstelling
De tegenprestatie is niet alleen moeilijk uitvoerbaar voor de gemeenten, het is mogelijk ook problematisch op grondrechtelijk niveau. De Raad van State stelde in zijn advies in 2010 al vast dat de tegenprestatie mogelijk in strijd is met het verbod op dwangarbeid.7 De vraag naar
de strijdigheid van de tegenprestatie met het verbod op dwangarbeid is tot op heden nog niet in de hogere jurisprudentie beantwoord. De vraag die in deze scriptie beantwoord zal worden is: is de tegenprestatie naar vermogen in strijd met het verbod op dwangarbeid, zoals geformuleerd in artikel 4 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens? Aangezien de tegenprestatie al een aantal jaar bestaat, ligt de focus in deze scriptie op de vraag op welke manier de tegenprestatie zo uitgevoerd kan worden dat er geen sprake is van strijdigheid.
1.3 Methodologie en opbouw
In deze scriptie is gebruik gemaakt van de klassiek-juridische methode waarbij ik literatuur-en jurisprudliteratuur-entie-onderzoek heb gedaan. In hoofdstuk 2 wordt eliteratuur-en overzicht gegevliteratuur-en van de geschiedenis van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel. Vervolgens wordt de Participatiewet in het algemeen en de problematiek rondom de tegenprestatie in het bijzonder beschreven. In hoofdstuk 3 wordt het filosofisch toetsingskader uiteengezet. Hoofdstuk 4 is een beschrijving van het toetsingskader dat ik aan de jurisprudentie ontleen. Hoofdstuk 5 bevat de analyse en de beantwoording van mijn onderzoeksvraag. Tot slot toets ik de informatie uit de Uitvoeringsrichtlijn meerprestatie 2018 aan mijn bevindingen en zal er een aanbeveling worden gedaan over de manier waarop mijn onderzoeksvraag concreter kan worden beantwoord.
6 Zie de bijlage voor de Uitvoeringsrichtlijn meerprestatie 2018.
Hoofdstuk 2
De tegenprestatie in het verleden en het heden
2.1 Geschiedenis2.1.1. Begin van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving en de twee systemen
Op publiekrechtelijk niveau georganiseerde sociale zekerheid is in Nederland een redelijk nieuw fenomeen. De eerste wettelijk aangenomen socialezekerheidsregeling is de Ongevallenwet van 1901. Deze wet verzekerde arbeiders van een inkomen nadat zij uitvielen door een bedrijfsongeval.8 De wet had de vorm van een verplichte verzekering voor de
werkgevers, aangezien zij profiteerden van de opbrengst van een productieproces waaraan onvermijdelijk het risico op ongevallen verbonden was.9
Een socialezekerheidsregeling die gebaseerd is op een verplichte verzekering voor werknemers en/of werkgevers was een initiatief van de Duitse kanselier Otto von Bismarck (1815-1898). Als één van de grondleggers van de socialezekerheidswetgeving, zocht Bismarck een manier om het opkomende socialisme te bestrijden en de macht van vakbonden en kerkelijke arbeidsorganisaties te beteugelen.10 In het systeem van Bismarck zijn de
verzekerden de werknemers in loondienst, die naar rat o een deel van hun salaris afdragen voor de verplichte verzekering.11
Hiernaast bestaat nog een tweede systeem voor de sociale zekerheid, namelijk het systeem van de volksverzekeringen dat is bedacht door William Henry Beveridge (1879-1963). Het systeem van Beveridge verschilt van dat van Bismarck omdat het niet gaat om een verzekering voor de werkenden, maar om een verzekering waaraan de gehele bevolking via belastingen bijdraagt. Het is niet een werknemersverzekering, maar een volksverzekering. Het doel is dan ook niet om een bepaalde levensstandaard voor de werknemer te beschermen, 8 Pennings, Ars Aequi, 2017.
9 Ibid.
10 CESifo Dice Report, ‘Bismarck versus Beveridge: A comparison of social justice systems in
Europe’, 4/2008. p. 69-71. 11 Ibid.
maar om een bestaansminimum te garanderen voor iedereen.12 Volksverzekeringen worden
vaak betaald met belastinggeld. Het is voor dit soort verzekeringen dan ook belangrijk dat er solidariteit is tussen hen die de belastingen betalen en hen die de bijdrages ontvangen. De huidige Participatiewet is een hedendaags voorbeeld van een volksverzekering die een bestaansminimum regelt. In de volgende paragraaf zal kort worden teruggeblikt op wat aan de Participatiewet is voorafgegaan.
2.1.2. Van particuliere armenzorg naar de Participatiewet
De zorg voor degenen die niet in hun eigen bestaan konden voorzien was van oudsher een taak van de kerk en particuliere instellingen. De taak van de overheid was slechts aanvullend en gericht op de handhaving van de openbare orde.13 Plaatselijke overheden onderhielden
armenhuizen/werkhuizen waar de allerarmsten voor de bedelstaf werden behoed en waar zij werkten als tegenprestatie voor kost en inwoning.
De aanvullende rol van de centrale overheid is terug te vinden in de “Wet tot regeling van het armbestuur” van 1854. De wet regelde inhoudelijk niets over de zorg en de kerken en particuliere instellingen werden geen verplichtingen opgelegd. Er werd alleen bepaald dat de gemeenteraden het maximale bedrag per jaar aan bijstand moesten vaststellen en dat dit zo veel mogelijk in natura moest plaatsvinden.14 In de tweede helft van de 19e eeuw kwam er
meer aandacht voor de maatschappelijke oorzaken van armoede. Dit leidde tot de Armenwet van 1912, waarin de aanvullende rol van de centrale overheid los werd gelaten en de mogelijkheid om te handhaven voor de lokale overheden werd vergroot. De bijstand diende bij te dragen aan het ontheffen van het individu uit zijn/haar armlastige situatie. Voor degenen die konden werken diende de ondersteuning zoveel mogelijk in de vorm van loon te geschieden.15
12 Ibid.
13 Vos 2003, p. 250.
14 Ibid.
In de tijd tussen 1912 en de Tweede Wereldoorlog werd het sociaal optreden van de centrale overheid steeds meer gezien als plicht en niet meer als gunst. Dit was het begin van de sociale zekerheid zoals wij die vandaag kennen. Het breekpunt kwam na de Tweede Wereldoorlog; sociale zekerheid voor alle burgers werd gezien als de plicht van de centrale overheid. De werknemers- en volksverzekeringen werden uitgebouwd en de bijstand, zoals tot dan toe geregeld in de armenwet, kreeg het karakter van een laatste vangnet voor de armoedeval.16 Dit
leidde tot het invoeren van de Algemene Bijstandswet (ABW) in 1965. Waar voorheen de overheden de ontvangers van bijstand met wantrouwen bejegende en armoede werd verbonden aan de schuld van degene die erin verkeerde, werd met het invoeren van de ABW met dit denkbeeld gebroken. De bijstand was een recht geworden en de ontvangers ervan dienden met respect behandeld te worden en niet in een afhankelijke positie gebracht te worden. De tijd van de morele en geestelijke opvoeding leek voorbij.17
De positieve instelling van de centrale overheid ten spijt werd de ABW, en haar gewijzigde versie van 1996 (de nAbw of Abw18), uiteindelijk geen succes. Het systeem bleek zeer
gevoelig voor fraude en door de crisis van de jaren tachtig was er zo’n grote toename bijstandsgerechtigden dat de gemeenten de behandeling van nieuwe aanvragen niet meer aan konden en de kosten niet meer gedekt konden worden. De solidariteit van de werkenden met de werklozen nam af.19 In 2004 werd de Wet Werk en Bijstand (WWB) ingevoerd.20 In de
WWB werden meerdere wetten geïntegreerd en de normeringen voor bijstandsgerechtigden aangescherpt. Voor deze scriptie is de toevoeging, artikel 9 lid onder c van belang.21 Deze
bepaling komt aan de orde bij de bespreking van de huidige Participatiewet in de volgende paragraaf.
16 Ibid. p. 251.
17 Ibid. p. 252.
18 De nieuwe Algemene bijstandswet, later de Algemene bijstandswet (geschreven met een kleine b) genoemd. Deze wet heeft acht jaar bestaan en is in deze tijd 61 keer gewijzigd.
