Online reviews: de snelst gevonden tip, of de snelst
gemaakte reclame?
Het tegengaan van de verspreiding van neppe online review door het
opleggen van zorgplichten aan de verspreider
Sophie ten Bosch
sophietenbosch@gmail.com
Studentnummer: 10213635 Informatierecht Prof. Natali Helberger
Abstract
In deze Masterscriptie wordt onderzocht wat voor zorgplichten rechtvaardig en geschikt zouden zijn om op te leggen aan de tussenpersoon (hosting provider) die een reviewmechanisme faciliteert, om de verspreiding van neppe reviews tegen te gaan. Door gebruik van empirische onderzoeken wordt de impact van neppe reviews uiteengezet. Vervolgens wordt de descriptieve methode aan de hand van Europese regelgeving gebruikt om te onderzoeken wat voor rechtsmiddelen het huidige juridische kader biedt om neppe reviews tegen te gaan. Na een analyse van het gebruik van deze middelen in de praktijk, wordt bevestigd dat het opleggen van zorgplichten aan het reviewplatform rechtvaardig is. Tot slot wordt aan de hand van de normatieve methode beargumenteerd welke zorgplichten geschikt zouden zijn voor het tegengaan van neppe reviews. Dit is het opleggen van de organisatorische verantwoordelijkheid aan reviewplatforms om te garanderen dat de reviews afkomstig zijn van consumenten, en het verbinden van reviewplatforms aan een Europese gedragscode tegen oneerlijke handelspraktijken.
1. Inleiding
De opkomst van het internet heeft de keuzemogelijkheden voor consumenten enorm verruimd: men kan alle denkbare producten bestellen op e-commerce platforms, direct reserveringen maken vanuit een overzicht van restaurants uit de buurt en binnen vijf minuten een hotel aan de andere kant van de wereld boeken. Wie helpt de consument bij het maken van de juiste keuze uit al deze mogelijkheden? Dat doen de andere consumenten. De opkomst van het internet heeft er ook voor gezorgd dat er naast de klassieke mond-op-mond reclame nu de mogelijkheid bestaat om ervaringsverhalen grootschalig te verspreiden op online fora of via reputatie- of ratingmechanisme.
Dat een online review op een échte ervaring berust met als doel om andere consumenten te helpen, is een aanname van consumenten die helaas niet altijd juist blijkt te zijn. Het gunstige effect van een positieve review op de reputatie van een onderneming en daarmee indirect op de opbrengst1, creëert een incentive voor het vervalsen van reviews. Het Europese Economische en Sociale Comité heeft op basis van meerdere onderzoeken een schatting gemaakt dat tussen de 1% en 16% van alle reviews online vals is.2 Het Europees Parlement en de Europese Commissie proberen het probleem in kaart te brengen3 en doen onderzoek naar mogelijke oplossingen.
Online platforms maken deze grootschalige verspreiding mogelijke en liggen de afgelopen jaren onder vuur: Amazon heeft daardoor onlangs 1114 individuen aangeklaagd voor het plaatsen van neppe reviews4, en er worden klachten ingediend tegen tussenpersonen als TripAdvisor voor het plaatsen van neppe reviews op hun website.5 In het licht van de Digital Single Market strategie, heeft de Europese Commissie dit jaar een mededeling gedaan over de belangrijkste kwesties
1
In de restaurant industrie kan één ster de omzet 5-9% vergroten: Blanding 2011, Harv. Bus. Sch., 24 October 2011
2
European Parliamentary Research Service 2015: briefing on online consumer reviews p. 2 (EPRS briefing 2015)
3
EPRS briefing 2015 en Parliamentary questions ‘regarding online fake reviews’ van 4 december 2013
4
Zie http://time.com/money/4078632/amazon-fake-online-reviews/ (laatst bezocht 15/11/16)
5
Zie http://www.dailymail.co.uk/news/article-3276617/Disturbing-proof-online-review-book-holiday-FAKE-Investigation-reveals-entire-industry-dedicated-generating-bogus-appraisals-cash.html (15/11/16)
rondom de regelgeving van online platforms. Deze mededeling was mede gebaseerd op hetgeen naar boven kwam in de platform-consultatie die het jaar daarvoor was gestart.6 Hier werd specifiek het probleem van neppe reviews genoemd: ze ondermijnen niet alleen het vertrouwen in het bedrijfsmodel van het platform zelf, maar óók in het vertrouwen in de interne markt in de bredere zin.
