Hoge transacties in
het licht van het
beginsel van externe
openbaarheid en het
gelijkheidsbeginsel
DE KRITIEK OP DE HOGE TRANSACTIE MET
RECHTSPERSONEN BELICHT
FLEUR DIDERICH
UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM MASTERTRACK: STRAFRECHT BEGELEIDER: C. GANZEBOOM
Abstract
Naar aanleiding van het idee dat in de samenleving blijft bestaan dat als rechtspersonen maar genoeg betalen of genoeg strafbare natuurlijke personen aanwijzen, zij onder openbare vervolging en berechting uit kunnen komen, wordt in deze scriptie onderzocht hoe de hoge transactie zich verhoudt tot het beginsel van externe openbaarheid en het gelijkheidsbeginsel. Allereerst wordt het juridisch kader geschetst, waarin de regelgeving en de ontwikkeling van de hoge transactie uiteengezet wordt. Ook het verschil tussen de gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling en een transactie komt daarbij aan bod.
Vervolgens wordt het normatief kader geschetst, waaraan de huidige hoge transactie zal worden getoetst. De kritiek in het licht van het beginsel van externe openbaarheid en het gelijkheidsbeginsel wordt uitvoerig besproken, waarna wordt bezien of deze kritiek in het licht van de huidige lijn van persberichten nog gegrond is, of dat er juist wel tegemoet wordt gekomen aan de bezwaren. Daarna worden de mogelijke vormen van rechterlijke toetsing van de hoge transactie belicht, waarbij de vraag speelt of de toename van de druk op het rechterlijk apparaat gerechtvaardigd is door het al dan niet vergroten van de externe openbaarheid.
Geconcludeerd wordt dat met de huidige persberichten, in tegenstelling tot de persberichten van de voorgaande jaren, wel wordt tegemoet gekomen aan het beginsel van externe openbaarheid en het gelijkheidsbeginsel. Afgesloten wordt met de aanbeveling om de omstandigheden waaronder aan een rechtspersoon een transactie wordt aangeboden duidelijk in de aanwijzing vast te leggen en daarnaast om naast het transigeren met de rechtspersoon nog meer aandacht te vestigen op het vervolgen van de betrokken verdachte natuurlijke personen.
Inhoud
ABSTRACT...1
INLEIDING...3
PROBLEEMSTELLING...3
HOOFDSTUK 1 – DE HOGE TRANSACTIE...5
PARAGRAAF 1.1 – REGELGEVING & VOORWAARDEN...5
1.1.1 - Transactie in het algemeen...5
1.1.2 - Hoge transacties...6
1.1.3 - De procedure bij voorgenomen hoge transacties...9
PARAGRAAF 1.2 – WETSGESCHIEDENIS – REDENVOORINVOERING – ONTWIKKELING...10
1.2.1 – Invoering van de algemene transactieregeling...10
1.2.2 – Regeling van de hoge en bijzondere transactie...12
PARAGRAAF 1.3 – DEGEVOLGEN: TRANSACTIEVERSUSSTRAFRECHTELIJKEVEROORDELING...14
1.3.1 – Strafrechtelijke gevolgen...14
1.3.2 – Niet-strafrechtelijke gevolgen...17
PARAGRAAF 1.4 – AANWIJZINGVERSUSDEPRAKTIJK...18
HOOFDSTUK 2 – DE HOGE TRANSACTIE IN HET LICHT VAN HET BEGINSEL VAN EXTERNE OPENBAARHEID EN HET GELIJKHEIDSBEGINSEL...21
PARAGRAAF 2.1 – NORMATIEFKADER...21
2.1.1 – Het beginsel van externe openbaarheid...21
2.1.2 – Het gelijkheidsbeginsel...24
PARAGRAAF 2.2 – TOEPASSINGSKADER...26
PARAGRAAF 2.3 – KRITIEKOPDETRANSACTIEINHETLICHTVANDEZEBEGINSELEN...26
2.3.1 - Achtergrond...26
2.3.2 – Beginsel van externe openbaarheid...33
2.3.3 - Gelijkheidsbeginsel...35
PARAGRAAF 2.4 – BEOORDELINGVANDEKRITIEK...36
HOOFDSTUK 3 – DE (ON)WENSELIJKHEID VAN RECHTERLIJKE TOETSING VAN TRANSACTIES...40
PARAGRAAF 3.1 – VORMENVANRECHTERLIJKETOETSING...40
PARAGRAAF 3.2 – (ON)WENSELIJKEGEVOLGENVANRECHTERLIJKETOETSING...42
HOOFDSTUK 4 – CONCLUSIE...45
LITERATUURLIJST...47
Inleiding
Bij ieder persbericht dat wordt uitgebracht naar aanleiding van een overeengekomen hoge transactie laait de discussie weer op: er wordt gezegd dat grote rechtspersonen via de transactie hun schuld kunnen afkopen, dat zij straf ontlopen, dat er sprake is van klassenjustitie en dat niemand controle heeft over of zicht heeft op de afspraken die tussen de verdachte rechtspersoon en het Openbaar Ministerie worden gemaakt.1 Bij de meest recente
hoge transactie is op 4 september 2018 door de ING Bank N.V. maar liefst 775 miljoen euro betaald ter voorkoming van vervolging voor structurele overtreding van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en schuldwitwassen.2 ING betaalde
en het recht op vervolging verviel. Ook natuurlijke personen werden in deze zaak niet vervolgd of zelfs intern bestraft en dit alles geschiedde zonder ook maar enige vorm van rechterlijke toetsing.
Probleemstelling
Er bestaat nog veel onbegrip en maatschappelijke verontwaardiging over de hoge transactie, die vaak aan rechtspersonen3 lijkt te worden opgelegd vanuit capaciteitsoogpunt,4 zeker in het
geval van corruptiedelicten, milieucriminaliteit en financieel-economische criminaliteit. Het feit dat er een hoge sanctie buitengerechtelijk wordt overeengekomen met het Openbaar Ministerie (hierna: OM), in plaats van opgelegd door de rechter tijdens een openbare terechtzitting, vastgelegd in een openbaar vonnis, en dat hoge functionarissen vrijuit lijken te gaan terwijl anderen vervolgd worden, lijkt op het eerste gezicht strijdig te zijn met het beginsel van externe openbaarheid en het gelijkheidsbeginsel.
Het idee blijft in de samenleving bestaan dat als rechtspersonen maar genoeg betalen of genoeg strafbare natuurlijke personen aanwijzen, zij onder vervolging en onder het oordeel van de rechter uit kunnen komen.5 Een vaak gebruikt argument van het OM ter verdediging
1 Haijer & Sikkema TBS&H 2018/2, p. 73; Hofstee 2017, p. 31; Vriend 2016, p. 197-199; Verschaeren & Schoonbeek TBS&H 2015, p. 191; Zivkovic 2017, p. 220; Uitzending Zembla “Zakendoen met justitie”, 27 februari 2017; Van Asperen de Boer & Van Duivenbode NJB 2014/521. Roovers 1999, p. 1: klassenjustitie = de systematische (in tegenstelling tot incidentele) benadeling van justitiabelen met geringe economische hulpbronnen in alle onderdelen van de strafrechtketen.
2 Persbericht OM 4 september 2018: ‘ING betaalt 775 miljoen vanwege ernstige nalatigheden bij voorkomen witwassen’. Zie ook par. 2.3.1.
3 In deze scriptie zal uitsluitend de hoge transactie met rechtspersonen besproken worden, gezien er aan rechtspersonen geen gevangenisstraf kan worden opgelegd.
4 Beckers 2016, p. 144 e.v; Zie par. 1.4.
5 Zivkovic 2017, p. 220; Uitzending Zembla “Zakendoen met justitie”, 27 februari 2017; Van Asperen de Boer & Van Duijvenbode NJB 2015, p. 22.
van de hoge transactie is dat er met een transactie in feite hetzelfde wordt bereikt als met een strafrechtelijke veroordeling, gezien volgens haar in een procedure aan een rechtspersoon toch alleen maar een geldboete kan worden opgelegd.6 Maar wat zijn de precieze verschillen tussen
een transactie en een veroordeling en kan daadwerkelijk met beiden hetzelfde doel worden bereikt? In de literatuur wordt er veel kritiek geuit op de hoge transactie, maar het is nog maar de vraag of deze kritiek vandaag de dag nog gegrond is, en of er andere werkbare opties mogelijk zijn om dit soort grote zaken af te doen, waarbij er wél een vorm van rechterlijke controle mogelijk is.
Deze problematiek brengt mij tot de volgende onderzoeksvraag:
Hoe verhoudt de huidige hoge transactie zich tot het beginsel van externe openbaarheid en het gelijkheidsbeginsel?
De hoge transactie zal worden getoetst aan het beginsel van externe openbaarheid en het gelijkheidsbeginsel, waarbij de transactie zal worden afgezet tegen een rechterlijke veroordeling en het daarbij behorende strafproces. Gekeken zal worden of de huidige lijn van persberichten van het OM tegemoet kan komen aan de bezwaren in het licht van deze beginselen, of dat er toch een vorm van rechterlijke toetsing noodzakelijk is die een afweging kan maken tussen enerzijds efficiëntie en snelheid, en anderzijds waarborging van deze beginselen.
De hoofdvraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:
- Wat is de huidige regelgeving omtrent de hoge transactie en wanneer wordt er een transactie met een rechtspersoon gesloten?
- Wat houden het beginsel van externe openbaarheid en het gelijkheidsbeginsel in? - Wat is de kritiek op de hoge transactie in het licht van deze beginselen, en hoe
verhoudt deze kritiek zich tot de huidige lijn van persberichten?
- In hoeverre kan een wijziging van de huidige regeling of een invoering van een vorm van rechterlijke toetsing tegemoet komen aan de bezwaren zonder afbreuk te doen aan de efficiëntie?
Hoofdstuk 1 – De hoge transactie
Paragraaf 1.1 – Regelgeving & voorwaarden
Naast het sanctioneren van strafbare feiten door de rechter is er in Nederland een aantal mogelijkheden om strafzaken buiten de rechter om af te doen. Een van deze vormen van buitengerechtelijke afdoening is de transactie, die te typeren is als een publiekrechtelijke overeenkomst die door het afleggen van twee eenzijdige rechtshandelingen tot stand komt.7
1.1.1 - Transactie in het algemeen
Op grond van artikel 74 lid 1 Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’) heeft de Officier van Justitie de mogelijkheid om voor de aanvang van de terechtzitting8 de verdachte een transactie
aan te bieden: hij kan één of meer voorwaarden stellen ter voorkoming van strafvervolging wegens misdrijven en overtredingen.9 Door het voldoen aan de voorwaarden, genoemd in lid
2, vervalt het recht tot strafvordering ten aanzien van deze verdachte. Deze vorm van buitengerechtelijke afdoening is juist bedoeld ter voorkoming van schuldvaststelling en vervolging en de verdachte hoeft zich niet tegenover een rechter te verantwoorden. 1011
Uit lid 2 van artikel 74 Sr blijkt dat de volgende limitatief opgesomde voorwaarden kunnen worden gesteld:
1. Betaling aan de staat van een geldsom, te bepalen op ten minste € 3 en ten hoogste het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd;12
2. Afstand van voorwerpen die in beslag zijn genomen en vatbaar zijn voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer;
3. Uitlevering, of voldoening aan de staat van de geschatte waarde, van voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring;
4. Voldoening aan de staat van een geldbedrag of overdracht van inbeslaggenomen voorwerpen ter ontneming van het ingevolge art. 36e Sr voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel;
7 Corstens/Borgers 2014, p. 984; Osinga 1992, p. 199; Crijns 2010, p. 36-40.
8 Op grond van het arrest HR 27 juni 1932, NJ 1933, p. 27 kan de termijn voor het voldoen aan de voorwaarden ook na de terechtzitting doorlopen.
9 Met uitzondering van misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van meer dan zes jaar.
10 Deze gedachte wordt tegenwoordig door het OM losgelaten: zij vereist voor het aanbieden van een transactie dat de verdachte “het foute van zijn handelen inziet”, zie www.om.nl.
11 Dat er niet tot vervolging wordt overgegaan, betekent niet dat er in het geheel geen bestraffing plaatsvindt. 12 De hoogte van de geldboete bij de transactie is dus, net als bij een rechterlijke veroordeling, gekoppeld aan een maximum. Zie par. 1.3.1.
5. Gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade; 6. Het verrichten van een taakstraf van ten hoogste 120 uren.
De mogelijkheid tot het aanbieden van een transactie op grond van art. 74 Sr is de afgelopen jaren echter flink ingeperkt. In 2006 is het wetsvoorstel ‘Wet OM-afdoening’ door de Eerste Kamer aanvaard, waarna vanaf 2008 deze wet gefaseerd in werking is getreden. 13 Met deze
wet wordt de strafbeschikking in etappes ingevoerd, waarbij bij elke etappe de strafbeschikking de transactie vervangt en diens grondslag doet vervallen.14 15 Momenteel is
de mogelijkheid tot het aanbieden van een transactie in fiscale strafzaken, douanestrafzaken en voor milieudelicten en delicten uit de keuren van de waterschappen al komen te vervallen.16 Ook de politietransactie kan thans niet meer worden aangeboden. Op dit moment
bestaat alleen nog bovengenoemde mogelijkheid tot het aanbieden van een transactie door de Officier van Justitie.17
1.1.2 - Hoge transacties
In de Aanwijzing OM-strafbeschikking wordt echter een aantal contra-indicaties genoemd voor gevallen waarvoor een strafbeschikking kan worden opgelegd. 18 Een van deze
dwingende contra-indicaties is zaken die vallen onder de Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties:19 in deze zaken is het uitvaardigen van een strafbeschikking niet
toegestaan en blijft de mogelijkheid van het aanbieden van een transactie voorlopig nog
13 Wet OM-afdoening 1 februari 2008. Gestart werd met de invoering van de strafbeschikking uitgevaardigd door de OvJ in 2008, vervolgens de politiestrafbeschikking in 2010 en ten slotte werd in 2012 de bestuurlijke strafbeschikking ingevoerd (Abels e.a. 2018, p. 5).
14 Abels e.a. 2018, p. 8.
15 Aanvankelijk was het de doelstelling van de wet OM-afdoening om de transactie in zijn geheel te vervangen door de strafbeschikking, maar in de praktijk blijkt nog steeds behoefte te bestaan aan deze consensuele vorm van buitengerechtelijke afdoening indien het gaat om de grotere strafzaken. Het is dan ook nog niet bekend óf en wanneer art. 74 Sr in zijn geheel zal komen te vervallen. Zie ook Abels e.a. 2018, p. 262, waar geconcludeerd wordt dat nader onderzoek moet uitwijzen of de mogelijke sanctiemodaliteiten afdoende zijn om de wettelijke grondslag van de transactie aangeboden door de OvJ te laten vervallen, waarna dus ook het aanbieden van een hoge transactie niet meer tot de mogelijkheden behoort.
16 Kessler 2015, p. 131: deze mogelijkheden vervielen respectievelijk op 1 juli 2011 met de invoering van de strafbeschikking in fiscale en douanestrafzaken (art. 76 AWR en art. 10:15 Algemene douanewet) en op 1 mei 2012 met de invoering van de strafbeschikking door bestuursorganen (art. 257ba en hoofdstuk IV Besluit OM-afdoening).
17 Kessler 2015, p. 131.
18 Staatscourant 2013, 33003, p. 8-11.
19 Staatscourant 2008, 209. Beleidsregel 2008A021, aanwijzing in de zin van art. 130 lid 4 Wet RO. Zie de Bijlagen 1a en 1b van de Aanwijzing OM-strafbeschikking, Stcrt. 2017, 42314. Als contra-indicatie wordt genoemd “politiek of publicitair gevoelige zaken”, en hoewel dit niet één op één overeenkomt met de transacties als bedoeld in de Aanwijzing hoge en bijzondere transacties, kan over het algemeen toch worden aangenomen dat de meeste van deze transacties politiek en/of publicitair gevoelig zijn.
bestaan.20 In de Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties worden de kaders
gegeven voor het aanbieden van dit soort transacties en de daarbij te volgen procedure. De Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties (hierna: De Aanwijzing) geeft allereerst aan wat moet worden verstaan onder de begrippen ‘hoge transactie’ en ‘bijzondere transactie’. Met een hoge transactie wordt kortweg bedoeld die transacties waarbij de gestelde voorwaarde van betaling aan de Staat van een geldsom het bedrag van EUR 50.000 te boven gaat of wanneer het totale transactiebedrag meer is dan EUR 500.000.21 Voor het begrip
‘bijzondere transactie’ wordt geen sluitende definitie gegeven, maar in het algemeen wordt hierbij gedoeld op zaken waarin de wijze van afdoening door middel van een transactie niet de meest logische mogelijkheid lijkt en/of op onbegrip van de samenleving kan stuiten, door, zoals de aanwijzing noemt, “grote maatschappelijke bezorgdheid of onrust vanwege de ernst van de inbreuk op de algemene veiligheid en gezondheid van personen en goederen of op het algemene functioneren van belangrijke sectoren van de samenleving.”22 Van een bijzondere
transactie kan bovendien sprake zijn, indien het gaat om maatschappelijk gevoelige en juridisch principiële kwesties waarover onvoldoende jurisprudentie bestaat, en die door middel van de transactie aan het oordeel van de rechter worden onttrokken, waardoor de rechtsontwikkeling in gevaar kan komen.
Voor het navolgende zal enkel de hoge transactie als uitgangspunt worden genomen. Dikwijls zal de hoge transactie zich ook laten categoriseren als een bijzondere transactie, aangezien de hoogte van het geaccepteerde bedrag vaak de nodige publieke verontwaardiging met zich meebrengt.23
Bij delicten die publieke verontrusting hebben veroorzaakt geldt volgens de aanwijzing het bijzondere uitgangspunt dat er niet wordt getransigeerd, maar de zaak wordt voorgelegd aan de rechter, tenzij daar een zeer goede reden voor is. Voorbeelden van deze zeer goede redenen worden in de aanwijzing echter niet genoemd. Naast dit bijzondere uitgangspunt gelden ook
20 In de Aanwijzing OM-strafbeschikking wordt vermeld dat vanwege de gefaseerde invoering van de strafbeschikking enkele indicaties slechts tijdelijk van aard zijn. Niet wordt vermeld op welke contra-indicaties gedoeld wordt. Zie ook Corstens/Borgers 2014, p. 983; Abels e.a. 2018 p. 119.
