Vele auteurs, die van mening zijn dat de hoge transactie strijdig is met het beginsel van externe openbaarheid en het gelijkheidsbeginsel, zien in de invoering van een rechterlijke toetsing van de transactie een oplossing om tegemoet te komen aan de bezwaren die aan de hoge transactie kleven.
Paragraaf 3.1 – Vormen van rechterlijke toetsing
143 Zie transactie-overeenkomst ING. 144 Corstens/Borgers 2014, p. 57.
Er is bij de voorstanders consensus dát er een rechterlijke toets dient plaats te vinden, maar over wat voor vorm deze gewenste rechterlijke toets dan moet aannemen zijn de meningen verdeeld.145 Het verschil bestaat voornamelijk in de vorm van de behandeling, ofwel een
openbare zitting danwel behandeling in een gesloten raadkamer, en in de vraag of de toets marginaal of integraal dient te zijn.
Raadkamerprocedure
Vriend pleit voor een aparte raadkamerprocedure als rechterlijke toets van de hoge transactie, waarbij slechts de transactie als zodanig beoordeeld zal worden.146 De raadkamerbehandeling,
die normaliter achter gesloten deuren plaatsvindt, zal echter gezien het gaat om een criminal
charge in de zin van art. 6 lid 1 EVRM in dit geval wel in het openbaar dienen te geschieden.
De raadkamer zal zowel de formele vragen van art. 348 Sv als de materiële vragen van art. 350 Sv marginaal toetsen, waarbij de nadruk ligt op de vraag of de verdachte vrijwillig heeft ingestemd met de transactievoorwaarden, of de verdachte voldoende geïnformeerd is over de inhoud en de procedurele gevolgen van de transactie en of het dossier voldoende bewijs lijkt te bevatten om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.147 De in het openbaar
uitgesproken gemotiveerde beschikking moet op deze manier tegemoet komen aan de eis van externe openbaarheid.148
Rechterlijke strafbeschikking
Keulen oppert de mogelijkheid van het invoeren van een rechterlijke strafbeschikking, langs welke weg ook zaken waarin nu een hoge transactie wordt aangeboden zouden kunnen worden afgedaan.149 De OvJ legt een voorstel voor een rechterlijke strafbeschikking voor aan
de rechter, die dit voorstel ondertekent indien hij, na bestudering van het dossier, akkoord gaat met deze wijze van afdoening. Indien de verdachte zich tegen de oplegging van de rechterlijke strafbeschikking verzet of indien de rechter het voorstel afwijst, komt er alsnog een behandeling van de zaak ter terechtzitting. Dat in de procedure die tot een rechterlijke
145 Voor een uitgebreid overzicht verwijs ik naar Vriend TBS&H 2016/4, p. 194-204. 146 Vriend TBS&H 2016/4, p. 203.
147 Osinga 1992, p. 243-244 opperde een vergelijkbare rechterlijke toetsing: een strafvorderlijk kort geding waarin de rechter onder andere kijkt naar de wijze van hantering van het opportuniteitsbeginsel, of de verdachte vrijwillig met het aanbod heeft ingestemd en of de gestelde voorwaarden proportioneel zijn.
148 Vriend TBS&H 2016/4, p. 203-204. 149 Keulen DD 2014/77, p. 743.
strafbeschikking leidt geen openbare terechtzitting zal plaatsvinden is volgens Kessler niet bezwaarlijk, omdat de strafbeschikking zelf vervolgens wel openbaar gemaakt wordt.150
Volledige procedure
Corstens en Crijns zien in het voorleggen van de gehele voorgenomen transactie aan de rechter de mogelijkheid om toe te komen aan het beginsel van externe openbaarheid.151
Corstens meent dat grote strafzaken waarin (zeer) hoge geldboetes kunnen worden opgelegd in zijn geheel niet buiten de rechter om met een transactie zouden moeten kunnen worden afgedaan, maar indien dat toch gebeurt de transactie integraal getoetst dient te worden en de rechter zijn goedkeuring dient te verlenen. Door de zaak in zijn geheel aan de rechter voor te leggen is het de rechter die in het openbaar dient vast te stellen of er voldoende bewijs is, waardoor wordt voorkomen dat bewijstechnisch zwakke zaken tot een transactie leiden. Ook zou er volgens hem, net zoals bij particulieren, een criterium moeten zijn vanaf welk moment de geldboete door de rechter preventief zou moeten worden gecontroleerd. Dit zou ook het idee van klassenjustitie dat bij de burger leeft, het idee dat witteboordencriminaliteit onderling geregeld wordt, dienen te verminderen.152
De strafrechter als regisseur
De Lange stelt voor een voorbeeld te nemen aan het consensuele strafrecht in Duitsland, waar de rechter de regie voert en daarmee de rechtstatelijke grenzen van het consensuele bewaakt. Het is het gerecht dat dan de overeenkomst met partijen sluit over het verdere verloop en de uitkomst van het strafproces, en het is de rechter die over de bewijsvraag gaat.153 Daarnaast
wordt de onderhandelingsruimte wordt sterk genormeerd: de rechter kan bij het onderhandelen van de strafmaat een onder- en bovengrens aangeven. Tot slot is vereist dat de overeenkomst een bekentenis van de verdachte bevat.154 Deze vorm van geregisseerd
consensueel strafrecht zorgt volgens de Lange voor een rechtsstatelijke controle en meer duidelijkheid over het onderhandelingsproces.155
150 Kessler 2015, p. 150: dit geldt in ieder geval voor strafzaken die nu met een hoge transactie worden afgedaan.
151 Crijns 2010, p. 588.
152 Corstens in de uitzending van Buitenhof d.d. 26 oktober 2014; Corstens/Borgers 2014, p. 985 153 De Lange Sb 2013/6, p. 422-426; Zie de regeling van de Verständigung in art. 257c Strafgesetzbuch. 154 De Lange Sb 2013/6, p.425-426; art. 244 StGb.