Maar tussenpersonen die een platform met een review mechanisme faciliteren worden onder Europese wetgeving niet verantwoordelijk gehouden voor neppe reviews op hun platform, onder de voorwaarde dat zij prompt handelen indien ze op de hoogte zijn van de onrechtmatigheid ervan. De tussenpersoon faciliteert zelf geen reviews, maar brengt slechts meerdere spelers samen op haar platform: er zijn consumenten die reviews schrijven én consumenten die reviews raadplegen, en er zijn bedrijven over wie reviews worden geschreven. De grootschalige verspreiding heeft echter een zeer negatieve invloed op consumenten en bedrijven, en het platform is wel de speler die deze verspreiding mogelijk maakt.
In deze scriptie zal onderzoek gedaan worden naar de huidige rechten en verantwoordelijkheden (zorgplichten) van de tussenpersoon met een review-platform én van de verschillende spelers die op het reviewreview-platform samenkomen. Deze analyse zal duidelijk maken of het huidige juridische kader voldoende waarborgen en middelen biedt voor bedrijven en consumenten om de grootschalige verspreiding van neppe reviews efficiënt tegen te gaan. Vervolgens wordt er beargumenteerd dat de analyse rechtvaardigt dat er meer zorgplichten opgelegd moeten worden aan de faciliterende tussenpersoon. Tot slot wordt onderzocht wat voor soort zorgplichten geschikt en rechtvaardig zouden zijn. De onderzoeksvraag luidt als volgt:
Wat voor soort zorgplichten zijn rechtvaardig en geschikt om op te leggen aan de tussenpersonen die een online review mechanisme faciliteren om de verspreiding van neppe reviews tegen te gaan?
6
Europese Commissie mededeling over online platforms en de digitale eengemaakte markt, 25 mei 2016 (Europese Commissie mededeling 2016)
Deze onderzoeksvraag kan worden opgesplitst in twee vragen: ten eerst de vraag of het rechtvaardig is om zorgplichten op te leggen? Dit wordt beoordeeld aan de hand van het huidige juridische kader om neppe reviews tegen te gaan, en de werking van de middelen in de praktijk. Vervolgens wordt de vraag beantwoord wat
geschikte zorgplichten zijn om het probleem te verhelpen, die ook niet andere
regelgeving in de weg staan.
In hoofdstuk 2 zal de invloed van reviews op het gedrag van consumenten in kaart worden gebracht, en de positieve en negatieve effecten van online review mechanismen op de digitale samenleving. In hoofdstuk 3 wordt duidelijk op grond van welke wetgeving neppe reviews zijn verboden, en wat voor middelen er zijn om ze tegen te gaan. In hoofdstuk 4 wordt gekeken in hoeverre de faciliterende tussenpersoon verantwoordelijk is voor neppe reviews, en wat voor middelen er tegen de tussenpersoon kunnen worden gebruikt. Nadat het huidige juridische kader om neppe reviews tegen te gaan uiteen is gezet, zal in hoofdstuk 5 geanalyseerd worden hoe de praktijk van neppe review alsnog mogelijk is, en dat dit meer zorgplichten voor de tussenpersoon rechtvaardigt. Tot slot wordt in hoofdstuk 6 onderzocht wat voor zorgplichten rechtvaardig en geschikt zouden zijn.
In hoofdstuk 2 wordt met gebruik van empirische onderzoeken de impact van neppe reviews in kaart gebracht. In de hoofdstukken 3 en 4 wordt gebruik gemaakt van de descriptieve onderzoekmethode aan de hand van Europese rechtsbronnen. In sommige gevallen worden ook Nederlandse rechtsbronnen gebruikt om praktijkvoorbeelden te illustreren. Na het bestuderen van de ‘law in books’ zal in hoofdstuk 5 de ‘law in action’ worden beschreven om te onderzoeken of de huidige praktijk zorgplichten rechtvaardigt. Tot slot zal in hoofdstuk 6 de normatieve methode worden gebruikt om te onderzoeken wat voor zorgplichten voor tussenpersonen geschikt zouden zijn.