21 De transactie valt echter niet onder deze aanwijzing, indien de voorwaarde EUR 50.000 overschrijdt als gevolg van door het College van procureurs-generaals vastgestelde richtlijnen voor strafvordering. Ook de transactie als bedoeld in art. 74a WvSr valt niet onder deze aanwijzing.
22 Staatscourant 2008, 209, p. 2-3.
23 Van Asperen de Boer & Van Duivenbode NJB 2014/521: “bij hoge transacties gaat het om grote, opmerkelijke zaken die voor onrust in de maatschappij hebben gezorgd.”
de uitgangspunten die voor iedere andere transactie gelden: er dient onder andere voldoende bewijs voorhanden te zijn om tot eventuele dagvaarding over te kunnen gaan, bij veroordeling dient te worden verwacht dat slechts een vermogensrechtelijke sanctie zal worden opgelegd, de verdachte dient de transactie te kunnen weigeren om zo de zaak te laten voorkomen bij de rechter en gevolgen die derden kunnen verbinden aan de strafrechtelijke afdoening van de zaak mogen geen rol spelen bij de keuze tussen een transactie en een dagvaarding: het OM dient een autonome afweging te maken. Bovendien is de vrijwillige acceptatie van het aanbod een noodzakelijke vereiste voor het tot stand komen van een rechtsgeldige transactie.24
Het bijzondere uitgangspunt brengt met zich mee dat uitdrukkelijk gemotiveerd dient te worden waarom in afwijking van het uitgangspunt gekozen is voor de transactie. Deze overwegingen zullen worden getoetst in de in de Aanwijzing genoemde procedure en uiteindelijk worden gepubliceerd in een persbericht, dat, zoals de Aanwijzing vermeldt, ‘in beginsel’ noodzakelijk is.25 Dit persbericht is tevens bedoeld om het uitblijven van publiciteit
naar aanleiding van een openbare procedure en een openbare gerechtelijke uitspraak te compenseren.26 Het persbericht dient de naam van de verdachte, de te transigeren strafbare
feiten en de redenen waarom gekozen is voor een transactie in plaats van een dagvaarding te bevatten.
1.1.3 - De procedure bij voorgenomen hoge transacties
De Aanwijzing geeft weer hoe de besluitvormingsprocedure tot het uiteindelijk aanbieden van dit soort transacties dient te verlopen.27 De Officier van Justitie (hierna: OvJ) die voornemens
is een hoge transactie aan de verdachte aan te bieden, legt deze allereerst ter beoordeling voor aan de parketleiding. Bij instemming met de voorgenomen transactie vindt er afstemming plaats tussen de hoofdofficier van justitie en de generaal. De hoofdadvocaat-generaal dient vervolgens de juridische aspecten van de zaak, waaronder het bewijs, te beoordelen. De afstemming met de hoofdadvocaat-generaal is van belang voor de volgende
24 Crijns 2010, p. 179-182; EHRM 27 februari 1980 (Deweer/België): van het recht op toegang tot de rechter ex art. 6 EVRM kan slechts rechtsgeldig afstand worden gedaan indien deze afstand van het recht op de vrije wil van e verdachte berust; Osinga 1992, p. 206-225.
25 Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties, art. 4. Uit de aanwijzing volgt niet in welke gevallen dit persbericht achterwege kan blijven.
26 Zie Doorenbos 2007, p. 44 en par. 2.4: Doorenbos betoogt dat er met dit persbericht zelfs sprake is van overcompensatie, en dat een openbare procedure nooit zoveel publiciteit met zich mee had gebracht als dat een persbericht doet.
stap in de te volgen procedure: wanneer de zaak in een ambtsbericht28 door de hoofdofficier
van justitie wordt voorgelegd aan het College van procureurs-generaal dient deze afstemming expliciet vermeld te worden. Indien de hoofdadvocaat-generaal niet kan instemmen met de voorgenomen transactie dienen de redenen waarom van zijn oordeel wordt afgeweken te worden vermeld.
Het ambtsbericht dat door de hoofdofficier van justitie wordt opgesteld bevat volgens de Aanwijzing:
Een omschrijving van de strafbare feiten die naar het oordeel van de OvJ bewijsbaar zijn;
Een omschrijving van de voorgenomen afdoening ten aanzien van alle verdachten;29
Een beschrijving van de overwegingen die aan de voorgenomen transactie ten grondslag liggen, met daarbij een motivering waarom de zaak niet aan de rechter zou moeten worden voorgelegd;
Een toelichting op de hoogte van de transactie.
Op basis van deze eenzijdige informatie toetst het College de voorgenomen transactie integraal. Na instemming van het College dient ten slotte ook de Minister van Justitie over de zaak te beslissen. Indien deze procedure volledig is doorlopen bericht de hoofdofficier van justitie het College en de betrokken advocaat-generaal over de uiteindelijke afdoeningsbeslissing.
Op grond van art. 74 lid 3 Sr dient de Officier van Justitie in geval van een misdrijf de bekende rechtstreeks belanghebbende onverwijld in kennis te stellen van de transactie en de daarbij te stellen voorwaarden. Ook wijst de OvJ de rechtstreeks belanghebbende op de mogelijkheid van art. 12 Sv e.v., op grond waarvan deze belanghebbende beklag kan doen bij het Gerechtshof wegens afzien of staken van de vervolging van het strafbare feit.30
De richtlijn spreekt in deze procedure over afstemming, advies en toetsing, maar geeft, afgezien van de instemming van de parketleiding en het College, verder geen harde vereisten
28 Niet duidelijk is waarom in de Aanwijzing specifiek een ambtsbericht genoemd wordt en wat dit inhoudt. Wel zijn er zaken bekend waarin een verzoek tot openbaarmaking van deze ambtsberichten werd gedaan, alhoewel veel delen zijn weggelakt. ABRvS, 27 december 2017, nr. 201609302/1/A3, par. 7.1.
29 Indien de transactie wordt aangeboden aan een rechtspersoon; zowel de rechtspersoon als de verantwoordelijke natuurlijke personen en/of feitelijk leidinggevers.
van toestemming, alvorens naar de volgende schakel kan worden overgegaan. Ook geeft het niet aan dat de OvJ verplicht is het oordeel van een bepaalde actor te volgen. Dit leidt ertoe dat ondanks het bestaan van een op schrift gestelde toetsingsprocedure deze interne besluitvormingsprocedure mijns inziens niet bijdraagt aan de transparantie van de hoge transactie.
Paragraaf 1.2 – Wetsgeschiedenis – reden voor
invoering – ontwikkeling
1.2.1 – Invoering van de algemene transactieregeling
De parlementaire geschiedenis rondom de invoering van de transactie is enigszins rumoerig. Bij het samenstellen van het Wetboek van Strafrecht in 1870 werd door de Commissie de Wal (hierna: de commissie) al gediscussieerd over het al dan niet opnemen van een bepaling, op grond waarvan buitengerechtelijke afdoening mogelijk is.
De invoering van een submissie-regeling31, op grond waarvan de strafvervolging vervalt
indien de verdachte de op het delict gestelde maximale geldboete vrijwillig voldoet, werd door de commissie wenselijk geacht. De commissie acht de transactie, in de zin van een overeenkomst tussen de verdachte en het openbaar ministerie omtrent het voorkomen van strafvervolging, echter onacceptabel.
In het eerste concept van het Wetboek van Strafrecht is de submissie mogelijk ten aanzien van alle strafbare feiten.32 Later wordt dit beperkt tot enkel overtredingen waarop slechts een
geldboete is gesteld. De transactiebevoegdheid die was opgenomen in bijzondere wetgeving wordt bijna geheel afgeschaft.
Door het initiatief van vrijwillige betaling van de maximumboete bij de verdachte te leggen, achtte de commissie de verdachte voldoende beschermd tegen misbruik van de regeling. Met dit concept bleef bovendien de staatsrechtelijke structuur van de Trias Politica gehandhaafd.33
31 In het huidige recht is dit vergelijkbaar met artikel 74a Sr. De commissie geeft aan deze regeling echter de (onjuiste) benaming van transactie, in plaats van submissie. Voor het overzicht wordt deze regeling in deze scriptie desondanks aangeduid met ‘submissie’.
32 Eerste concept WvSr: ‘het regt tot strafvordering vervalt, in de gevallen bij de wet bepaald, door vrijwillige betaling van het maximum der bedreigde boete.”
Veel aandacht voor het vereiste niveau van rechtsbescherming en de normen van een procedure was er echter niet. De commissie achtte deze aandacht ook niet noodzakelijk, aangezien niet verwacht werd dat veel strafbare feiten via een submissie zouden worden afgedaan.
In de jaren daarna nam het aantal strafzaken explosief toe en daarmee groeide ook de wens naar vereenvoudigde buitengerechtelijke afdoening. Preadviseur Van Hamel spreekt zich echter fel uit tegen de concentratie van staatsmachten ter versnelling van de stafrechtsprocedure en de transactie als vervanging voor de kantonrechterprocedure.34Ook de
volksvertegenwoordiging verwerpt de transactie: het is de rechter die de straf dient te bepalen, niet het Openbaar Ministerie.