19 Vos 2003, p. 254 & 257.
20 Stb. 2003, 375.
2.2 De huidige Participatiewet en de tegenprestatie
Deze paragraaf bevat een beschrijving van de huidige Participatiewet. Hierbij is de structuur van hoofdstuk 11, Behoeftigheid, van Klosse en Vonk gebruikt.22
De Participatiewet (Pw) is de opvolgster van de WWB, in werking getreden op 1 januari 2015. Het recht op bijstand bestaat jegens het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna de gemeente genoemd) waar de belanghebbende staat ingeschreven.23
Het is de gemeente en niet de centrale overheid die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de Pw.24 De burger komt pas in aanmerking voor de bijstand van de Pw als hij/zij geen recht
(meer) heeft op uitkeringen van andere socialezekerheidsregelingen en/of niet zelf in de noodzakelijke kosten van het bestaan kan voorzien.25
“De regering heeft de ambitie om iedereen in staat te stellen als volwaardig burger mee te doen en bij te dragen aan de samenleving. Voor de meeste mensen is meedoen vanzelfsprekend; zij hebben een baan, kunnen voorzien in hun eigen levensonderhoud en zijn ook op andere manieren maatschappelijk actief. Voor andere mensen is volwaardig meedoen een grotere opgave. De regering wil ook aan deze mensen perspectief blijven bieden op volwaardig burgerschap. De mens staat daarbij centraal. De regering gaat zo veel mogelijk uit van de eigen kracht van mensen en biedt ondersteuning waar dit nodig is.”26
De wet dient de burger te beschermen tegen de armoedeval en biedt een uitkering die voorziet in een sociaal minimum dat aan het wettelijk minimumloon gerelateerd is.27 De Pw is het
vangnet onder het socialezekerheidsstelsel van Nederland en heeft een aanvullende functie.28
Het is het laatste redmiddel waarvan gebruik kan worden gemaakt. Burgers dienen alles in werking te stellen om zo snel mogelijk weer onafhankelijk van de bijstand te worden. In dit kader is het dan ook niet vreemd dat de Pw niet alleen uitkeringen verstrekt, maar dat het ook een sterke activeringsfunctie heeft. Het krijgen van een uitkering gaat gepaard met de 22 Klosse & Vonk 2016.
23 Art. 40 Pw.
24 Art. 7 Pw.
25 Art. 11 Pw.
26 Kamerstukken II 2012/13, 33161, vierde nota van wijziging.
27 Art. 19 Pw.
verplichting om algemeen geaccepteerde arbeid te aanvaarden en te behouden. Deze arbeid hoeft niet aan te sluiten bij het opleidingsniveau en/of werkervaring van de ontvanger, noch hoeft de arbeid economische waarde te hebben.
“Nederland kan trots zijn op zijn sociale stelsel. Een stelsel dat is gebaseerd op solidariteit en activering. Het vraagt om aanpassingen en voortdurend onderhoud om onze sociale verzekeringen en voorzieningen betaalbaar te houden en toegesneden op de huidige tijd. Een stelsel dat is gebaseerd op solidariteit moet immers effectief zijn en blijven. Dat betekent dat iedereen die kan werken ook daadwerkelijk aan de slag gaat. Dat is ook van belang om het maatschappelijk en politiek draagvlak te borgen.”29
2.2.1. De verplichtingen en de sancties
Vanwege de vangnetfunctie van de Pw, vindt de wetgever het van belang dat het alleen gebruikt wordt door degene die dit vangnet ook echt nodig hebben.
“Nederland heeft te maken met economisch zware tijden. Ons land moet forse inspanningen leveren om ervoor te zorgen dat Nederland sterk en sociaal uit de crisis komt. Deze inspanningen raken ook het sociale domein. Het is in deze periode belangrijk dat wij de lasten evenwichtig verdelen en de sociale voorziening zo inrichten dat ze ook voor toekomstige generaties toegankelijk blijven. Daarbij hoort ook dat we ervoor zorgen dat de voorzieningen uitsluitend beschikbaar komen voor degenen die deze ondersteuning echt nodig hebben. Daarom vragen we van iedereen die daartoe in staat is een bijdrage. Tegelijkertijd moeten we er ook voor zorgen dat mensen niet onnodig gebruik maken van de voorzieningen in ons sociale stelsel. Het is van belang dat mensen hun eigen mogelijkheden benutten en gebruik maken van de kansen die de Participatiewet biedt.”30
De eerste verplichting die de wet kent is de informatieplicht.31 De ontvanger dient spontaan of
op verzoek, alle inlichtingen te verstrekken die van belang zijn voor de arbeidsinschakeling of het recht op bijstand. Op grond van deze inlichtingen wordt de uitkering afgestemd op de ontvanger.32 Als de ontvanger de informatieplicht niet of niet behoorlijk nakomt, wordt hij/zij
bestraft met een bestuurlijke boete.33 Deze boete is bij de eerste overtreding maximaal de
29 Kamerstukken II 2012/13, 33161, vierde nota van wijziging.
30 Ibid.
31 Art. 17 Pw.
32 Art. 18 Pw.
hoogte van het benadelingsbedrag, maar kan bij recidive 150% van het benadelingsbedrag bedragen.
Artikel 17 lid 2 Pw laat zien dat de informatieplicht ruimer is dan alleen het verstrekken van gegevens. De ontvanger van bijstand dient de medewerking te verlenen die redelijkerwijs nodig is voor de uitvoering van de wet. Klosse en Vonk noemen het voorbeeld van het meewerken aan een bezichtiging van een woning in het kader van een fraudeonderzoek.34
De bewoner moet in theorie toestemming geven voor deze huisbezoeken, maar een weigering om dit te doen kan leiden tot een verlaging of stopzetting van de uitkering. In de praktijk heeft de ontvanger van een uitkering dus geen andere keuze dan het verlenen van zijn/haar medewerking aan de gemeente.
Op een paar uitzonderingen na wordt iedereen met een uitkering geacht om alles in het werk te stellen om zo snel mogelijk weer zelfstandig in het eigen inkomen te voorzien. Naast het verschaffen van medewerking aan de gemeente dient de verkrijger zich ook zo flexibel mogelijk op te stellen en zich zo aantrekkelijk mogelijk te maken voor potentiële werkgevers. Het spreekt enigszins voor zich dat de verkrijger zijn/haar kansen niet moet belemmeren door gebrekkige hygiëne of het vertonen van onwenselijk gedrag.35 De eisen van de Pw gaan echter
veel verder, iemand moet bijvoorbeeld zelfs bereid zijn om te verhuizen indien de gemeente dit nodig acht.36
Naast de informatieverplichtingen en de medewerkingsverplichtingen kent de Pw ook arbeidsverplichtingen. Deze zijn terug te vinden in de artikelen 9 en 10a Pw. Artikel 9 is de opvolger van artikel 9 WWB en hierin staan de algemene arbeidsverplichtingen. Artikel 10a bevat de mogelijkheid voor de gemeente om moeilijk bemiddelbare bijstandsontvangers maximaal twee jaar onbeloonde additionele werkzaamheden te laten verrichten op een participatieplaats. Hier wordt aan de bijstandsontvangers de mogelijkheid geboden om hun startkwalificaties te verbeteren. De gemeente is ook verantwoordelijk voor beschutte werkplekken voor mensen met een zodanige arbeidsbeperking dat zij niet zonder begeleiding en aanpassingen kunnen werken.37
34 Klosse & Vonk 2016, p. 253.
35 Ibid.
Artikel 9 Pw bevat drie verplichtingen. Ten eerste de verplichting om naar vermogen algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen en te aanvaarden.38 Bij het begrip algemeen
geaccepteerde arbeid zijn het opleidingsniveau en het beroepsverleden van de uitkeringsgerechtigde niet van belang. Het begrip is zo ruim dat maar weinig arbeid niet geschikt is. Werk in de prostitutie of illegale arbeid zijn voorbeelden van niet algemeen geaccepteerde arbeid.39 Ten tweede is er de verplichting om mee te werken aan maatregelen
die de gemeente neemt om de bijstandsgerechtigde te ondersteunen in zijn/haar zoektocht naar arbeid.40 Ten derde is er de verplichting om naar vermogen door de gemeente
opgedragen onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden te verrichten.41 De
verplichting van sub c wordt ook wel de tegenprestatie naar vermogen genoemd en op dit aspect van de Participatiewet ligt de focus van deze scriptie.