Inhoudsopgave
1. Inleiding 2. Reviews
2.1. Review mechanismen
2.2. Positief effect op digitale samenleving 2.3. Negatief effect op digitale samenleving 3. Het verbod op neppe reviews
3.1. Richtlijn Misleidende en Vergelijkende Reclame 3.1.1. Verbod op het maken van misleidende reclame 3.1.2. Rechtsmiddelen
3.2. De Richtlijn Oneerlijk Handelspraktijken
3.2.1. Het verbod op oneerlijke handelspraktijken 3.2.2. Rechtsmiddelen
3.3. Artikel 10 EVRM
3.3.1. Verbod van neppe reviews niet in opdracht van ondernemingen 3.3.2. Bescherming onder 10 EVRM voor consumenten te goeder trouw 3.3.3. Verbod op neppe reviews niet in opdracht van ondernemingen 4. De rol van de faciliterende tussenpersoon
4.1. Verantwoordelijkheid onder Richtlijn inzake elektronische handel 4.1.1. Reviewplatform als hostingprovider
4.1.2. ‘Kennis nemen’ en ‘prompt handelen’ 4.1.3. Notice and Take Down
4.2. Verantwoordelijkheid onder Richtlijn OHP 4.3. Verstrekken NAW-gegevens
5. Rechtvaardiging voor zorgplichten 5.1. Het toestaan van open systemen 5.2. Geen minimumzorgplichten 5.3. Geen transparantie
5.4. De NTD-procedure van reviewplatforms in de praktijk 5.5. Conclusie: geen effectieve en doelmatige bescherming 6. Zorgplichten
6.1. Organisatorische verantwoordelijkheden 6.1.1. Juridische gronden ter onderbouwing 6.1.2. Niet in strijd met 10 EVRM
6.2. Gedragscode voor tussenpersonen 7. Conclusie
2. Reviews
2.1 Review mechanismen
Consumenten hechten veel waarde aan de ervaringen en meningen van anderen bij het maken van een keuze voor een product of dienst. Onderzoek heeft aangetoond dat ervaringsverhalen voor 66% de keuze van een consument bepalen.7 Een positief ervaringsverhaal heeft meer invloed op het gedrag van consumenten dan reclame van een bedrijf zelf.8 Een online review mechanisme biedt consumenten de mogelijkheid om een review te schrijven over een dienst of product. Dit gaat vaak gepaard met het geven van een beoordelingscijfer. Het schrijven van een review en het geven van een beoordeling is het creëren van User Generated Content (UGC).
Een onderzoek uit 2013 van het European Consumer Centre’s Network heeft aangetoond dat 82% van de respondenten online reviews raadplegen voordat ze gaan winkelen. Een Amerikaans onderzoek dat jaarlijks wordt uitgevoerd heeft aangetoond dat in 2015 92% van de respondenten online reviews leest, 80% van de online reviews net zo goed vertrouwt als persoonlijke aanbevelingen en 40% een mening over een bedrijf vormt na het lezen van één tot drie reviews.9 Consumenten raken met name sterk beïnvloed door reviews over kleine, lokale bedrijven waar ze eerder nog niet van hadden gehoord.10 Hierdoor is er veel gespecialiseerd onderzoek geweest naar de effecten van online reviews op hotel- en restaurantbranche.11 Het veelvuldige gebruik van review mechanismen en de invloed ervan op het gedrag van consumenten, zorgen ervoor dat een goede online reputatie cruciaal is voor bedrijven.12 In de afgelopen jaren zijn er talloze empirische onderzoeken gedaan naar de precieze effecten op het gedrag van consumenten, zodat bedrijven hun online marketing hierop aan kunnen passen.13
7
http://www.mckinsey.com/business-functions/marketing-and-sales/our-insights/the-consumer-decision-journey (laatst bezocht op 15 november 2016)
8
Deloitte LLP 2014, p. 5 (Figure 2, 'Most trusted sources of information on products and services')
9
https://www.brightlocal.com/learn/local-consumer-review-survey/ (15/11/16)
10
Blanding 2011, Harv. Bus. Sch., 24 October 2011
11
Zie bv Venus Jin & Phua 2016 en Herrero & San Martin 2015
12
Liu & Sun 2015
13
Er valt een onderscheid te maken tussen review mechanismen met een ‘open’ en een ‘gesloten’ systeem.14 Bij review mechanismen met een open systeem kan iedereen een beoordeling achter laten zonder aan te tonen daadwerkelijk klant te zijn geweest van een bedrijf. Reviews met een gesloten systeem bieden alleen erkende klanten van een bedrijf de mogelijkheid om een beoordeling te geven.