Laan oppert in zijn dissertatie in 1888 dat de maximumboete los dient te worden gelaten, gezien er in de praktijk te weinig gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot submissie.35
Bij zijn bespreking van een eventuele wijziging van de regeling stelt hij zich wel de vraag of dit stelsel niet in strijd is met de beginselen van strafrecht en stafvordering: de door een strafproces gewaarborgde belangen zullen op deze wijze verloren gaan. Volgens hem ligt de oplossing in het vrijwillige verzoek van de verdachte. De sanctie dient vooraf vastgelegd te zijn en gekoppeld aan de op te leggen straf ter terechtzitting, en de toegang tot de rechter moet gewaarborgd blijven. Bovendien is het van belang dat er voldoende bewijsmiddelen aanwezig zijn.36 Ten slotte merkt hij op dat het gemis aan openbare behandeling in de praktijk niet veel
voorstelt: voor de zaken die door middel van submissie kunnen worden afgedaan zal in de regel weinig publieke belangstelling zijn.
Preadviseur van der Aa volgt het idee van Laan en adviseert tot een uitbreiding van art. 74 Sr, waarbij de maximumboete wordt losgelaten. Daarnaast is hij van mening dat het de rechter is die het te betalen bedrag vast dient te stellen, niet het Openbaar Ministerie.37
In 1921 wordt dan eindelijk een transactiestelsel ingevoerd, mede vanwege de sterk toegenomen druk op het rechterlijk apparaat.38 Op grond van dit stelsel kan het recht tot
34 Van Hamel 1884, p. 279. 35 Laan 1888, p. 76-77. 36 Laan 1888, p. 80.
37 Simon van der Aa 1892, p. 262-264.
38 Wet tot vereenvoudiging van de rechtspleging in lichte strafzaken van 5 juli 1921. De transactie kon alleen worden gebruikt voor relatief geringe delicten, waarbij enkel een geldboete de maximale sanctie was.
strafvordering ook vervallen als tijdig wordt voldaan aan een door het OM bepaalde voorwaarde, die onder andere kan bestaan uit een geldsom. Er wordt echter weinig aandacht geschonken aan de rechtsbescherming van de verdachte: het blijft de ambtenaar die de voorwaarden bepaalt en het OM wordt geacht de rechter adequaat te kunnen vervangen. In 1983 wordt de transactiebevoegdheid uitgebreid met misdrijven waarop maximaal 6 jaar gevangenisstraf is gesteld,39 wat in de jaren daarna leidt tot een toename van het gebruik van
de regeling: in 2003 wordt zelfs 30% van alle strafzaken afgedaan met een transactie.40
1.2.2 – Regeling van de hoge en bijzondere transactie
Naar aanleiding van de uitbreiding van de transactie en het steeds vaker voorkomen van relatief hoge transacties groeide de noodzaak naar normering van en controle op het proces, en is in 1987 de Transactierichtlijn verschenen met daarin de eerste ‘Beleidsuitgangspunten hoge transacties in misdrijfzaken’.41 Deze richtlijn bevat echter geen concrete gegevens en
geeft niet aan wanneer er een transactie kan worden aangeboden. Zij geeft alleen aan dat zij van toepassing is op “ernstige misdrijven die echter wel met een vermogensrechtelijke sanctie kunnen worden afgedaan, hetzij omdat de ernst geen (voorwaardelijke) vrijheidsstraf noodzakelijk maakt, hetzij omdat deze niet kan worden opgelegd (rechtspersonen)” en vermeldt zorgvuldigheidseisen waaraan moet worden voldaan indien er wordt overgegaan tot transactie.42 Ook de aanwijzing uit 199943 biedt weinig concrete aanknopingspunten.
Naar aanleiding van de politieke discussies omtrent de bouwfraude-zaak en de Schipholtunnel-zaak werd in 2002 in een nieuwe aanwijzing het “voor de rechter brengen, tenzij-principe” geïntroduceerd: de transactie wordt ultimum remedium. Ook geeft de aanwijzing een afbakening van de begrippen ‘hoge transactie’ en ‘bijzondere transactie’ en wordt het vereiste van het persbericht en het vereiste van instemming van de Minister ingevoerd. 44 Deze aanwijzing komt in grote mate overeen met de aanwijzing uit 2008, die tot
op heden van kracht is.
39 Wet vermogenssancties van 31 maart 1983, Stb. 1983, 153, in werking getreden op 1 mei 1983. 40 CBS 2012, Strafrecht; kerncijfers, 23 januari 2013.
41 Staatscourant 23 juni 1987, nr. 117.
42 Staatscourant 23 juni 1987, nr. 117; Osinga 1992, p. 103-104. 43 Staatscourant 28 juli 1999, nr. 142.
44 Staatscourant 25 februari 2002, nr. 39; Vriend TBS&H 2016, p. 196; Beckers 2016, p. 73; Kamerstukken II, 2001/02, 28216, nr 8 en 9.
Een van de eerste hoge internationale transacties werd in 2013 opgelegd aan de Rabobank.45
Ter voorkoming van strafvervolging van het op grote schaal manipuleren van internationale rentetarieven betaalde zij in totaal 774 miljoen euro, waarvan 70 miljoen aan het Nederlandse OM ten goede kwam. In strijd met de voorschriften werd in het persbericht echter amper iets over de inhoud van de transactie bekend gemaakt.46 Later bleek zelfs dat er bij deze transactie
de afspraak is gemaakt om de medewerkers die betrokken waren bij de Liborfraude niet te vervolgen.47 Bovendien is naderhand berekend dat deze transactie de Rabobank zelfs een
belastingvoordeel van 193 miljoen euro heeft opgeleverd, gezien er over het transactiebedrag geen winstbelasting hoeft te worden afgedragen.48
De publieke verontwaardiging en de vele kritiek vanuit de literatuur die deze transactie met zich meebracht hebben ertoe geleid dat het OM zegt eraan te werken om de transparantie en duidelijkheid van een hoge transactie te vergroten.49 Of zij er in geslaagd is tegemoet te
komen aan de bezwaren zal in paragraaf 2.4 besproken worden.
Paragraaf 1.3 – De gevolgen: Transactie versus
strafrechtelijke veroordeling
“Met een hoge transactie inclusief het uitbrengen van een persbericht daarover, kan dezelfde uitkomst worden bereikt als bij een langdurige
behandeling ter zitting.”50
Is de uitkomst daadwerkelijk in beide gevallen hetzelfde? Alhoewel aan een rechtspersoon in een gerechtelijke procedure geen gevangenisstraf opgelegd kan worden en het OM dat een belangrijke rechtvaardiging voor de afdoening buiten rechte acht,51 lijken er toch verschillen
in gevolgen te zijn tussen de transactie en een strafrechtelijke veroordeling. Het in kaart brengen van deze verschillen is van belang, om de kritiek op de hoge transactie te kunnen
45 Zie meer over deze en andere transacties in paragraaf 2.3.1.
46 Persbericht OM 23 oktober 2013: ‘Rabobank betaalt €70 miljoen ter afwikkeling van LIBOR-onderzoek’. 47 Zie de uitzending van het televisieprogramma Zembla (‘Zakendoen met Justitie’, 27 februari 2018).
48 Artikel RTLZ 29 oktober 2013, ‘Schikking Rabobank kost Nederland 140 miljoen’. Uit dit artikel blijkt dat de Staat door dit soort grote schikkingen vele miljoenen aan belastinginkomsten misloopt.
49 ‘Ontwikkeling in praktijk hoge transactie’, via www.om.nl. Zie paragraaf 2.3.
50 Infographic hoge transacties, via www.om.nl; Kamerstukken II 2010/11, 29 911, nr. 53, p. 6.
51 Kamerstukken II 2010/11, 29 911, nr. 53, p. 6; Zie ook paragraaf 1.3 en het interview met hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket, Marianne Bloos, naar aanleiding van de miljoenenschikking met SBM Offshore in het Financieele Dagblad (‘Een schikking van deze omvang doet een bedrijf pijn hoor’, 13 november 2014).
beoordelen en de voordelen van snelheid en (kosten)efficiëntie af te kunnen wegen tegen de vermeende inbreuken op het beginsel van externe openbaarheid en het gelijkheidsbeginsel.52
1.3.1 – Strafrechtelijke gevolgen
Naast verschillen vertonen de transactie en de strafrechtelijke veroordeling in het kader van rechtspersonen uiteraard overeenkomsten. Beide vormen van afdoening zullen in de regel bestaan uit de betaling van een geldsom en bij beide vormen is er sprake van (enige vorm van) publiciteit: hetzij in de vorm van een persbericht,53 hetzij in de vorm van een openbare
terechtzitting en een openbare gerechtelijke uitspraak.