37 Art. 10b Pw.
38 Art. 9 lid 1 sub a Pw.
39 Klosse & Vonk 2016, p. 253.
40 Art. 9 lid 1 sub b Pw.
2.2.2. De problematiek van de verschillende arbeidsverplichtingen
Op papier lijkt het onderscheid tussen de verplichtingen van artikel 9 en de participatieplaats van artikel 10a duidelijk. Elke verplichting heeft immers een ander doel: de verplichtingen van artikel 9 lid a en lid b zien op re-integratie op de arbeidsmarkt; de participatieplaats van artikel 10a ziet op de persoonlijke ontwikkeling van de moeilijk bemiddelbare bijstandsontvanger; en de tegenprestatie is enkel bedoeld als een verplichting tegenover het ontvangen van bijstand. In de praktijk loopt het gebruik van de verschillende instrumenten nogal door elkaar en zijn ze niet altijd makkelijk van elkaar te onderscheiden. Dit kan als problematisch worden ervaren, omdat de instrumenten wel allemaal een andere juridische grondslag hebben.
De verplichtingen van artikel 9 lid 1 sub a en b Pw vallen onder het verplichte sanctiebeleid van artikel 18 Pw. Dit betekent dat de gemeentes verplicht zijn om de maatregelen van artikel 18 lid 5, 6, 7 en 8 op te leggen bij het niet of onvoldoende nakomen van deze verplichtingen. De tegenprestatie wordt niet genoemd in artikel 18 Pw. Het is enkel de gemeente die verantwoordelijk is voor het opstellen van een verordening en het ontwikkelen van beleid ten behoeve van het verrichten van de tegenprestatie.42 Om deze reden kunnen de gemeentes in
Nederland een zeer van elkaar afwijkend beleid voeren wat betreft het verplicht stellen van de tegenprestatie, de daaraan gekoppelde sanctie en de inhoud van de tegenprestatie.43
Een voorbeeld van een moeilijk definieerbaar instrument is ‘Work first’.44 ‘Work first’ is in
essentie een re-integratietraject als bedoeld in artikel 9 lid 1 sub b PW. Aanvragers van een uitkering worden direct aan het werk gezet en geobserveerd. Het doel van deze re-integratiemethode is in principe om de capaciteiten van de aanvrager in kaart te kunnen brengen en hem/haar zo te kunnen begeleiden naar betaald werk. Hiernaast wordt de methode beschouwd als een manier om de aanvrager te laten wennen aan een werkritme en dient het een sociaal isolement te voorkomen. In de praktijk is er vaak enkel sprake van de uitvoer van zeer eenvoudige arbeid en bestaat er kritiek op de arbeidsomstandigheden.45 Work first heeft
42 Art. 8a lid 1 sub b juncto art. 7 lid 1 sub c Pw.
43 Zie hierover bijvoorbeeld: Westerveld TRA 2017/5.
44 Klosse & Vonk 2016, p. 255.
45 Zie bijvoorbeeld de verzamelde persoonlijke ervaringen in het Zwartboek van de FNV ‘Werken in
in de praktijk voornamelijk een afschrikwekkende functie om de instroom in de bijstand te beperken, in plaats van de begeleidende functie die het op papier heeft.46
Re-integratietrajecten kunnen in de praktijk op hun beurt meer lijken op een vorm van tegenprestatie, ondanks dat het expliciet de bedoeling van de regering is om deze twee varianten van elkaar te onderscheiden en naast elkaar te laten bestaan, zo blijkt uit de memorie van toelichting:
“Op grond van de huidige artikelen 9 van de WWB en 37 van de IOAW en IOAZ bestaat al de plicht om algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen en deze te aanvaarden of een voorziening gericht op arbeidsinschakeling te aanvaarden. De voorgestelde wetsbepaling voegt daaraan toe de plicht om naar vermogen een tegenprestatie te verrichten, ook als die niet direct samenhangt met arbeidsinschakeling. De tegenprestatie kent geen verplichte samenloop met een re-integratietraject.”47
Ook verschilt de tegenprestatie van de participatieplaats. Beide instrumenten zorgen ervoor dat de ontvanger van de uitkering gaat participeren door middel van het uitvoeren van additionele werkzaamheden met behoud van uitkering. Bij de participatieplaats zijn de werkzaamheden primair nuttig voor de ontwikkeling van uitkeringsgerechtigde zelf, bij de tegenprestatie gaat het erom dat de uitkeringsgerechtigde een tegenprestatie levert voor de maatschappij. Er is geen scholingsfunctie. De uitkeringsgerechtigde die een tegenprestatie levert ontvangt ook geen premie bij voldoende medewerking. Hiervan is wel sprake bij de participatieplaats.48
Artikel 9 Sub c Pw vereist dat het bij de tegenprestatie moet gaan om activiteiten in aanvulling op reguliere arbeid, die niet mogen leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt. De regering spreekt van “additionele maatschappelijk nuttige werkzaamheden”.49 Binnen deze
ruime inkadering mogen gemeentes zelf bepalen wat deze tegenprestatie inhoudt.50 Klosse en
Vonk roepen de vraag op of de tegenprestatie een moderne variant is van de vroegere 46 Klosse & Vonk p. 255.
47 Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 3.
48 Ibid p. 15.
49 Ibid, p. 14.
werkverschaffing in de werkhuizen. Tegelijkertijd merken ze, net zoals de Raad van State deed, op dat het juridisch niet duidelijk is hoe deze verplichte werkverschaffing zich verhoudt tot het verbod op dwangarbeid van artikel 4 EVRM.51 Het standpunt van de centrale overheid
is dat de tegenprestatie niet op gespannen voet staat met artikel 4 EVRM, aangezien de uitkeringsgerechtigde niet gedwongen kan worden om de tegenprestatie te verrichten en weigering enkel kan leiden tot een financiële maatregel. De centrale overheid is van oordeel dat er pas sprake van dwang zou zijn in de zin van het EVRM, als de uitkeringsgerechtigde uit zijn huis zou worden gehaald en onder dwang van geweld zou worden aangezet om te werken.52 Ik vraag mij af of deze interpretatie van artikel 4 EVRM juist is en zal hier verder
op ingaan in hoofdstuk 4.
Hiernaast is de centrale overheid van mening dat de tegenprestatie een uitzondering op het verbod is, zoals het in artikel 4, derde lid onderdeel d van het EVRM betreft. Zij gaat ervan uit dat de tegenprestatie een dienst is die deel uitmaakt van de normale burgerplichten en daarom geheel niet onder de reikwijdte van artikel 4 EVRM valt. De centrale overheid is van mening dat de tegenprestatie een nieuwe burgerverplichting is en daarom geen gedwongen arbeid is, als bedoeld in artikel 2 van ILO-verdrag nr. 29.53 Dit aangezien in dit verdrag elke arbeid of
dienst die deel uitmaakt van de normale verplichtingen van de burgers van een land dat volledig zelfbestuur heeft, uitgesloten is van dwangarbeid. Daarnaast kan de tegenprestatie ook gezien worden als een kleine gemeenschapsdienst, welke ook uitgesloten is van dwangarbeid. Volgens de centrale overheid is de tegenprestatie een kleine gemeenschapsdienst, aangezien de bevolking zelf, of haar rechtstreekse vertegenwoordigers, het recht hebben om zich uit te spreken over de noodzakelijkheid van deze diensten. Tot slot geeft de centrale overheid aan dat het slechts gaat om een kleine groep burgers die deze normale burgerplichten/kleine gemeenschapsdiensten wordt opgelegd. In ruil daarvoor ontvangen zij een uitkering die bekostigd wordt uit de algemene middelen. Bovendien kan deze verplichting alleen naar vermogen worden opgelegd.54
51 Klosse & Vonk 2016, p. 256.
52 Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 3. p. 15.
53 Verdrag betreffende de gedwongen of verplichte arbeid (Verdrag nr. 29) dat in 1930 is opgesteld door de International Labour Organization, een gespecialiseerde organisatie van de Verenigde Naties die zich bezighoudt met arbeidsvraagstukken. Dit verdrag is in 1933 door Nederland geratificeerd.
2.3 Tussenconclusie
De tegenprestatie naar vermogen is een gevolg van het afnemende geduld van de maatschappij en de politiek met mensen in de bijstand. Er is in de media vooral veel aandacht voor misbruik van het socialezekerheidsstelsel en fraude door uitkeringsgerechtigden. Hierdoor neemt in Nederland de solidariteit af.55 Het schuld-element en de belerende toon is
terug van weggeweest. De tegenprestatie is een product van deze tendens. Toch is in hoofdstuk 1 al naar voren gekomen dat er op regionaal en nationaal niveau bedenkingen zijn bij het verplichtende karakter van de tegenprestatie. Dit leidt vervolgens weer tot verdere discussie in de Tweede Kamer.56 Het is aldus in Nederland nog lang niet een gevestigd begrip.