We kennen bedrijven als TripAdvisor, Iens, Yelp en Zoover wiens diensten er volledig zijn gericht op het uitwisselen van ervaringsverhalen van consumenten. Review mechanismen kunnen ook als nevendienst aangeboden worden op platforms waar producten of diensten op worden verkocht. Dat zie je bijvoorbeeld bij bol.com of Amazon. Google faciliteert een review mechanisme dat automatisch wordt getoond wanneer een gebruiker een bedrijf opzoekt in Google Maps of Google Search. Ook op sociale media websites als Facebook kun je reviews en een beoordeling achter laten op de pagina van een bedrijf. Deze populaire en veel bezochte websites hebben een open systeem: je hoeft vaak alleen een gebruikersaccount te hebben om een beoordeling te kunnen plaatsen. Hier geef je wel persoonlijke gegevens vrij, maar je hoeft niet te bewijzen klant te zijn geweest van een bedrijf. Bedrijven als Airbnb en Uber hanteren een gesloten systeem: alleen wanneer een consument daadwerkelijk heeft overnacht op een locatie of een taxirit heeft gemaakt, mag er een beoordeling worden gegeven.
2.2 Positief effect op digitale samenleving
Review mechanismen hebben een positief effect op de digitale samenleving, omdat consumenten hun recht op vrijheid van meningsuiting op een toegankelijke en effectieve manier kunnen uitoefenen. Maar bovenal kunnen zij zich goed informeren over producten en diensten door het lezen van meningen van anderen. Persoonlijke ervaringen van anderen zijn gemakkelijk te vinden op het internet, en hierdoor kunnen consumenten sneller een geïnformeerde beslissing nemen. Bedrijven worden hierdoor ook in zekere mate “gecontroleerd”. Review-tools worden een ‘power shift’ tool15 genoemd, aangezien consumenten zelf informatie
14
CMA report on online reviews and endorsements, 19 juni 2015, p. 13
over producten en diensten verkrijgen, en niet afhankelijk zijn van de informatie die door bedrijven wordt aangeleverd. Dit geeft consumenten een sterkere positie en zorgt ervoor dat ze de kans hebben om informatieasymmetrie tussen kopers en verkopers op het internet te verbeteren.
2.3 Negatief effect op digitale samenleving
De keerzijde is dat dergelijke mechanismen het ook mogelijk maken om neppe reviews op een toegankelijke en effectieve manier te verspreiden. Het gunstige effect van een positieve review op de reputatie van een onderneming en daarmee indirect op de opbrengst16, creëert een incentive voor het vervalsen van reviews. De Europese Commissie definieert neppe reviews als: “niet gebaseerd op een eerlijke en onpartijdige mening van een consument, of niet berust op een echte ervaring met een product of dienst”.17 Neppe reviews hebben net zo goed invloed op het gedrag van consumenten aangezien het voor consumenten vaak niet duidelijk is dat de review niet op een echte ervaring berust. Ze zullen vaak anoniem, onder een pseudoniem of onder een valse identiteit worden geplaatst. Hoewel erkende en identificeerbare consumenten waarschijnlijk betrouwbaarder overkomen, heeft onderzoek aangetoond dat meer dan de helft van de consumenten ook anonieme reviews vertrouwt.18De voornaamste reden hiervan is dat het plaatsen van een review moeite kost, en dit een indicator is dat het op de waarheid is gebaseerd en niet bedoeld is om te misleiden. Door het lezen van neppe reviews ontstaat er een ‘informatie bias’19, en dat komt de informatieasymmetrie tussen kopers en verkopers uiteraard niet ten goede. Wanneer een consument een beslissing neemt op basis van een neppe review, wordt hij in zekere mate misleid tot het maken van een bepaalde keuze.