Daarnaast zijn er ook verschillen in strafrechtelijke gevolgen aan te wijzen. Voor het aangaan van een transactie geldt bijvoorbeeld dat dit geen formele schuldbekentenis inhoudt,54 al
wordt dit volgens Ministers van Justitie Opstelten en Hirsch Ballin wel zo ervaren: volgens hen is een transactie feitelijk een publieke schuldbekentenis.55 Ook is er als gevolg van
wilsovereenstemming sprake van finale afdoening van de zaak.56 Van een daad van
vervolging is geen sprake, gezien de transactie een afdoeningsmodaliteit betreft juist ter voorkoming van vervolging; de transactie geldt dan als vervolgingsuitsluitingsgrond en doet het vervolgingsrecht van het OM vervallen.57
Dagvaarden geldt uiteraard wel als een daad van vervolging. Als richtlijn geldt dat de strafeis ter terechtzitting ongeveer 20% hoger zal zijn dan het transactieaanbod.58 Hoewel de straffen
en maatregelen in grote mate overeenkomen met de voorwaarden die bij een transactie kunnen worden gesteld, biedt een veroordeling extra sanctiemodaliteiten: zo kan de onderneming voor een bepaalde duur worden stilgelegd,59 of kan de onderneming voor een
52 Zie paragraaf 2.4.
53 HR 13 mei 2005, NJ 2005/414: het persbericht is echter geen voorwaarde in de zin van art. 74 lid 2.
54 De vraag is echter wat het praktische verschil is tussen schuldbekentenis en het volgens het OM vereiste “erkennen van de strafbare feiten”. Zie www.om.nl.
55 Beckers 2016, p. 69; Kamerstukken II 2010/11, 93.
56 De transactie is een publiekrechtelijke overeenkomst waarvoor instemming vereist is. Osinga 1992, p. 198-199; Crijns 2010, p. 36-40; Roomen en Verbruggen TBS&H 2015, p. 229-230: in de praktijk is de transactie het resultaat van uitgebreide onderhandelingen en heeft de transactie meer het karakter van een schikking dan van voorwaarden ter voorkoming van verdere vervolging.
57 Lindeman 2011, p. 445.
58 Osinga 1992, p. 207; Uitgangspunten transactiebeleid misdrijven nr. 8, Staatscourant 23-6-1987.
59 Op grond van art. 7 sub c WED. Dit is alleen mogelijk voor de duur van één jaar en indien de straf wordt opgelegd ter zake van een economisch delict in de zin van de WED; Gritter (2009) noemt dit ook wel de ‘economische doodstraf; Gritter 2009, p. 5: Deze sanctie is specifiek bedoeld en geschikt voor rechtspersonen en kan ook als bijzondere voorwaarde worden opgelegd bij een voorwaardelijke strafoplegging; art. 14c lid 2 onder 5c Sv.
maximale periode van drie jaar onder bewind worden gesteld.60 Daarnaast zal de behandeling
ter terechtzitting in de meeste gevallen in het openbaar plaatsvinden.
Door het OM wordt betoogd dat met de transactie meer maatwerk dan met een veroordeling kan worden bereikt, maar zij laat na nader te specificeren op welk maatwerk wordt gedoeld. In de praktijk worden er naast de wettelijke voorwaarden extra niet-wettelijke voorwaarden gesteld in side letters bij de transactie. Het gaat hier met name om voorwaarden die aan de bedrijfsvoering kunnen worden gesteld ter voorkoming van onregelmatigheden in de toekomst, bijvoorbeeld versterking van compliance-programma’s, verbetering van bedrijfsprocessen en integriteitsprocedures, de verplichting tot overdracht van onderzoeksresultaten, medewerking aan perspublicatie ter publieke verantwoording, acceptatie van de vastgestelde feiten of het aanstellen van een onafhankelijke compliance monitor. Deze bijkomende voorwaarden hebben echter niet, zoals de wettelijke dat wel hebben, tot gevolg dat het vervolgingsrecht herleeft bij schending daarvan.61
Bij een voorwaardelijke oplegging van een geldboete of bijvoorbeeld de bijkomende straf van stillegging van de onderneming door de rechter is het echter ook mogelijk om maatwerk te bereiken: gedurende de proeftijd kan de rechter naast de algemene voorwaarde van het zich onthouden van het plegen van strafbare feiten ook bijzondere voorwaarden stellen, gericht op het toekomstig handelen van de onderneming in overeenstemming met de geldende regelgeving.62 Bovendien kan de rechter bij de oplegging van een bijkomende straf of een
maatregel in de zin van art. 8 WED alle bijzonderheden en gevolgen naar behoefte regelen.63
In die zin kan er dus theoretisch met een transactie niet meer maatwerk worden bereikt dan met een veroordeling. In de praktijk wordt de sanctie (voorwaardelijke) stillegging van de onderneming echter zelden opgelegd,64 daar waar het stellen van extra compliance
maatregelen bij het aanbieden van een transactie wel vaste praktijk lijkt te zijn, en dus
60 Art. 8 sub b jo art. 9 WED. In geval van een misdrijf kan de onderneming voor een tijd van ten hoogte drie jaren onder bewind worden gesteld. In geval van een overtreding bedraagt die periode slechts ten hoogste twee jaar.
61 Maatregelen gericht op het compliance-beleid zijn geen formeel te stellen voorwaarden in de zin van art. 74 Sr, maar de praktijk is creatief: Van Asperen de Boer & Van Duijvenbode NJB 2015/4; Zivkovic 2017, p. 220-221; Van Roomen & Verbruggen 2015, p. 229-230.
62 Biezeveld, in: Milieurecht totaal, regeling WED, aant. 1.5. Zie bijv. Rb. Oost-Brabant 16 september 2013, ECLI:NL:RBOB:2013:5110.
63 Art. 10 WED; Dit geldt dus o.a. indien de onderneming tijdelijk wordt stilgelegd of de onderneming onder bewind wordt gesteld.
64 Beckers 2016, p. 155-156: uit zijn onderzoek bleek dat stillegging van de onderneming slechts eenmaal werd opgelegd, en dat deze straf bovendien voorwaardelijk werd opgelegd.
daadwerkelijk gedurende enkele jaren wordt ingezet ter preventie van strafbare feiten in de toekomst.65
Tot slot zijn er verschillen op te merken in de hoogte van de geldboete. Bij zowel de transactie als bij de veroordeling is het plafond van de geldboete gekoppeld aan het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd.66 De ontnemingsmaatregel is niet aan
enig maximum gebonden. Vanaf 1 januari 2015 is er voor rechtspersonen in art. 23 lid 7 Sr een extra boetecategorie toegevoegd: indien voor het feit een geldboete van de zesde categorie kan worden opgelegd en die boetecategorie geen passende bestraffing toelaat, kan een geldboete worden opgelegd tot ten hoogste tien procent van de jaaromzet van de rechtspersoon in het boekjaar voorafgaande aan de uitspraak of strafbeschikking.67 Hiervoor
gold al dat indien er sprake is van meerdaadse samenloop, wat vaak zo is op het terrein van ondernemingsstrafrecht, onbeperkte cumulatie van de geldboete mogelijk is, waardoor er meer ruimte voor beboeting ontstaat.68
Bij de hoge transactie worden er met enige regelmaat geldboetes van enkele tientallen tot honderden miljoenen opgelegd.69 Dit staat in schril contrast met de boetes die door de
Nederlandse strafrechter worden opgelegd, waar de hoogste boete ‘slechts’ 3 miljoen betrof.70
Verhoging van het boetemaximum voor rechtspersonen heeft tot op heden niet tot het opleggen van hogere boetes door de rechter geleid.
1.3.2 – Niet-strafrechtelijke gevolgen
Naast de strafrechtelijke gevolgen, zijn er ook verschillende niet-strafrechtelijke gevolgen van strafbare feiten voor ondernemingen aan te wijzen. 71 Zo vormt bijvoorbeeld een
strafrechtelijke veroordeling een “ernstig gevaar”72 in de zin van art. 3 lid 3 Wet bevordering
65 Zie paragraaf 2.3.1. 66 Art. 74 lid 2 sub a Sr. 67 Stb. 2014, nr. 445.
68 Doorenbos Sb 2014/16 p. 99. Ook gold al dat aan rechtspersonen op grond van art. 23 lid 1 (eerste volzin) een geldboete van de naast hogere categorie kon worden opgelegd.
69 Zie paragraaf 2.3.1.
70Rb. Rotterdam 3 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9492 (inzake Odfjell). Zie ook Hof Amsterdam 23 december 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9237) waar een boete van 1 miljoen werd opgelegd en Rb. Zeeland-West-Brabant 24 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1911 (inzake Dow Benelux BV), waar een boete van 1.8 miljoen werd opgelegd.
71 Mattheijer TvS&O 2015, p. 217-224.
72 Weigering vindt plaats indien er een ernstig gevaar bestaat dat de vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen of de vergunning of subsidie zal worden gebruikt om wederrechtelijk verkregen voordeel te benutten.
integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob), op grond waarvan vergunningen en subsidies kunnen worden geweigerd of ingetrokken. Een transactie kan ook grond voor weigering vormen, maar dit zal minder zwaar meewegen dan een veroordeling. Daarnaast kan de onderneming worden uitgesloten van aanbestedingen, waarbij een relevante veroordeling geldt als een verplichte uitsluitingsgrond, en het aangaan van een transactie als een facultatieve uitsluitingsgrond.73 Een Verklaring omtrent gedrag voor rechtspersonen kan
in beide gevallen worden geweigerd wegens registratie van een strafbaar feit en het is mogelijk dat contracten met bepaalde partijen zullen worden ontbonden op basis van contractuele voorwaarden.74
Ten slotte is van groot belang dat een schuldvaststelling in een strafproces een belangrijke aanwijzing kan vormen voor een schadevergoedingsvordering in een civiel proces.75 Ook
kunnen slachtoffers zich in het strafproces voegen en een vordering benadeelde partij instellen. Het vrijwillig, dan wel door de rechter verplicht voldoen van civiele claims voordat de vervolgingsbeslissing is genomen, kan wel een belangrijk argument zijn om over te gaan tot een transactie.76
Concluderend kunnen zowel een transactie als een veroordeling verstrekkende niet-strafrechtelijke gevolgen hebben voor een onderneming, waarbij in het algemeen geldt dat een strafrechtelijke veroordeling wel zwaarder weegt dan het aangaan van een transactie.