Hiernaast is Nederland deel van een steeds internationaler georiënteerde wereld. Als lidstaat van de EU en als land met een gematigd monistisch stelsel en een op internationale verdragen georiënteerde procescultuur, is het nog maar de vraag hoe lang de centrale overheid de internationale opvattingen en rechtspraak buiten de deur kan houden.57
55 Klosse & Vonk 2016, p. 307.
56 Handelingen II2017/18, nr. 41, item 9.
Hoofdstuk 3
Het rechtsfilosofisch toetsingskader
In hoofdstuk twee is de Participatiewet en de daarin opgenomen tegenprestatie naar vermogen behandeld. In de tussenconclusie breng ik de vraag naar voren of de verplichte tegenprestatie voldoet aan de vereisten van (inter)nationale jurisprudentie. Voordat hier verder op wordt ingegaan in hoofdstuk 4, wordt in dit hoofdstuk aan de hand van literatuur het rechtsfilosofisch toetsingskader geschetst. De vraag die beantwoord zal worden is: waarom vindt de maatschappij het belangrijk dat uitkeringsgerechtigden een tegenprestatie verrichten voor hun uitkering? Eerst worden grondrechten in het algemeen behandeld. Hierna zal de focus liggen op het recht op arbeid en het moment dat dit recht omslaat in de plicht tot arbeid.
3.1. Grondrechten
Grondrechten zijn van oudsher garanties die zijn vastgelegd ter voorkoming van de onderdrukking van het volk en een willekeurig beleid van de uitvoerende macht. Voorbeelden van grondrechtelijke verdragen waren er al in de Middeleeuwen, zoals bijvoorbeeld de Engelse Magna Carta van 1215.58 De Engelse filosoof John Locke kwam in 1690 met de
theorie dat grondrechten elk mens van nature toekomen. Ze schermen het terrein van de overheidsmacht af en beschermen de persoonlijke levenssfeer van de burger. De overheid dient deze grondrechten in effect te brengen en te waarborgen.59
In het algemeen maakt men onderscheid tussen twee soorten grondrechten: de klassieke vrijheidsrechten aan de ene kant en de modernere sociale grondrechten aan de andere kant.60
De klassieke vrijheidsrechten zijn rechten van de burgers die gericht zijn op de beperking van de macht van de overheid. Ze geven aan wat de overheid niet mag doen en welke vrijheden zij dient te respecteren. Een voorbeeld is de vrijheid van godsdienst. Sociale grondrechten houden verplichtingen voor de overheid in. Zij moet zich inspannen om bepaalde doelen te realiseren.
58 Burkens e.a. 2012, p. 123.
59 Ibid.
Het verschil tussen de twee soorten grondrechten is dat de klassieke vrijheidsrechten individueel afdwingbare rechten zijn en de sociale grondrechten niet.61 Artikel 19 van de
Grondwet (Gw) is een voorbeeld van een sociaal grondrecht. De burger heeft tegenover de overheid geen claim op een baan. De overheid heeft slechts de verplichting om zich in te spannen voor een optimale werkgelegenheid.
Ondanks het onderscheid in de afdwingbaarheid van de twee soorten grondrechten, geeft Burkens aan dat deze scherpe scheiding in de praktijk aan het vervagen is.62 Vrijheidsrechten
kunnen prestatieverplichtingen van de overheid meebrengen om deze rechten te faciliteren. Sociale grondrechten kunnen op grond van andere beginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel, soms in rechte worden afgedwongen. De twee soorten rechten kunnen ook samenkomen in één artikel. Lid 1, artikel 19 Gw houdt voor de overheid een inspanningsverplichting in. Lid 3 van artikel 19 Gw houdt het individuele recht van elke Nederlander in om vrij zijn beroep te kiezen. Het recht op arbeid is verankerd in het eerste lid, en het recht om gevrijwaard te worden van gedwongen arbeid in het derde lid. Art. 19 Gw is dus in wezen een combinatie van een sociaal en een klassiek grondrecht.
Grondrechten zijn niet absoluut, ze kunnen begrensd worden als ze in strijd komen met andere grondrechten of hoogwaardige belangen.63 Een deel van de kracht van een grondrecht hangt af
van de publieke opinie over het belang ervan. Ter volledigheid dient tot slot genoemd te worden dat grondrechten ook in horizontale relaties tussen burgers een rol kunnen spelen. Dit is echter niet relevant voor deze scriptie en daarom blijft het buiten beschouwing.
61 Ibid, p. 144.
62 Ibid, p. 145.
3.2. Het recht op arbeid
Eenieder heeft recht op arbeid, op vrije keuze van beroep, op rechtmatige en gunstige arbeidsvoorwaarden en op bescherming tegen werkloosheid.64
Het recht op arbeid lijkt in het debat omtrent grondrechten niet in de schijnwerpers te staan.65
Er is zelfs een discussie of arbeidsgerelateerde rechten wel grondrechten kunnen zijn.66
Collins heeft recentelijk duidelijk samengevat welke problematiek er speelt omtrent het recht op arbeid: het wordt vaak niet als volwaardig grondrecht gezien. Het zou daarvoor ten eerste te onnauwkeurig zijn. Ten tweede zou het voor overheden onuitvoerbaar zijn. Ten derde zou het een incoherent en instrumenteel recht zijn dat slechts dient voor de realisatie van andere grondrechten. Tot slot is het de vraag of het recht op arbeid wel een algemeen gedeeld belang bevat dat het waard is om te beschermen als grondrecht. Is arbeid wel een recht, of is het een noodzakelijk kwaad om in onze behoeftes te voorzien?67
In de vorige paragraaf is de globale verdeling tussen de twee soorten grondrechten besproken. Het recht op arbeid is een hybride recht: het bevat zowel aspecten van een klassiek vrijheidsrecht als van een sociaal grondrecht. Hierdoor is er een gebrek aan consensus over de inhoud van het recht. Is het een recht op een vrije keuze van arbeid zonder overheidsbemoeienis? Dient het ter bescherming tegen slechte arbeidsvoorwaarden? Of is het een recht op een baan of een uitkering?68 Door deze verwarring wordt er vaak gezegd dat het
recht in verschillende aspecten is opgedeeld. De vraag is dan of al deze aspecten integraal onderdeel van het recht op arbeid zijn, of dat slechts enkele hiervan het predicaat grondrecht verdienen.69 Collins kijkt naar de definitie van artikel 23 lid 1 van de Universele Verklaring
van de Rechten van de Mens en destilleert hier drie aspecten van het recht op arbeid uit: (1) 64 Artikel 23 lid 1, Universele Verklaring van de Rechten van de Mens.
65 Collins 2015, p. 18. En Nickel 2015, p. 137.
66 V. Mantouvalou, European Labour Law Journal, Volume, p. 151-172.
67 Collins 2015, p. 18-20.
68 Ibid, p. 18.
69 Ibid, p. 19 en A.L. Bogg 2015, p 151. Bogg ziet het recht op arbeid los van de andere arbeidsrechten met een mensenrechtenstatus, zoals het recht op rechtvaardige en gunstige arbeidsvoorwaarden.
het recht op vrije beroepskeuze; (2) het recht op fatsoenlijke arbeidsvoorwaarden; en (3) bescherming tegen werkloosheid.70
Het recht op vrije beroepskeuze dient ter bescherming van de burger tegen onrechtvaardige obstakels van de overheid en is hiernaast een manier om discriminatie bij werkgevers te verbieden. Het verbod op slavernij en gedwongen arbeid wordt ook vaak met dit aspect van het recht op arbeid geassocieerd. Collins is van mening dat het recht op arbeid impliceert dat hier de vrijwillige instemming van betrokkene met een arbeidsovereenkomst aan ten grondslag ligt.71 Het tweede aspect sluit hierop aan, aangezien het recht op arbeid ook gezien
kan worden als het recht op fatsoenlijke arbeid. Arbeid waar geen beloning tegenover staat, neigt al snel naar dwangarbeid en dat is in ieder geval onfatsoenlijk. Het is echter niet duidelijk of dit de juiste en/of enige maatstaf is voor fatsoenlijkheid van de arbeid.72
De vorm van bescherming tegen werkloosheid die de overheid dient te bieden, staat ook open voor discussie. Een inkomensgarantie van overheidswege is volgens Collins een apart sociaal recht en vervult daarmee ook niet de essentie van het recht op arbeid.73 Het recht op arbeid is
geen optelsom van de verschillende aspecten ervan. Het is volgens Collins het positieve recht op een baan, gesteund door de drie hiervoor genoemde aspecten.