De valsheid van een review is vaak niet direct te herkennen en hierdoor is het lastig om de schaal van dit onrechtmatige gedrag op het internet in kaart te brengen. Het probleem van de massale verspreiding van neppe reviews begint steeds meer
16
Herhaling noot 1: Blanding 2011, Harv. Bus. Sch., 24 October 2011
17 EPRS briefing 2015 p.2 18
MacKinnon 2014, p. 19–20.
19
aandacht te krijgen nu de invloed van reviews op het gedrag van consumenten door vele onderzoeken is aangetoond. Voor het gemak maken we onderscheid tussen drie categorieën neppe reviews:
1. Positieve reviews die zelf of in opdracht van het desbetreffende bedrijf zijn geschreven.
2. Negatieve reviews die zijn geschreven door of in opdracht van een ander bedrijf (concurrent of ingehuurde dienst).
3. Reviews die niet zijn geschreven door of in opdracht van een bedrijf, maar door een individu die zich voordoet als consument of die wel consument is geweest maar wiens beoordeling niet op feitelijke gebeurtenissen berust.
Een voorbeeld van de eerste categorie is dat concurrerende bedrijven elkaar benadelen door zich voor te doen als consument en valse en negatieve reviews over elkaar schrijven, of laten schrijven. Wat voorkomt bij de tweede categorie is dat bedrijven positieve reviews over zichzelf schrijven, of door niet-consumenten laten schrijven, om een goede online reputatie op te bouwen. Het is zelfs mogelijk om positieve reviews en “likes” op het internet te kopen bij bedrijven die zichzelf “online reputatie managers” noemen.20 Een voorbeeld van de derde categorie is dat een individu om persoonlijke redenen een bedrijf zou willen benadelen (ruzie me een de eigenaar). Ook kun je denken aan vrienden van de eigenaar van een bedrijf die willen helpen door onpartijdig positieve reviews te schrijven.
20
Zie bijvoorbeeld http://postingpositivereviews.blogspot.nl/, http://www.localgoldmine.com/blog/reputation-management/are-you-buying-reviews-for-google-places/, http://www.likeskopen.net/
3. Het verbod op neppe reviews
In dit hoofdstuk zal omschreven worden op grond van welke Europese regelgeving de drie verschillende categorieën neppe reviews zijn verboden, en wat voor middelen bedrijven en consumenten worden geboden om zich tegen neppe reviews te verzetten. Wanneer de middelen uiteen worden gezet, wordt soms de Nederlandse implementatie van Europese regelgeving of rechtspraak als voorbeeld genomen. De werking van de vrijheid van meningsuiting uit artikel 10 EVRM zal ook worden besproken, om zo een breder inzicht te geven in het verbod op neppe reviews. Dit is ook alvast van belang voor later in het onderzoek, wanneer er wordt onderzocht of het rechtvaardig zou zijn om nieuwe zorgplichten voor tussenpersonen in te voeren. De analyse in dit hoofdstuk staat nog los van de rol van de tussenpersoon die een online reviewmechanisme faciliteert.
Voor de eerste en tweede categorie van neppe reviews gelden strengere regels dan voor de derde categorie. De eerste en tweede categorie komen het meest voor. Categorie één en twee worden eerst samen behandeld, en tot slot zal de derde categorie in samenhang met de werking van artikel 10 EVRM worden besproken.