Paragraaf 1.4 – Aanwijzing versus de praktijk
Zoals gezegd is het uitgangspunt volgens de Aanwijzing dat de zaak aan de rechter wordt voorgelegd, tenzij daar een zeer goede reden voor is. Over deze goede redenen zwijgt de aanwijzing verder. Wat komt er in de praktijk van dit uitgangspunt terecht en wat zijn de factoren die meespelen bij het besluit van het Openbaar Ministerie om over te gaan tot een transactie?
73 Aanbestedingenwet 2012: hierbij gaat het alleen om onherroepelijke veroordelingen van de onderneming voor ambtelijke of niet-ambtelijke omkoping, valsheid in geschrift, deelname aan een criminele organisatie of witwassen in de 4 jaar voorafgaand aan het verzoek tot deelname aan de aanbesteding.
74 Bijvoorbeeld dat contracten worden ontbonden indien een van beide partijen zich schuldig maakt aan strafbare feiten of een transactie aangaat.
75 Strijd met een wettelijke plicht, 6:162 lid 2 BW. 76 Mattheijer TvS&O 2015, p. 220.
De redenen om te transigeren in plaats van te dagvaarden dienen volgens de richtlijn in beginsel gepubliceerd te worden in een persbericht. Volgens Hofstee worden deze redenen vaak slechts indirect benoemd, maar toch is er volgens haar in het geval van transacties voor corruptiedelicten een aantal terugkerende factoren te ontdekken:
1. Het geheel vrijwillig zelf melden van bij het Openbaar Ministerie;
2. Het verlenen van medewerking aan het opsporingsonderzoek. Dit kan ook bestaan uit het doen van een intern onderzoek, waarvan de resultaten met de autoriteiten worden gedeeld;
3. Het nemen van herstelmaatregelen, zoals het vervangen van de directie van de onderneming;
4. Het aanscherpen van de compliance-maatregelen binnen een bedrijf; 5. Het nemen van publieke verantwoordelijkheid door het bedrijf. 77
Uit de analyse van Beckers van de uitgevaardigde persberichten tussen 2009 en 2014 volgt dat er 27 typen algemene redenen zijn die het OM deden besluiten dat de transactie een passende afdoening is, en dat 40% van de redenen betrekking heeft op het gedrag van de verdachte nadat deze voorwerp van onderzoek is geworden. De meest genoemde gronden voor transactie liggen echter in redenen van doelmatigheid.78
Afbeelding 1 – Redenen om te transigeren (Beckers 2016)
Verschillende auteurs constateren dat transigeren niet de uitzondering, maar juist het uitgangspunt is geworden bij het afdoen van omvangrijke zaken.79 Welk percentage van de
zaken, die onder de Aanwijzing vallen, uiteindelijk in lijn met het uitgangspunt voor de
78 Beckers 2016, p. 293-294.
rechter worden gebracht, wordt door hen echter niet genoemd. Wel blijkt in het algemeen dat strafbare feiten begaan door rechtspersonen vaker buitengerechtelijk worden afgedaan: in 81.2% van de gevallen, tegenover 69.2% in de gehele strafrechtspleging.80
Volgens het OM wordt er alleen een hoge transactie aangeboden indien er voldoende bewijs van strafbare feiten voorhanden is, het opleggen van een gevangenisstraf in een procedure niet tot de mogelijkheden zou behoren en indien de verdachte het foute van zijn handelen inziet en daar ook iets aan wil veranderen.81
Juist aan dit laatste vereiste schort het nog wel eens. De volgens het OM cruciale voorwaarde van het ‘erkennen’ van de strafbare feiten82 staat op gespannen voet met het feit dat de
wettelijke systematiek voor een transactie geen schulderkenning aan een strafbaar feit vereist. Maar juist deze cruciale erkenning meent het OM ook af te leiden uit de houding van de verdachte rechtspersoon: bijvoorbeeld het meewerken aan het onderzoek of het treffen van maatregelen. Mijns inziens valt hier geen erkenning van een strafbaar feit uit af te leiden; de verdachte doet enkel wat noodzakelijk is om strafrechtelijke vervolging te voorkomen. In de praktijk lijkt er zelfs sprake te zijn van het uitgangspunt “Transigeren, tenzij dat niet te verantwoorden is”. Een sprekend voorbeeld daarbij van een zaak waarvoor geen grond voor passende afdoening kon worden gevonden ter verantwoording van een transactie is bijvoorbeeld brievenbus-bv Takilant, die betrokken was bij de Oezbeekse omkopingsaffaire rondom VimpelCom en TeliaSonera, die juist wel vervolgd en veroordeeld werd tot een boete van ruim 1.5 miljoen euro en een ontnemingsmaatregel van 123 miljoen euro.83 Een transactie
was in dit geval niet mogelijk, aangezien Takilant geen legale activiteiten had en er dus geen afspraken konden worden gemaakt voor verbeteringen in de toekomst.
80 Beckers 2016, p. 144 e.v.; Volgens Minister Grapperhaus zijn er slechts 10 hoge of bijzondere transacties per jaar. In 2016 werden er 8 hoge transactie aangeboden, voor een totaalbedrag van 340 miljoen euro. In 2017 waren dat 19 hoge transacties en 1 bijzonder transactie, voor totaal 258 miljoen euro. Zie Antwoorden van de minister van Veiligheid en Justitie op de vragen van de leden Groothuizen (D66) en Van Dam (CDA) over de uitzending van Zembla “Zakendoen met justitie”, ingezonden 8 maart 2018, nr. 2018Z04047, antwoord 2. 81 ‘Hoge transacties’, te vinden via www.om.nl.
82 Noot 80, antwoord 7.
83 Rechtbank Amsterdam 6 juni 2016: ECLI:NL:RBAMS:2016:4520; ‘OM vervolgt brievenbus-bv dochter Oezbeekse leider’, NRC 25 juni 2016.
Hoofdstuk 2 – De hoge transactie in het licht
van het beginsel van externe openbaarheid
en het gelijkheidsbeginsel
Paragraaf 2.1 – Normatief kader
Aangezien niet vervolgen, maar transigeren dus het uitgangspunt is gebleken in omvangrijke zaken,84 is het zaak om te bezien of deze huidige transactiepraktijk, net als een openbare
gerechtelijke procedure, kan voldoen aan het beginsel van externe openbaarheid en het gelijkheidsbeginsel. Vaak wordt geroepen dat de transactie, door het omzeilen van een openbare gerechtelijke procedure, zich volledig buiten de openbaarheid voltrekt, en bovendien het beeld ontstaat van klassenjustitie en rechtsongelijkheid, en dat wie maar genoeg betaalt, aan strafvervolging kan ontkomen. In dit hoofdstuk zal worden bezien of dit gebrek aan externe openbaarheid kan worden geheeld door de persberichten “nieuwe stijl” en of er met de hoge transactie daadwerkelijk sprake is van rechtsongelijkheid.
2.1.1 – Het beginsel van externe openbaarheid
Het beginsel van externe openbaarheid vloeit voort uit art. 6 EVRM, art. 121 GW, artt. 4 en 5 Wet RO, artt. 269 en 362 Sv en houdt het principe in dat het strafproces toegankelijk is voor hen die niet als procesdeelnemer direct daarbij zijn betrokken.85 Uit deze artikelen volgt de eis
dat zowel het onderzoek ter terechtzitting als de uitspraak in strafzaken in het openbaar dient plaats te vinden.86 Deze eisen uiten zich in het Nederlandse strafproces in de mogelijkheid
voor eenieder om als publiek de terechtzitting en het uitspreken van het vonnis bij te wonen.87
Dit beginsel is niet slechts van deze tijd: de Italiaanse filosoof en rechtsgeleerde Cesare Beccaria noemde het publiciteitsprincipe, samen met acht andere strafrechtelijke principes, al in 1764 in zijn boek Over misdaden en straffen.88 Volgens hem waren geheime aanklachten en
geheime processen verwerpelijk en zij dienden dan ook afgeschaft te worden. Hij meende dat
84 Zie par. 1.4.
85 Corstens/Borgers 2014, p. 49.
86 Guide on article 6 ECHR, p. 46: “The principle of the public nature of court proceedings entails two aspects: the holding of public hearings and the public delivery of judgements”. Zie Tierce e.a. t. San Marino, EHRM 25 juli 2000, 24954/94, 24971/94, 24972/94 , par. 93.
87 Van Lent 2008, p. 2.
88 Beccaria 1764, p. 66. De principes van Beccaria zijn gesystematiseerd door Verhofstadt (2014) tot een lijst van negen centrale beginselen.
openbare rechtspraak zorgt voor afschrikking en er bovendien toe dient om erop toe te zien dat de procedure eerlijk verloopt.