70 Ibid, p. 21.
71 H. Collins 2015, p. 21.
72 Ibid, p. 23.
Als het recht op arbeid het positieve recht op een baan inhoudt, is er dan een plicht voor de overheid om iedereen te voorzien van betaald werk? Zo ja, hoe moet een overheid dit in een markteconomie voor elkaar krijgen?74 De overheid kan slechts streven naar volledige
werkgelegenheid. Is dit sociale grondrecht wel genoeg om inhoud te geven aan het recht op arbeid, of zijn slechts de eerder besproken ondersteunende aspecten grondrechten? Het feit dat het recht op arbeid geen claim aan de overheid oplegt om te voorzien in banen, is een belangrijke reden waarom het recht op arbeid vaak niet als een volwaardig grondrecht wordt gezien.75 Volgens Collins is het geen vereiste dat het individu een claim kan leggen op de
overheid. Ten eerste komt de realisatie van het recht op arbeid ook ten laste van private werkgevers. Ten tweede heeft een grondrecht ook waarde als het morele en juridische redeneringen kan structureren, om op deze wijze het beleid van de overheid te analyseren en te toetsen.76 Het hybride karakter van het recht op arbeid hoeft een positieve inhoud van dat
recht niet in de weg te staan. Er ligt namelijk een intrinsieke waarde ten grondslag aan het recht op arbeid, waardoor het de status van grondrecht verdient.77
Een veel gehoord argument voor de waarde van het recht op arbeid is dat het zelfrespect en het respect van anderen oplevert.78 Zonder een baan is iemand afhankelijk van een uitkering
en dit zou een aantasting van iemands waardigheid betekenen. Volgens Collins is dit niet geheel juist, nu sommige banen even onwaardig of zelfs onwaardiger worden ervaren en een uitkering ook als privilege gezien kan worden.79 De intrinsieke waarde van het recht op arbeid
is de persoonlijke voldoening die een mens door middel van werken kan bereiken. Het voorziet in de menselijke behoefte om zin te geven aan het leven. Dit noemt Collins zelfrealisatie.80 Zelfrealisatie wordt niet alleen bereikt via het behalen van prestaties, maar ook
via het contact met collega’s en door het uitoefenen van persoonlijke vaardigheden. Zolang er
74 Ibid p. 25.
75 Nickel 2015, p. 137-148. Nickel geeft het recht op arbeid als een mensenrecht op, nu het niet verder lijkt te komen dan een theoretisch doel voor overheden zonder dat dit een concrete plicht voor het aanbieden van banen met zich mee brengt.
76 Collins 2015, p. 25-26.
77 Ibid.
78 Nickel Philosophical Forum 1978-79.
79 Collins 2015, p. 29-32.
enige mogelijkheid is om invloed op de werkzaamheden uit te oefenen, is er sprake van zelfrealisatie en valt het binnen de reikwijdte van het recht op arbeid.
Het recht op arbeid is een sociaal positief recht met zelfrealisatie als intrinsieke waarde. De eerder besproken drie aspecten vallen volgens hem niet onder het recht op arbeid, nu zij een andere grondslag hebben. Deze visie wordt echter niet unaniem gedeeld in de literatuur.81
Het recht op arbeid en de betekenis ervan is aldus aan discussie onderhevig. Het recht om gevrijwaard te worden van slavernij, dwangarbeid en gedwongen arbeid wordt wel unaniem aangenomen als gevestigd grondrecht.82 Voordat op dit recht wordt ingegaan, zal eerst
gekeken worden naar de vraag of er naast een recht op arbeid, wellicht ook een plicht tot arbeid bestaat.
81 Ibid, p. 38.
82In Collins 2015, Nickel 2015 en Mantouvalou European Labour Law Journal 2012 wordt de mensenrechtenstatus van dit recht niet als problematisch ervaren.
3.3. De plicht tot arbeid
In de vorige paragraaf is duidelijk geworden dat het recht op arbeid moeilijk te definiëren is. Paz-Fuchs heeft recentelijk een uitgebreide analyse geschreven over dit onderwerp en suggereert dat de reden hiervoor deels ligt in het feit dat het recht nauw verbonden is aan de plicht tot arbeid.83 Misschien is het zelfs een plicht in vermomming.84
Draagt elk grondrecht ook inherent een plicht met zich mee? Of heeft recht op arbeid een speciale status als sociaal grondrecht? Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat het recht op arbeid enig in zijn soort is.85 Dit zou kunnen komen door het unieke karakter van het recht
op arbeid in kapitalistische samenlevingen: het recht om te werken is hier voornamelijk voordelig voor diegene die profiteren van een overaanbod aan goedkope werkkrachten.86
Paz-Fuchs gebruikt Jeremy Bentham’s (1748-1832) utilitaristische ‘Interest Theory of Rights’ om de vermenging van rechten en plichten in het algemeen te verklaren.87 Deze theorie houdt
in dat het recht van de één op x, iemand anders plicht tot x inhoudt. Dit kan een plicht van een individu zijn, maar ook een plicht van de samenleving. De plicht tot x moet bevorderend zijn voor degene met het recht op x. Dit om ze te onderscheiden van plichten die geen rechten inhouden. Men dient dus te kijken of de plicht in het belang is van de houder van het recht. Paz-Fuchs gebruikt de stelling van Hart om duidelijk te maken wat het probleem is. Om iets de status van een recht toe te delen, wordt er gekeken naar de publieke opinie om in te schatten of deze interesse van de één in x het waard is om de plicht tot x aan een ander op te leggen.88 In theorie zal dit wellicht niet snel tot een verwarring van rechten en plichten leiden,
maar in de praktijk voedt deze theorie het maatschappelijk wijdverspreide idee dat de individualistische grondrechten overgewaardeerd worden ten opzichte van de belangen van de maatschappij in zijn geheel.89 De burger verwacht voor elk probleem recht te hebben op
83 Paz-Fuchs 2015, p. 177.
84 Mundlak 2007, p. 341-342.
85 Paz-Fuchs 2015, p. 178.
86 Mundlak 2007, p. 345.
87 Paz-Fuchs 2015, p. 179-182.
88 Hart, Oxford Essays in Jurisprudence 1973, p. 171-190.
assistentie en compensatie van de overheid en neemt niet meer de eigen verantwoordelijkheid.90 De zorg hierom heeft zelfs geleid tot het opstellen van een
conceptversie van de ‘Universele Verklaring van de Verantwoordelijkheden van de Mens’.91
In de vorige paragraaf is vastgesteld dat het recht op arbeid de intrinsieke waarde van zelfrealisatie tot uiting brengt. Als het recht op arbeid zo cruciaal is voor het welzijn van een individu en voor de maatschappij als een geheel, is het dan niet gerechtvaardigd dat een persoon die niet werken wil, weer op het rechte pad gebracht wordt door de plicht tot arbeid?92 Het recht is gerechtvaardigd door de waarde die de maatschappij daaraan verbindt.
Dit kan leiden tot de conclusie dat het recht en de plicht onafscheidelijk zijn van elkaar.93
Arbeid wordt vaak als het middel gezien om sociale en economische problemen zoals armoede, drugsgebruik, criminaliteit en sociale uitsluiting te bestrijden. Hier vindt men een connectie tussen de werkhuizen van vroeger en de arbeidseisen in de Participatiewet van nu. Werk staat in de maatschappij hoog in achting; degenen die niet werken en zelf niet in hun onderhoud kunnen voorzien worden geassocieerd met bovengenoemde sociale en economische problemen en van de maatschappij uitgesloten. Een veelgebruikt argument voor het bestaan van de plicht tot arbeid is het weer in de maatschappij betrekken van de werklozen en daarmee sociaaleconomische problemen te bestrijden.94 Een tweede soort argument ziet toe
op de moraal van het individu. Werk zorgt voor zelfrealisatie en wordt gepresenteerd als een manier om de “ziel te redden” van de werkloze burger.95 Een productief leven wordt als een
belangrijke eigenschap van een goede burger in een ordelijke maatschappij gezien. Het opleggen van arbeidsvoorwaarden aan het ontvangen van een uitkering wordt als een manier gezien om de werklozen te begeleiden naar een beter leven.96 Het recht om te werken en de
plicht om te werken worden vaak op institutioneel en filosofisch niveau aan elkaar verbonden. Deze morele justificatie wordt vaak ondersteund door de materiële voordelen die met arbeid 90 Ibid, p. 566-567. 91 Ibid, p. 573-578. 92 Paz-Fuchs 2015, p. 182. 93 Ibid, p.184. 94 Ibid, p. 185-188. 95 Ibid, p. 189-190. 96 Ibid, p. 190.