3.1 Richtlijn Misleidende en Vergelijkende Reclame
3.1.1 Verbod op het maken van misleidende reclame
Wanneer een onderneming positieve reviews schrijft over zichzelf of negatieve reviews over een concurrent, is er sprake van het maken van misleidende reclame. Dergelijke praktijken worden verboden op grond van de Richtlijn Misleidende en Vergelijkende Reclame (“Richtlijn MVR”).21 Deze Richtlijn is ingevoerd om de bepalingen van de lidstaten omtrent misleidende of vergelijkende reclame tot op zekere hoogte te harmoniseren. De Richtlijn beoogt onder andere handelaren te beschermen tegen misleidende reclame gemaakt door de concurrent en de onbillijke gevolgen daarvan.22 De ratio hierachter is dat reclame, ongeacht of zij tot de sluiting van een overeenkomst leidt, van invloed is op de economische situatie van consumenten en handelaren.23 Misleidende reclame is niet alleen schadelijk
21
Richtlijn 2006/114/EG inzake Misleidende en Vergelijkende Reclame
22
Artikel 1 Richtlijn MVR
23
voor consumenten, ook kan het de mededinging in de interne markt verstoren.24 Klanten van een concurrent kunnen erdoor worden bewogen hun producten of diensten ergens anders aan te schaffen, en het kan de kans op het verwerven van meer consumenten verkleinen.25
De Richtlijn is een horizontaal instrument dat van toepassing is op de verhouding
tussen bedrijven en op alle soorten reclame. 26 Het begrip reclame wordt zeer breed genomen en is eigenlijk van toepassing op alle vormen van communicatie om een product of dienst te promoten.27 Naar mijn mening kunnen de eerste en tweede categorie neppe reviews aangemerkt worden als “reclame”, omdat het een mededeling is in een commerciële hoedanigheid, die de afzet van eigen goederen of diensten beoogt te bevorderen.28
Artikel 2 sub b bepaalt dat onder misleidende reclame wordt verstaan: ‘elke vorm van reclame die op enigerlei wijze de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden, en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen’. Artikel 3 bepaalt verder nog dat bij deze beoordeling ‘de hoedanigheid van de adverteerder zoals zijn identiteit, zijn vermogen en zijn bekwaamheden’ in aanmerking moeten worden genomen.
De eerste en tweede categorie neppe reviews zijn misleidend omdat ondernemingen door het aannemen van de valse hoedanigheid van een consument, andere consumenten onder valse voorwendselen beïnvloeden in hun gedrag. Het plaatsen van positieve reviews over de eigen onderneming zal er voor zorgen dat consumenten wellicht eerder geneigd zijn voor het desbetreffende bedrijf te kiezen en niet naar de concurrent te gaan. Een negatieve review plaatsen bij de concurrent kan er voor zorgen dat huidige of toekomstige consumenten daar worden
24
Overweging 3 Richtlijn MVR
25
Review of Directive 2006/114/EC ‘concerning misleading and comparative advertising’ p.2, en zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/314, 314 Art. 6:194-196: misleidende en vergelijkende reclame
26
Overweging 7 Richtlijn MVR
27
Review of Directive 2006/114/EC p.2
28
weggejaagd. Consumenten worden misleid omdat het voor hen niet duidelijk is dat de review in feite een reclameboodschap is. In het tweede hoofdstuk is aan bod gekomen dat consumenten in grote mate online reviews raadplegen en de reviews hen sterk beïnvloeden bij het maken van een keuze. Een goede online reputatie is tegenwoordig cruciaal voor een onderneming. Daarom zijn neppe reviews schadelijk voor de eerlijke concurrent van de onderneming die ze plaatst.
3.1.2 Rechtsmiddelen
Om zich tegen misleidende reclame te kunnen verzetten, heeft de Europese Commissie lidstaten opgeroepen te zorgen voor de invoering van passende en
doeltreffende middelen (voor bedrijven) ter bestrijding van misleidende reclame in
het belang van handelaren en concurrenten.29 Er is duidelijke en efficiënte regelgeving nodig voor ondernemingen om eerlijke concurrentie te waarborgen.30
Personen of organisaties die een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van misleidende reclame, moeten in rechte kunnen optreden tegen misleidende reclame, of hun klacht kunnen voorleggen aan een administratieve instantie.31 Verder is bepaald dat de bewijslast bij de adverteerder ligt: hij dient op korte termijn bewijzen aan te dragen voor de materiele juistheid van de feitelijke gegevens in de reclame. Indien hij dit niet doet, zal de rechter de feitelijke gegevens als onjuist moeten beschouwen.32 Het geharmoniseerde verbod en de omkering van de bewijslast geven bedrijven middelen om zich in rechte te kunnen verzetten. De Richtlijn biedt een minimum standaard voor bescherming.33 Lidstaten kunnen zelf een hoger beschermingsniveau bieden. Het beschermingsniveau van Europese bedrijven is daarom gevarieerd, wat er weer voor zorgt dat bedrijven in rechtsonzekerheid verkeren in het geval van grensoverschrijdende conflicten.34