Van Asperen-De Boer en Van Duijvenbode scharen zich achter De Lange en spreken zich uit voor een rechterlijke toets op een ‘megatransactie’, mede vanwege het gebrek aan transparantie van de (toenmalige praktijk van) hoge transacties.156 Kessler merkt hierbij op
dat, indien wordt overgegaan tot voormelde rechterlijke betrokkenheid, van belang is dat het de rechter is die het daderschap en schuld van de verdachte vaststelt. Een marginale rechterlijke toets ter controle van het schikkingsvoorstel van het OM doet volgens hem onvoldoende recht aan het hoofddoel van het strafproces: het waarborgen van een juiste toepassing van het materiële strafrecht.157
Paragraaf 3.2 – (On)wenselijke gevolgen van rechterlijke
toetsing
Bij het vergelijken van de verschillende geopperde vormen van rechterlijke toetsing ligt het spanningsveld tussen enerzijds het toenemen van de druk op het rechterlijk apparaat en het vertragen van de procedure, en anderzijds het gevaar dat de beoogde rechterlijke controle slechts zal bestaan uit een ‘stempelvonnis’, waarbij nog maar de vraag is of deze vorm wel het gebrek aan externe openbaarheid kan helen. Daarnaast speelt het gevaar dat een rechter zich uit over opportuniteitsvraagstukken, wat mogelijk strijd met het opportuniteitsbeginsel kan opleveren.158
Het aanbrengen bij de rechter van de grote zaken waarvoor nu een transactie wordt aangeboden, zou uit het oogpunt van externe openbaarheid en gelijkheid uiteraard het meest gewenst zijn. De vraag is echter of dit vanuit het oogpunt van het OM, de rechtspersoon en misschien ook wel de samenleving als zodanig ook zo is: het is en blijft een kostbare onderneming met een onzekere afloop, en hoewel er wat gevolgen betreft kleine verschillen zijn aan te merken tussen de transactie en een rechterlijke veroordeling, feit blijft dat de hoofdsanctie zal bestaan uit een geldboete en een ontnemingsmaatregel en dat aan de verdachte rechtspersoon hoe dan ook geen vrijheidsstraf zal kunnen worden opgelegd.159
156 Van Asperen-De Boer en Van Duijvenbode NJB 2015/4. 157 Kessler 2015, p. 149.
158 Verschaeren & Schoonbeek TBS&H 2015/1, p. 203-205; Crijns & Cool 2017, III.7.3.3 menen dat probleem vanuit opportuniteit aanvaardbaar zijn in het licht van de op het spel staande belangen.
Dat houdt niet in dat enige vorm van rechterlijke controle op transacties in zijn geheel ongewenst is, maar het is nog maar de vraag of de vertraging en kosten van eerdergenoemde opties opwegen tegen het gebrek aan openbaarheid dat zij pogen te helen.
Voor de raadkamerprocedure lijkt mij dit niet het geval te zijn. Vriend meent dat met de gemotiveerde beschikking tegemoet wordt gekomen aan de externe eis van openbaarheid, en dat er zo controle mogelijk wordt op de afhandeling van strafzaken door middel van een transactie.160 Ik vraag me echter af in hoeverre het door het OM aangeleverde en door de
raadkamer bekrachtigde stempelvonnis kan bijdragen aan deze controle en in hoeverre de raadkamer daadwerkelijk inzicht heeft in de zaak, gezien de zeer marginale toetsing die er plaatsvindt, en wat de toevoeging van deze rechtsgang is ten opzichte van de procedure die dient te worden doorlopen voordat er een hoge transactie wordt aangeboden.161
In de rechterlijke strafbeschikking voorzie ik al minder problemen, aangezien de rechter via deze weg kennis kan nemen met het gehele dossier en de strafbeschikking zelf openbaar wordt gemaakt. Toch blijft zijn toets marginaal en is het uitgangspunt dat de rechter oordeelt over het (eenzijdige) voorstel van de OvJ.
Als er dan toch een vorm van rechterlijke toetsing dient te worden ingevoerd, zie ik de beste optie in het normeren van de onderhandelingsruimte van partijen en de controle op het onderhandelingsproces. Op deze wijze wordt daderschap en schuld door de rechter vastgesteld, maar blijft de rest van de uitkomst aan partijen, waardoor zowel de efficiëntie van de transactie als de mogelijkheid van controle op het overheidshandelen gewaarborgd blijven. Indien het onderhandelingsproces daarnaast openbaar gemaakt zou worden, kan bovendien genoegdoening worden gedaan aan de legitimatiefunctie en de preventiefunctie, en zal ook het beeld van klassenjustitie verdwijnen.
Vooralsnog ziet de Minister echter geen aanleiding om (een vorm van) rechterlijke toetsing in te voeren, waarbij argumenten voornamelijk liggen in het aanwezig zijn van de bestaande mogelijkheid voor belanghebbenden om op grond van art. 12 Sv een beklagprocedure tegen
160 Vriend TBS&H 2016, p. 204.
161 Tijdens de procedure die de Aanwijzing voorschrijft wordt bijvoorbeeld al getoetst of er voldoende bewijs is en worden de argumenten voor buitengerechtelijke afdoening beoordeeld. Zie par. 1.1.
niet-vervolging bij het Gerechtshof in te stellen en in de mogelijkheid van de verdachte om de aangeboden transactie te weigeren, om zo de zaak alsnog voor de rechter te laten komen.162