meekomen: de inkomsten. De plicht om te werken valt hedendaags vaker samen met het recht op inkomensondersteuning dan met het recht om te werken. Op dit inzicht zijn de meeste vormen van socialezekerheidsbeleid in Europa gestoeld. Toegang tot sociale bijstand is één kant van een contract tussen de burger en de overheid. Aan de andere kant staan verschillende verplichtingen waar de burger aan moet voldoen om in aanmerking te komen voor deze bijstand. Centraal staat dat de burger de verplichting heeft tot werken.97
3.4. Tussenconclusie
Grondrechten worden tegenwoordig vaak niet meer separaat gezien van hun verwante verantwoordelijkheden.98 Het recht op/de plicht tot arbeid is de meest prominente vorm van
een vermenging van een recht en een plicht. Het idee dat uitkeringsgerechtigden een prestatie moeten leveren voor hun uitkering wordt gevoed door de visie dat de uitkeringsgerechtigden een plicht tot arbeid hebben tegenover de maatschappij en hiernaast door het idee dat de werklozen, al dan niet onbewust, lijden onder hun immorele levensstijl. Men kan zich afvragen of dit wel de bedoeling van een grondrecht is en of er bij andere grondrechten ook kans op vermenging mag bestaan. Daarentegen is het recht op arbeid een moeilijk te definiëren recht. In de praktijk zal het in de situatie van de uitkeringsgerechtigde vaak neerkomen op een recht op inkomensondersteuning. Bij dit recht is het aannemelijker dat de plicht tot arbeid, of op zijn minst de inspanning voor het verkrijgen van arbeid, daartegenover staat.
97 Ibid, p. 193, verwijzing naar S. White, ‘Social Rights and the Social Contract’ British Journal of
Political Science 2000, 507. 98 Ibid, p. 193.
Hoofdstuk 4
Het juridisch toetsingskader
Uit het vorige hoofdstuk kan worden opgemaakt dat het recht op arbeid meerdere aspecten omvat. Hierdoor is de reikwijdte van het recht niet altijd even duidelijk. Sterker nog, het recht op arbeid wordt vaak vermengd met de plicht tot arbeid. Zeker in situaties waar sprake is van inkomensondersteuning van de overheid, lijkt de plicht tot arbeid veel prominenter verankerd. Er is echter één aspect van het recht op arbeid dat in de hierboven besproken literatuur ontheven is aan de discussie omtrent zijn waarde en dat zich gevestigd heeft als een sterk grondrecht. Dit is het recht om gevrijwaard te worden van slavernij en dwangarbeid.99
4.1 Een overzicht van relevante wetgeving
Het recht om gevrijwaard te worden van slavernij en dwangarbeid komt meermaals naar voren in (inter)nationale wetgeving en verdragen omtrent grondrechten en arbeidsrechten. Artikel 23 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens is hierboven bij paragraaf 3.2 reeds behandelt. Ook in Nederland is dit recht verankerd in de Grondwet:
Artikel 19 GW
1. Bevordering van voldoende werkgelegenheid is voorwerp van zorg der overheid.
2. De wet stelt regels omtrent de rechtspositie van hen die arbeid verrichten en omtrent hun bescherming daarbij, alsmede omtrent medezeggenschap.
3. Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.
Artikel 19 is een gelaagd artikel. Het eerste lid houdt de inspanningsplicht van de overheid in. Lid twee is een specificering van de zorg die de overheid moet dragen omtrent de bescherming van werkenden. Lid drie bestaat uit twee pijlers. De eerste is de afwezigheid van beperkingen bij de toegang tot arbeid en de tweede is de vrijwaring van dwang bij de arbeidskeuze. In tegenstelling tot de eerste twee leden is lid drie geformuleerd als een sterk
99 Zie bijvoorbeeld: Collins 2015, p. 21; Bogg 2015, p 151 en Mantouvalou, European Labour Law
klassiek grondrecht. Dit artikel heeft echter wel beperkingen in zover dat het alleen voor Nederlanders geldt en dat wetten niet aan de Grondwet getoetst mogen worden.
Het recht om gevrijwaard te worden van slavernij, dwang- en verplichte arbeid komt ook terug in internationale verdragen. Op mondiaal niveau bijvoorbeeld in artikel 8 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) van de VN. Het verbiedt slavernij, slavenhandel, het houden van mensen in horigheid en het dwingen tot dwangarbeid of het laten verrichten van verplichte arbeid. Het artikel bevat uitzonderingen voor dwangarbeid als straf voor misdrijven en arbeid of diensten die gewoonlijk worden verlangd van iemand die rechtmatig gevangen gehouden wordt. Hiernaast zijn de dienstplicht, diensten die worden gevorderd in het geval van een ramp of een noodtoestand en alle arbeid of elke dienst die deel uitmaakt van de normale burgerplichten uitgesloten van de begrippen dwangarbeid en verplichte arbeid.
Op Europees niveau is het recht terug te vinden in verschillende verdragen. Ten eerste in artikel 5 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Dit artikel verbiedt slavernij, dienstbaarheid, dwangarbeid, verplichte arbeid en mensenhandel. Ten tweede in artikel 1 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) van de Raad van Europa, waarin wordt bepaald dat eenieder vrijelijk zijn/haar werkzaamheden moet kunnen kiezen. Ten derde in artikel 4 van het Europese Verdrag van de rechten van de Mens (EVRM).
4.2. Artikel 4 EVRM en jurisprudentie
Artikel 4 EVRM
1 Niemand mag in slavernij of dienstbaarheid worden gehouden.
2 Niemand mag gedwongen worden dwangarbeid of verplichte arbeid te verrichten. 3 Niet als „dwangarbeid of verplichte arbeid” in de zin van dit artikel worden beschouwd:
a. elk werk dat gewoonlijk wordt vereist van iemand die is gedetineerd overeenkomstig de bepalingen van artikel 5 van dit Verdrag, of gedurende zijn voorwaardelijke invrijheidstelling;
b. elke dienst van militaire aard of, in het geval van gewetensbezwaarden in landen waarin hun gewetensbezwaren worden erkend, diensten die gevorderd worden in plaats van de verplichte militaire dienst;
c. elke dienst die wordt gevorderd in het geval van een noodtoestand of ramp die het leven of het welzijn van de gemeenschap bedreigt;
d. elk werk of elke dienst die deel uitmaakt van normale burgerplichten.
Artikel 4 EVRM en artikel 8 IVBPR zijn het meest uitgebreid en zijn woordelijk nagenoeg gelijk aan elkaar. Zij verschillen van elkaar ten opzichte van de beschikbare middelen tot naleving. Bij een schending van 8 IVBPR kan het VN-comité van de Rechten van de Mens alleen gebruikmaken van een klacht- en controlesysteem waarbij het comité enkel niet bindende aanbevelingen kan doen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is bevoegd om bindende uitspraken op te leggen aan staten die het EVRM geratificeerd hebben. Bovendien is het bij het EHRM mogelijk om als particulier een verzoekschrift in te dienen. Het EVRM heeft een ruimere rechtsmacht dan het IVBPR en heeft daarnaast richtinggevende jurisprudentie over de inhoud en gradaties van dwangarbeid. Om deze redenen zal voor de uitleg van slavernij, dienstbaarheid, dwangarbeid en verplichte arbeid gekeken worden naar artikel 4 EVRM en de daaromtrent relevante jurisprudentie van het EHRM.
Artikel 15 EVRM maakt het mogelijk dat van de artikelen van het EVRM kan worden afgeweken in het geval van oorlog of een noodtoestand die het bestaan van een land bedreigt. Artikel 4 lid 1 EVRM is hier echter in lid 2, art. 15 EVRM van uitgesloten. Dit laat de speciale status van het verbod op slavernij en dienstbaarheid zien. Ook in een noodtoestand kan niemand in slavernij en dienstbaarheid worden gehouden. Dit is gelijk ook een belangrijk verschil tussen dwangarbeid en verplichte arbeid enerzijds en slavernij en dienstbaarheid anderzijds. De absolute bescherming die het verdrag biedt, geldt alleen voor de laatste
categorie. Artikel 4 lid 3 zondert enkele vormen van werk uit van de begrippen dwangarbeid en verplichte arbeid, zoals bijvoorbeeld de normale burgerplichten van artikel 4 lid 3 sub c EVRM.100
Er zijn aldus in artikel 4 EVRM vier verschillende gradaties van dwangarbeid te vinden. De verschillen tussen de gradaties zijn van belang, aangezien ze niet allemaal even vergaande consequenties en mogelijkheden tot afwijking hebben. Er wordt in het artikel zelf niet uitgeweid over de specifieke inhoud van deze verschillende gradaties. Om het onderscheid duidelijk te maken zal ingegaan worden op een aantal landmark cases van het EHRM. Het zal duidelijk worden dat de classificering van een gradatie een hoog feitelijk gehalte heeft, daarom zal bij deze jurisprudentie uitgebreid worden stilgestaan.