In de Richtlijn MVR worden lidstaten aangemoedigd om bedrijven de mogelijkheid te geven om bij een administratieve instantie op te treden. In Nederland is het
29
Artikel 5 lid 1 Richtlijn MVR
30
Review of Directive 2006/114/EC p. 1
31
Artikel 5 lid 1 en overweging 16 Richtlijn MVR
32
Artikel 7 Richtlijn MVR
33
Overweging 7 Richtlijn MVR
34
bijvoorbeeld mogelijk een klacht indien bij een administratieve instantie, namelijk bij de Reclame Code Commissie (RCC). Dit is een zelfreguleringsorgaan. De RCC toets de inhoud van de klacht aan de Nederlandse Reclame Code waarin alle regelgeving omtrent reclame uitgebreid is opgenomen.35 De RCC kan indien er sprake is van misleidende reclame een aanbeveling doen waarin zij de adverteerder aanbeveelt om de reclame te staken, en zij kan een alert verspreiding waardoor deze uitspraak onder de aandacht wordt gebracht bij een breed publiek.36
3.2 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken
3.2.1 Het verbod op oneerlijke handelspraktijken
Het feit dat consumenten door de eerste en tweede categorie neppe reviews worden beïnvloed in hun gedrag, is niet alleen schadelijk voor concurrerende ondernemingen, maar uiteraard ook voor de consument zelf. De consument kan worden misleid tot het maken van een bepaalde keuze die achteraf niet voldoet aan zijn verwachtingen.
De Richtlijn MVR bood eerst niet alleen bescherming voor bedrijven, maar ook voor consumenten. Hier kwam een einde aan toen in 2005 de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (Richtlijn OHP)37 in werking trad, met daarin een apart juridisch kader om consumenten te beschermen tegen alle vormen van oneerlijke handelspraktijken. De Richtlijn biedt maximumharmonisatie.38 Het is voor lidstaten niet toegestaan om een ruimere of minder ruime bescherming in te voeren. Een van de overwegingen hiervoor was – zoals aangekaart in de vorige paragraaf - de uiteenlopende wetgeving tussen Lidstaten omtrent misleidende reclame, en dat dit niet alleen barrières vormt voor ondernemingen, maar ook consumenten onzeker over hun rechten maakt en hun vertrouwen in de interne markt ondermijnt.39 Daarbij zijn uniforme regels van belang voor het verrichten van grensoverschrijdende diensten binnen de EU.40
35
https://www.reclamecode.nl/nrc/pagina.asp?paginaID=262%20&deel=2
36
Artikel 8 Werkwijze Reclame Code Commissie & College van Beroep
https://www.reclamecode.nl/nrc/pagina.asp?paginaID=255%20&deel=1
37
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt
38
Overweging 6 Richtlijn OHP
39
Overweging 3 en 4 Richtlijn OHP
40
De eerste en tweede categorie neppe reviews, worden onder de Richtlijn aangemerkt als een handelspraktijk. Het plaatsen van een review is namelijk een handeling van een onderneming (handelaar), die betrekking heeft op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit.41 In de Richtlijn wordt bepaald wanneer een handelspraktijk oneerlijk is, en bevat een algemeen verbod daarop.42 Er worden twee specifieke categorieën handelspraktijken nader benoemd die in het bijzonder als oneerlijk worden aangemerkt 43 : misleidende en agressieve praktijken. Als een handelspraktijk hieraan voldoet, dan hoeft er niet meer worden nagegaan of er is voldaan aan andere vereisten uit de Richtlijn.44
Artikel 6 geeft twee voorwaarden waaraan een misleidende handelspraktijk moet voldoen. De handeling moet gepaard gaan met onjuiste informatie, of zelfs wanneer de informatie feitelijk correct is, maar de gemiddelde consument misleid of
kan misleiden. Ten tweede moet de praktijk de consument ertoe brengen of kunnen
brengen, een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Daarbij komt nog dat in artikel 5 lid 5 is bepaald dat een aantal handelspraktijken per definitie oneerlijk is.45 Deze zwarte lijst is opgenomen in Bijlage 1 van de Richtlijn, en als tweeëntwintigste punt wordt genoemd: ‘op bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn handel, bedrijf, ambacht of beroep of zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument’. Het verbod is een stuk strenger dan in de Richtlijn MVR: de Richtlijn OHP is van toepassing op de fase voor, tijdens en na de aankoop46 en er hoeft niet sprake te zijn van schade bij een concurrent.