Uit het beginsel van externe openbaarheid kunnen verschillende doelen en functies worden gedestilleerd: onder andere controle van de samenleving op het optreden van justitie en de rechter, bescherming van de rechten van de verdachte, generale preventie, waarheidsvinding, informatieverstrekking en legitimering van de strafrechtspleging.89 Enkele van deze functies
zullen achtereenvolgens worden besproken:
Controlefunctie
Allereerst maakt het beginsel van externe openbaarheid het mogelijk dat er controle plaatsvindt op het optreden van het openbaar ministerie en de rechter. Dit zorgt voor een controleerbare normering van het overheidsoptreden en waarborgt zowel de rechten van de verdachte als de waarheidsvinding en de juiste toepassing van het recht. Gecontroleerd wordt of rechten zijn geschonden, of onderzoeken juist zijn uitgevoerd en of er voldoende bewijs aanwezig is voor een strafrechtelijke veroordeling.90
Legitimering van de strafrechtspleging
Daarnaast is de externe openbaarheid van het strafproces noodzakelijk voor het vertrouwen van de samenleving in het overheidsoptreden en het vertrouwen in de rechtshandhaving, waarbij de overheid zich houdt aan de regels van de rechtsstaat.91 Het belang van de
legitimering van en het vertrouwen in de strafrechtspleging als functie van de externe openbaarheid wordt door het EHRM onder andere bevestigd in Kretovskiy t. Rusland, Riepan
t. Oostenrijk en Suttert t. Zwitserland.92 Het Hof herhaalt in deze zaken telkens een
vergelijkbare formule:
The public character of proceedings before the judicial bodies referred to in Article 6 para. 1 protects litigants against the administration of justice in secret with no public scrutiny; it is also one of the means whereby confidence
in the courts, superior and inferior, can be maintained. Administration of
89 Van Lent 2008, p. 4; Melai/Groenhuijsen, art. 269 Sv, aant. 3.2; ECHR Guide on article 6 (2015), p. 46-51. 90 Van Lent 2008, p. 2-3; Crijns 2010, p. 110-111.
91 Lensing & Mulder 1994, p. 223; Otte 1998, p. 43; Van Lent 2008, p. 3-4; Melai/Groenhuijsen, art. 269 Sv, aant. 3.2, ECHR Guide on article 6 (2015), p. 46.
92 EHRM 14 oktober 2000, 35115/97, par. 27 (Riepan t. Oostenrijk); EHRM 28 oktober 2010, 14040/03, par. 24 (Kretovskiy t. Rusland); EHRM 22 februari 1984, 8209/78, par. 26 (Sutter t. Zwitserland).
justice, including trials, derives legitimacy from being conducted in public. By rendering the administration of justice visible, publicity contributes to the achievement of a fair trial, the guarantee of which is one of the fundamental
principles of any democratic society.
Preventiefunctie
Ten slotte wordt door meerdere schrijvers preventie als functie van de externe openbaarheid beschouwd. Dit omvat zowel de speciale preventie voor de verdachte die openbaar terecht staat, als de generale preventie door de afschrikwekkende werking van het proces en de eventueel op te leggen straf.93 De angst voor de negatieve publiciteit van een openbaar
strafproces zou men dan weerhouden van het plegen van strafbare feiten.
Volgens het EHRM zijn het recht op een openbare terechtzitting en het recht op een openbare uitspraak twee aparte rechten uit art. 6 EVRM. Het feit dat een van deze rechten niet wordt geschonden, betekent niet dat er geen inbreuk wordt gemaakt op het andere recht.94
Het EHRM legt de eis van een openbare terechtzitting uit als een recht dat toekomt aan de verdachte zelf, het is de publieke controle die het recht op een eerlijk proces van de verdachte beschermt. De eis van een public hearing in art. 6 EVRM biedt volgens het Hof twee waarborgen voor de verdachte en de eerlijkheid: de waarborg dat inspanning zal worden geleverd de waarheid te achterhalen en de waarborg dat de verdachte zijn verdedigingsrechten kan uitoefenen.95 Informatieverschaffing aan het publiek wordt door het EHRM niet genoemd
als een zelfstandig doel van openbaarheid.96 Aan de eis van openbaarheid van het proces is in
beginsel voldaan indien het publiek in staat wordt gesteld om informatie te verkrijgen over de datum en plaats van het proces, en als die plats eenvoudig toegankelijk voor publiek is.97
In tegenstelling tot de openbaarheid van de terechtzitting, wordt de openbaarheid van de uitspraak door het EHRM niet als een recht van de verdachte geformuleerd. Het doel van de
93 Melai/Groenhuijsen, art. 269 Sv, par. 3.2; Van Lent 2008, p. 2-3; Sikkema 2005, p. 556; Crijns 2010, p. 110; Osinga 1992, p. 36. Zie ook de Aanwijzing, H4.
94 ECHR Guide on article 6 (2015), p. 51; EHRM 3 april 2014, 14945/03 (Artemov t. Rusland), par. 109. 95 EHRM 25 juli 2000, 2495/94; 24971/94; 24972/94 par 92-95 (Tierce e.a. t. San Marino); EHRM 26 mei 1988 10563/83 (Ekbatani t. Zweden). Van Lent 2008, p. 55.
96 EHRM 29 oktober 1991, 11274/84 (Jan-Ake Andersson t. Zweden); EHRM 29 oktober 1991 12631/87 (Fejde t. Zweden).
openbare uitspraak is volgens het Hof om de controle van de rechterlijke macht door het publiek te waarborgen met het oog op het beschermen van het recht op een eerlijk proces.98
De manier waarop de uitspraak openbaar gemaakt dient te worden wordt niet door het Hof gegeven. Zelfs beschikbaarheid van de uitspraak is niet zonder meer vereist. Als ondergrens geldt echter wel dat de openbaarheid van de uitspraak uit meer moet bestaan dan enkel een recht op inzage of kopie voor van de uitspraak voor aantoonbaar belanghebbenden.99
2.1.2 – Het gelijkheidsbeginsel
Het tweede beginsel waaraan de transactie getoetst zal worden is het gelijkheidsbeginsel, op grond waarvan gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk in de mate waarin zij ongelijk zijn100. In deze scriptie zal in het licht van dit beginsel
voornamelijk worden gekeken naar het vervolgingsbesluit van het Openbaar Ministerie.101
Gezien het sterk bestuurlijke karakter van de vervolgingsbeslissing zijn de in het bestuursrecht ontwikkelde beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, van toepassing op de keuze om al dan niet een reactie te verbinden aan de geconstateerde strafbare feiten.102 De invloed van het gelijkheidsbeginsel op het beleid van het
OM zal echter minder groot zijn dan de invloed die dit beginsel heeft op het beleid van bestuursorganen in het bestuursrecht. Volgens Van der Hulst dient het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dan ook onderscheiden te worden van de doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het strafrecht op de vervolgingsvrijheid van het OM.103
Het OM zal bij het te voeren beleid stelselmatig dienen te handelen:
“Het OM zal (...) criteria moeten ontwikkelen aan de hand waarvan duidelijkheid kan worden verkregen in welk geval wél en in welk geval niet tot
98 EHRM 8 december 1983, 7984/77, par 27 (Pretto t. Italie); EHRM 8 december 1983, 8273/78, par 32 (Axen t. Duitsland); Van Lent 2008, p. 92.
99 EHRM 24 november 1997, 21835/93, par 55 en 57 (Werner t. Oostenrijk). 100 Corstens/Borgers 2014, p. 56-57.
101 Van Asperen de Boer & Van Duijvenbode NJB 2014/521: het gelijkheidsbeginsel geldt ook ten aanzien van afdoeningswijzen.
102 Minkenhof/Reijntjes 2017, p. 45. 103 Van der Hulst 1997, p. 48-49.
vervolging wordt overgegaan. Of die criteria ook openbaar moeten worden gemaakt is een andere vraag. De harde 'eis van beleid' impliceert geen
openbaarmaking en zelfs geen schriftelijke formulering van die
beleidscriteria; hij vergt slechts dat de officier van justitie - gevraagd naar het waarom van zijn beslissing in een concreet geval - moet kunnen verwijzen
naar algemene criteria welke hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheid hanteert. Beschikt het OM niet over beleidscriteria dan kan eerst van
'willekeur' worden gesproken.”104
Het gelijkheidsbeginsel kan zowel absoluut als relatief geïnterpreteerd worden. Bij een absolute interpretatie dient de gelijkheid in behandeling afgemeten te worden aan het misdrijf zelf, beslissingen worden dan gebaseerd op de kenmerken van het misdrijf en de omstandigheden waaronder dit misdrijf is begaan. Wordt het beginsel relatief geïnterpreteerd, dan wordt bij de beslissing rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de persoon die het misdrijf pleegt, zodat de uitkomst voor de verschillende verdachte relatief gelijk is. 105
Hoewel zelden met succes een beroep wordt gedaan op schending van het gelijkheidsbeginsel, is het door de Hoge Raad niet principieel uitgesloten.106 Slechts in uitzonderlijke gevallen zijn
twee zaken voldoende gelijk aan elkaar om te stellen dat het gelijkheidsbeginsel van toepassing is. Voor de classificatie van volledig gelijke gevallen zullen immers ook de persoonlijke omstandigheden op hoofdpunten gelijk moeten zijn.107 Ook het ten onrechte niet
vervolgen van derden wier gedragingen evenals die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, leidt niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van de OvJ in de strafvervolging tegen de verdachte.108 Het enkele feit dat een ander niet vervolgd wordt
levert niet vanzelfsprekend ongelijkheid op.