4.2.1. Slavernij en dienstbaarheid
In de zaak Siliadin tegen Frankrijk vertrok de destijds minderjarige mevrouw Siliadin vanuit Togo naar Frankrijk om daar te gaan werken voor mevrouw D. Mevrouw D. had met haar afgesproken dat zij bij haar huishoudelijk werk zou verrichten, totdat zij haar vliegticket had afbetaald. Ondertussen zou een verblijfsstatus en een opleiding voor haar geregeld worden. Hier bleek niks van waar te zijn. Bij aankomst in Frankrijk werd haar paspoort afgepakt en werd ze tewerkgesteld bij de familie B. Daar werkte ze zeven dagen per week, de hele dag, als dienstmeisje en verzorgster van de kinderen. Ze sliep op een matras in de kinderkamer, droeg oude kleding en werd niet uitbetaald. Mevrouw Siliadin durfde niet te ontsnappen uit angst dat ze door de politie zou worden uitgezet. Deze angst werd aangewakkerd door de familie. Na een aantal jaar wist zij haar paspoort terug te krijgen en is ze ontsnapt met de hulp van een buurman die het Nationaal Comité tegen Moderne Slavernij op de hoogte stelde. Het Comité is namens mevrouw Siliadin een procedure gestart.101
Toen de procedure uiteindelijk voor het EHRM kwam, ging het in de kern om de vraag of het Franse strafrecht voldoende waarborgen tegen slavernij en dienstbaarheid bood. Het hof greep de gelegenheid aan om de begrippen slavernij en dienstbaarheid te definiëren. Het hof merkt in par. 124 op dat slavernij en dienstbaarheid twee begrippen zijn die zeer nauw aan elkaar zijn verbonden. Er zit echter wel een belangrijk juridisch verschil tussen de twee begrippen: 100 EHRM 27 juli 2005, 73316/01, EHRC 2005/103, Sdu Human rights cases, afl. 10 2005, m.nt. J. Van der Velde (Siliadin/Frankrijk) p. 17.
voor de betekenis van het begrip slavernij verwijst het hof naar de betekenis van slavernij die het Verdrag inzake de Slavernij in artikel 1 lid 1 geeft.102 Daarin wordt slavernij beschreven
als: “de status of toestand van een persoon over wie een of alle bevoegdheden die verband houden met het eigendomsrecht worden uitgeoefend”. De persoon die in slavernij gehouden wordt is geheel gereduceerd tot een object waarvan het eigendom aan iemand anders geheel toekomt.103 Dit is zo een nauwe opvatting van slavernij dat er in de praktijk bijna niet aan
voldaan kan worden. Zelfs de verschrikkelijke toestand waar mevrouw Siliadin in verkeerde, werd door het hof niet aangemerkt als slavernij aangezien haar autonomie niet geheel was afgenomen.
Het hof kwam tot de conclusie dat mevrouw Siliadin wel in dienstbaarheid werd gehouden.104
Bij dienstbaarheid gaat het om een zeer ernstige ontkenning van de vrijheid. Er wordt een parallel getrokken tussen dienstbaarheid en de term lijfeigenschap van artikel 1 sub b van het Aanvullend Verdrag inzake de Afschaffing van de Slavernij, Slavenhandel en Instituties en Praktijken vergelijkbaar met Slavernij.105 De lijfeigene heeft de plicht om op het land of in het
eigendom van een ander te wonen en is daarbij niet in staat om zijn/haar situatie te veranderen. De persoonlijke vrijheid is afgenomen en een ander persoon heeft de macht om vrij over de lijfeigene te beschikken. Het subtiele verschil tussen slavernij en dienstbaarheid is dat het slachtoffer bij dienstbaarheid niet gereduceerd is tot object. Er is nog enigszins sprake van autonomie, al zal dit in de praktijk nauwelijks merkbaar zijn.
Kijkende naar de situatie van mevrouw Siliadin merkt het hof op dat zij gedwongen werd om zeven dagen per week, vijftien uur per dag, bij familie B. te werken. Zij had niet zelf voor haar situatie gekozen en ze beschikte niet over de mogelijkheid om deze te veranderen. Zij werd niet betaald, was minderjarig, kwetsbaar en geïsoleerd. Ze was niet in staat om ergens anders te wonen dan bij familie B. Ze was aan hen overgeleverd, aangezien haar papieren waren afgepakt en zij geen verblijfsstatus had. Mevrouw Siliadin was bang om opgepakt te 102 Verdrag inzake de Slavernij van de Verenigde Naties, vastgesteld in Geneve en in 1927 in werking getreden. Verdrag waarin de lidstaten van de VN afspreken om de afschaffing van slavernij te bewerkstelligen.
103 EHRM 27 juli 2005, 73316/01, EHRC 2005/103 (Siliadin/Frankrijk) par. 122.
104 Ibid, par 123-129.
105 EHRM 27 juli 2005, 73316/01, EHRC 2005/103, Sdu Human rights cases, afl. 10 2005, m.nt. J. Van der Velde (Siliadin/Frankrijk) p. 19.
worden door de politie, wat werd aangewakkerd door de familie. Het was haar niet toegestaan om het huis te verlaten, tenzij dit vereist was voor de kinderen. Ze had geen bewegingsvrijheid noch vrije tijd. Bovendien ging zij ook niet naar school, waardoor zij geen uitzicht had op een verbetering van haar situatie en waardoor zij compleet afhankelijk bleef van familie B.106 Door deze feiten heeft het hof aangenomen dat er sprake was van
dienstbaarheid.
Een vergelijkbare zaak is C.N. t. Verenigd Koninkrijk.107 In deze zaak reisde mevrouw C.N.
op 23-jarige leeftijd van Oeganda naar Engeland in de hoop om aan seksueel misbruik en geweld te ontsnappen. Zij werd hierbij geholpen door familielid S., die haar voorzag van een vals paspoort en een visum. Na aankomst werd dit weer ingenomen en werd C.N. overgedragen aan zijn handlanger M. Hij plaatste haar bij het oude echtpaar K. Daar werkte zij de hele week als huishoudelijke hulp en verzorgster van de zieke heer K. Het echtpaar betaalde een vergoeding aan M. en S., maar C.N. ontving geen loon. Het werk dat ze moest verrichten was fysiek en emotioneel zwaar. Zij had geen vrije dagen, behalve dat ze één keer per maand onder supervisie van M. naar het huis van S. werd gebracht. Uiteindelijk wist C.N. te ontsnappen. Ze vluchtte een bank in, waar ze een mentale inzinking kreeg en opgenomen moest worden in het ziekenhuis. Daar werd ontdekt dat ze hiv-positief was en leed aan psychosen en hallucinaties. Het hof merkt op dat de zaak bijna identiek is aan Siliadin t. Frankrijk, met als enige uitzonderingen dat in C.N. t. Verenigd Koninkrijk het slachtoffer meerderjarig was en men haar familielid en diens compagnon, in plaats van het echtpaar K., verantwoordelijk hield voor haar uitbuiting. Het hof nam aan dat er genoeg geloofwaardig vermoeden aanwezig was om dienstbaarheid aan te nemen. 108 C.N. t. Verenigd Koninkrijk laat
zien dat het niet noodzakelijk is dat het slachtoffer minderjarig is om dienstbaarheid aan te nemen. In beide zaken was het Hof van mening dat de lidstaten niet voldoende effectieve juridische bescherming boden aan de slachtoffers, aangezien dienstbaarheid in beide landen niet specifiek strafbaar was gesteld.109 Overheden hebben een positieve verplichting om
106 EHRM 27 juli 2005, 73316/01, EHRC 2005/103 (Siliadin/Frankrijk) par. 126-128.
107 EHRM 13 november 2012, 4239/08, EHRC 2013/73, m. nt. S.M.A. Lestarde (C.N. t. Verenigd
Koninkrijk). 108 Ibid, par. 72.
109 EHRM 27 juli 2005, 73316/01, EHRC 2005/103 (Siliadin/Frankrijk) par. 148-149 en EHRM 13 november 2012, 4239/08, EHRC 2013/73 par. 76-77 (C.N. t. Verenigd Koninkrijk).
dwangarbeid te bestrijden. Civielrechtelijke veroordelingen en strafbaarstellingen van samenhangende delicten zijn niet voldoende.
4.2.2. Dwangarbeid en verplichte arbeid
Naast slavernij en dienstbaarheid verbiedt lid 2 van artikel 4 EVRM ook dwangarbeid en verplichte arbeid. Voor deze categorie geldt niet de immuniteit van artikel 15 lid 2 EVRM. In lid 3 van artikel 4 EVRM zijn situaties opgenomen die niet als dwangarbeid of verplichte arbeid worden beschouwd. Het betreft: elk werk dat gewoonlijk wordt vereist van een gedetineerde; diensten die gevorderd worden in het kader van (vervangende) militaire dienstplicht; de in artikel 15 EVRM al aangehaalde dienst die wordt gevorderd in het geval van een noodtoestand of een ramp; en tot slot elk werk of dienst dat/die deel uitmaakt van normale burgerplichten.
In de zaak Van der Mussele t. België krijgt de heer van der Mussele als advocaat-stagiair een pro-deo zaak toegewezen. Nadat de zaak afgesloten is, probeert Van der Mussele zijn gemaakte kosten in rekening te brengen. Dit is niet mogelijk aangezien zijn cliënt over onvoldoende financiële middelen beschikt. Hij krijgt ook geen gedeeltelijke vergoeding. Van der Mussele stelt dat er sprake is van dwangarbeid. Hij is niet betaald voor zijn arbeid en kon deze arbeid niet weigeren, aangezien dat zwaarwegende consequenties zou hebben gehad voor de voortgang van zijn stage en verdere carrière.110
Voor het vaststellen van dwangarbeid kijkt het hof naar de definitie die wordt gegeven in artikel 2 lid 1 van Verdrag nr. 29 betreffende Gedwongen of Verplichte Arbeid van de ILO.111
Dit verdrag is geratificeerd en bindend voor bijna alle lidstaten van de Raad van Europa.112 De
definitie die het ILO voor de begrippen ‘dwangarbeid’ en ‘verplichte arbeid’ hanteert is: “Elke arbeid of dienst, welke van een persoon wordt gevorderd onder bedreiging met een of andere straf en waarvoor bedoelde persoon zich niet vrijwillig heeft aangeboden.” Volgens het hof is dit het uitgangspunt voor de uitleg van het begrip dwangarbeid in artikel 4 lid 2 EVRM. Hierbij dient wel rekening gehouden te worden met de functie van het EVRM en het 110 EHRM 23 november 1983, nr. 8919/80 (Van der Mussele/ België), par. 9-20.
111 Ibid, par. 38. Zie voetnoot 53 voor uitleg over ILO-Verdrag nr. 29.
112 Inclusief België per 20 januari 1944 en Nederland per 31 maart 1933: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?
feit dat het een levend instrument is dat toegepast dient te worden in het licht van de maatschappelijke opvattingen die in een lidstaat prevaleren.113
Ten eerste kijkt het hof of er sprake is van arbeid. Het merkt hierbij op dat niet alleen fysieke arbeid onder deze definitie valt: verwijzend naar artikel 2 lid 1 van ILO-Verdrag 29, geeft het aan dat elke arbeid of dienst door dit begrip omvat wordt.114 Dit kunnen dus ook diensten zijn
die vooral mentale inspanning vereisen.
Ten tweede dient er volgens het hof sprake te zijn van psychische of fysieke dwang om deze arbeid uit te voeren. Dit is het geval als het weigeren met straf wordt bedreigd. Het is verder van belang dat de betrokken persoon zich niet vrijwillig heeft aangeboden en hij deze arbeid dus tegen zijn wil uit dient te voeren.115 Het hof neemt aan dat in de zaak van Van der
Mussele sprake is van een bedreiging met straf. Het is niet nodig dat er geen strafrechtelijke sancties zouden volgen op het weigeren van een pro-deo zaak. Het is genoeg dat hij daardoor zijn stage niet kon afmaken en van het tableau geschrapt zou worden.116 De analogie kan
gemaakt worden met een bedreiging van de mogelijkheid om te kunnen voorzien in het levensonderhoud. Naast de straf is het ook belangrijk dat de persoon in kwestie zich niet vrijwillig heeft aangeboden voor de arbeid. Dit vond het hof niet het geval, nu Van der Mussele op de hoogte was van het feit dat hij pro-deo zaken moest aannemen om zijn opleiding te voltooien. Hierbij speelde mee dat de zaken beperkt waren in aantal en in tijd en dat ze de advocaat in opleiding een mogelijkheid tot het verzamelen van ervaring en inhoudelijke kennis verschaften.117
Het is mogelijk dat er ondanks instemming van de betrokken persoon, toch sprake is van dwangarbeid en verplichte arbeid. Dit is het geval als de diensten die vereist zijn om toegang te krijgen tot een beroep zo een zware last zouden zijn, dat ze disproportioneel zijn tegenover de voordelen van het verkrijgen van de toegang tot dat beroep.118 Dit is bijvoorbeeld het geval
113 EHRM 23 november 1983, nr. 8919/80 (Van der Mussele/ België), par. 32.
114 Ibid, par 33.
115 Ibid, par. 34.
116 Ibid, par 35.
117 Ibid, par. 36.
als de vereiste diensten niet in verbinding zouden staan met het uitoefenen van het beroep. Het valt aan te nemen dat dit zeker het geval is als de verplichte diensten niet het doel hebben om uitzicht te bieden op betaald werk in het algemeen. Er hoeft geen sprake te zijn van dwangarbeid bij onbeloonde arbeid. Dit is echter allen het geval als deze zich niet disproportioneel verhoudt met andere voordelen die de betrokkene uit de arbeid verkrijgt.119
Tot slot richt het hof zijn aandacht op artikel 4 lid 3 EVRM. Deze verschillende activiteiten, die niet aangemerkt kunnen worden als dwangarbeid of verplichte arbeid, hebben allemaal met elkaar gemeen dat ze “het algemeen belang”, “de solidariteit” en “de normale gang van zaken” dienen. Het zijn geen uitzonderingen op het verbod, maar verduidelijken de inhoud van de begrippen dwangarbeid en verplichte arbeid.120 Bij de vraag of er sprake is van de
uitvoer van normale burgerplichten, kijkt het hof of de verplichte arbeid deze belangen behartigt. Bij Van der Mussele behartigde zijn onbetaalde diensten de belangen van zijn cliënt, die anders geen toegang tot de rechter zou hebben. Dit dient de solidariteit. Ook al zou het hof bepalen dat er wel sprake zou zijn van verplichte arbeid, dan nog zou het goed kunnen dat dit gerechtvaardigd is, aangezien het een normale burgerplicht betreft. Het hof is hier echter niet verder op ingegaan.121
119 Ibid, par. 40.
120 Zie ook: EHRM 18 oktober 2011, nr. 31950/06 (Graziani-Weiss t. Oostenrijk).
4.3. Tussenconclusie
Dwangarbeid en verplichte arbeid worden vaak als synoniem van elkaar gebruikt. In Van der Mussele maakt het hof niet expliciet een onderscheid tussen de twee termen. In Siliadin merkt het hof wel op dat er bij dwangarbeid sprake dient te zijn van onmiddellijke fysieke of geestelijke dreiging. Voor verplichte arbeid is slechts vereist dat dit onder bedreiging van enige straf uitgevoerd dient te worden.122 Door Van der Mussele is duidelijk geworden dat
straf een ruime betekenis heeft. Verplichte arbeid is daarmee de lichtste variant die door artikel 4 EVRM verboden wordt. Bij de vraag of de tegenprestatie in strijd is met het recht om gevrijwaard te worden van dwangarbeid, is dit de variant waaraan getoetst dient te worden. Als zelfs in het geval van mevrouw Siliadin geen sprake is van slavernij, dan is het een nutteloze exercitie om de tegenprestatie te meten aan deze maatstaven. De centrale overheid heeft opgemerkt dat de tegenprestatie geen dwangarbeid is, omdat: “Betrokkene niet door de overheid uit zijn huis zou worden gehaald en onder dreiging van geweld aangezet zou worden om te werken”.123 In dit hoofdstuk is duidelijk geworden dat het ontbreken van directe fysieke
en psychische dwang nog niet betekent dat de tegenprestatie om die reden gevrijwaard is van het predicaat dwangarbeid. Nu het verbod op verplichte arbeid dezelfde bescherming geniet als het verbod op dwangarbeid, is het nog steeds wel degelijk mogelijk dat de tegenprestatie naar vermogen in strijd is met artikel 4 EVRM. Hier zal in het volgende hoofdstuk verder op worden ingegaan.
122 EHRM 27 juli 2005, 73316/01, EHRC 2005/103 (Siliadin/Frankrijk) par. 117-1120.