Paragraaf 2.2 – Toepassingskader
104 Nicolaï 1984, p. 35. In de Aanwijzing wordt niet genoemd wat de criteria zijn op grond waarvan het OM van vervolging afziet en een hoge transactie aan zal bieden. De aanwijzing noemt enkel dat er alleen getransigeerd wordt indien daar “zeer goede redenen” voor zijn.
105 Rovers 1999, p. 86.
106 HR 24 juni 1980, NJ 1981, 659; HR 30 mei 1989, NJ 1989, 883); HR 13 januari 1998, NJ 1998, 407. 107 Minkenhof/Reijntjes 2017, p. 47; Corstens/Borgers p. 56-57.
Externe openbaarheid is een van de klassieke uitgangspunten van het Nederlandse strafprocesrecht.109 Formeel ziet het beginsel echter slechts op het onderzoek ter terechtzitting
en op de uitspraak, en niet op buitengerechtelijke afdoening, waaronder de transactie. De afwezigheid van externe openbaarheid is zelfs kenmerkend voor buitengerechtelijke afdoening.110
Van het gelijkheidsbeginsel, als beginsel van een goede procesorde, wordt wel expliciet gezegd dat het ook van toepassing is op het dan wel niet aanbieden van een transactie. Van den Biggelaar meent dat bij een transactie afwijking van richtlijnen mogelijk moet zijn, maar slechts indien daar een redelijke grond voor is. De OvJ dient deze grond aan te tonen en de afwijking te motiveren.111 Volgens Krabbe raakt het gelijkheidsbeginsel zelfs ieder
overheidsoptreden in het strafproces: niet alleen dat van het OM, maar ook dat van opsporingsambtenaren en de rechter. Hierbij gaat het bovendien niet slechts om de vervolgingsbeslissing, maar om ieder strafprocessueel handelen van overheidsorganen, waarbij bevoegdheden worden uitgeoefend. 112
Paragraaf 2.3 – Kritiek op de transactie in het licht van
deze beginselen
2.3.1 - Achtergrond
Voor een bespreking en begrip van de kritiek op de hoge transactie is het van belang om de kritiek af te zetten tegen het tijdstip waarop deze kritiek is geuit. De transactie, en zeker het daarbij uitgebrachte persbericht, heeft de afgelopen jaren namelijk nogal wat verandering doorgemaakt. Daarbij dienen de volgende transacties als voorbeeld voor de toenmalige persberichten te worden genomen:113
Ballast Nedam – 21 december 2012
De eerste te bespreken hoge transactie is de transactie die Ballast Nedam en het OM zijn
overeengekomen voor een bedrag van 5 miljoen euro. De transactie heeft betrekking op
109 Corstens/Borgers 2014, p. 41-49.
110 Van Lent 2008, p. 116. Zie Van de Pol 1986, p. 412. Het EHRM spreekt in de Guide to article 6 ook over “the public character of proceedings” (p. 46).
111 Van den Biggelaar 1994, p. 362.
112 Krabbe 2001, p. 92; HR 22 december 1981, NJ 1982/233.
113 Van deze zaken wordt enkel informatie genoemd die in het persbericht gegeven is, aangezien dat persbericht volgens het OM het gebrek aan externe openbaarheid dient te helen. Informatie die later is gebleken uit overige bronnen wordt dus expliciet niet genoemd.
betalingen aan buitenlandse agenten in de periode 1996 tot en met 2003 en het bedrag zal worden betaald door de dochtervennootschappen waarbinnen de voormalige buitenlandse activiteiten plaatsvonden. Daarnaast dient Ballast Nedam bij de transactie de vordering van het concern op de belastingdienst van 12.5 miljoen euro onherroepelijk op te geven.
Redenen om een transactie aan te bieden zag het OM in de eigen aangifte van Ballast Nedam, de volledige medewerking aan het strafrechtelijk onderzoek en het aanscherpen van het compliance beleid. Tot slot keurt Ballast Nedam de gang van zaken binnen de voormalige buitenlandse activiteiten met betrekking tot betalingen aan buitenlandse agenten af. 114
Rabobank: de LIBOR-affaire – 23 oktober 2013
In 2013 is met de Rabobank een transactie overeengekomen voor €70 miljoen voor manipulatie van de dagelijkse inzendingen voor de internationale rentetarieven LIBOR en Euribor in de periode 2006 tot 2011. Volgens het OM is er een groot aantal gevallen van ontoelaatbare (pogingen tot) beïnvloeding van de inzending van rentetarieven aangetroffen. De voor de transactie vereiste zeer goede redenen om af te zien van vervolging zag zij in de welwillende houding van de Rabobank: de Rabobank heeft volledige medewerking aan het onderzoek verleend, de arbeidsrelatie met een aantal betrokkenen beëindigd, de interne organisatie aangepast en andere personele maatregelen getroffen. De Nederlandsche Bank ziet toe op de implementatie en naleving van de maatregelen. Daarnaast waren er geen aanwijzingen dat het executive management van de Rabobank betrokkenheid heeft gehad bij de (pogingen tot) ontoelaatbare beïnvloeding van de inzendingen en speelt mee dat er ook ‘schikkingen’ zijn getroffen met verschillende buitenlandse toezichthouders die onderzoek hebben gedaan.115
SBM Offshore – 12 november 2014
In 2014 heeft SBM Offshore N.V. (hierna: SBM) een door het OM aangeboden transactie geaccepteerd.116 Er wordt getransigeerd voor een totaalbedrag van 240 miljoen dollar,
waarvan 200 miljoen dollar bestaat uit ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De strafbare feiten worden expliciet genoemd: ambtelijke en niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrifte, die onder andere bestonden in ongeoorloofde betalingen aan handelsagenten en buitenlandse overheidsfunctionarissen. Redenen voor het aanbieden van
114 Persbericht OM 21 december 2012: ‘Transactie met Ballast Nedam’.
115 Persbericht OM 23 oktober 2013: ‘Rabobank betaalt €70 miljoen ter afwikkeling van LIBOR-onderzoek’. 116In dit persbericht wordt al meer benadrukt dat het gaat om aanbod en aanvaarding, en niet om onderhandelingen.
een transactie, in plaats van het uitbrengen van een dagvaarding, ziet het OM in de volledige medewerking van SBM, het zelf melden van de kwestie en de nieuwe bezetting van de Raad van Bestuur in 2012, die uit eigen beweging aanzienlijke maatregelen heeft genomen ter verbetering van de compliance binnen het bedrijf. Daarnaast wordt meegenomen dat SBM in haar eigen persbericht het falen van de controlemechanisme ‘betreurt’. De transactie is in deze een passende afdoening, aangezien de afdoening een boete- en ontnemingscomponent bevat en er maatregelen zijn getroffen ter voorkoming van deze strafbare feiten in de toekomst. In het persbericht wordt een kort feitenrelaas vermeld, waarna wordt gesteld dat er door onderzoek van de FIOD voldoende bewijs zou zijn voor een veroordeling. Tot slot heeft het OM geen jurisdictie om de natuurlijke personen, waarvan uit het onderzoek bleek dat zij betrokken waren bij de gepleegde strafbare feiten, te vervolgen, maar zal het OM medewerking verlenen aan de landen die deze jurisdictie wel hebben.117
Vimpelcom – 16 februari 2016
In de volgende zaak hebben telecomprovider Vimpelcom Ltd en dochterbedrijf Silkway Holding B.V. een door het OM aangeboden transactie van bijna 400 miljoen dollar geaccepteerd.118 Er werd getransigeerd voor ambtelijke omkoping en valsheid in geschrifte
rondom en na de toetreding tot de Oezbeekse telecommarkt. Dit zelfde bedrag betaalt Vimpelcom ook in het kader van een transactie met de Amerikaanse autoriteiten.
In de bijlage is een uitgebreid feitenrelaas opgenomen, dat onder meer informatie bevat over de steekpenningen die zouden zijn betaald aan de Oezbeekse overheidsfunctionarissen om toe te kunnen treden tot die telecommarkt en informatie over bewijs ter onderbouwing van de vermeende ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift. Het persbericht benadrukt de ernst van de feiten:
“Vimpelcom heeft volgens het OM door jarenlange omkoping een dominante positie op de telecommarkt in Oezbekistan verkregen en veel winst kunnen maken. Door haar handelswijze heeft het in Nederland gevestigde Vimpelcom
bijgedragen aan corruptie in Oezbekistan.”
Toch meent het OM dat een transactie alsnog een passende afdoening is in deze zaak: in zeer algemene termen noemt zij dat bestraffing en ontneming een straf is die pijn doet en recht
117 Persbericht OM 12 november 2014: ‘SBM Offshore N.V. betaalt US$ 240.000.000 wegens omkoping’. 118 Waarvan USD 167.500.000 bestaat uit een ontnemingsmaatregel.