In het geval van de eerste en tweede categorie neppe reviews, komt deze praktijk door ondernemingen vrijwel letterlijk overeen met het tweeëntwintigste punt van de zwarte lijst: een onderneming doet zich op bedrieglijke wijze voor als consument
41
Zie artikel 2 sub b en d Richtlijn OHP
42
Artikel 5 lid 1 en overweging 11 Richtlijn OHP
43
Artikel 5 lid 4 Richtlijn OHP
44
Bijvoorbeeld het vereiste voor professionele toewijding uit artikel 5 lid 2 sub b Richtlijn OHP en HvJ EU 16 april 2015, C-388/13, ECLI:EU:C:2015:225(Nemzeti/UPC) en HvJ EU 19 september 2013, C-435/11, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services/Team4Travel)
45
Zie ook overweging 17 Richtlijn OHP
46
door het schrijven van een review (over zichzelf of over de concurrent). Dit wordt per definitie als een misleidende handelspraktijk jegens consumenten geacht, en is dan ook per definitie verboden. Het Europees Parlement heeft in een algemene briefing over het probleem van de verspreiding van neppe reviews, bevestigd dat neppe reviews geplaatst door bedrijven aangemerkt kunnen worden als een misleidende handelspraktijk in de zin van de Richtlijn OHP. 47
3.2.2 Rechtsmiddelen
De Richtlijn biedt maximumharmonisatie van bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken, die de economische belangen van consumenten rechtstreeks, en de economische belangen van legitieme concurrenten onrechtstreeks, schaden.48 De lidstaten worden opgedragen om passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken in te voeren, die het mogelijk maken om in rechte op te treden of die de mogelijkheid in het leven roepen om een klacht in te dienen bij een administratieve instantie.49 Ook hier ligt de bewijslast bij de handelaar: hij zal de bewijzen moeten aandragen voor de juistheid van de feitelijke beweringen in verband met een handelspraktijk. Indien de handelaar dit nalaat, worden de feitelijke beweringen als onjuist beschouwd.50
De bescherming is alleen van toepassing op consumenten, maar lidstaten wordt ook de mogelijkheid geboden om de bescherming te verruimen naar ondernemingen.51 Er is een aantal Lidstaten dat deze verruiming heeft toegepast.Nederland heeft bij de implementatie van de Richtlijn niet gekozen om de bescherming te verruimen naar niet-consumenten. Ondernemingen die de dupe zijn van oneerlijke handelspraktijken kunnen geen beroep doen op de bescherming uit de Richtlijn. Voor alle duidelijkheid gaat dit om de situatie dat een onderneming eigenlijk optreedt als consument door producten of diensten aan te schaffen van een andere onderneming. Het gaat om bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken van een andere onderneming, die een onderneming zélf aan kan zetten tot sluiten van
47
EPRS briefing 2015 p.2-3
48
Overweging 6 Richtlijn OHP
49
Artikel 11 lid 1 Richtlijn OHP
50
Artikel 12 Richtlijn OHP
51
een transactie. Een reden voor Lidstaten om de bescherming niet te verruimen is dat ondernemingen op gelijke voet met elkaar staan en er niet sprake is van een zwakkere partij waardoor extra bescherming nodig is.52
Maar ondernemingen kunnen niet alleen de dupe zijn van oneerlijke handelspraktijken indien zij zelf worden misleid tot het sluiten van een transactie, maar ook wanneer hun concurrenten oneerlijke handelspraktijken verrichten jegens consumenten. Dit is - net zoals bij misleidende reclame - omdat eerlijk concurrerende ondernemingen marktaandeel kunnen verliezen. Sinds de implementatie van de Richtlijn OHP in de Nederlandse wetgeving is er discussie geweest of in dergelijke gevallen ondernemingen toch een beroep kunnen doen op de wetgeving oneerlijke handelspraktijken. Een discussie die naar mijn mening onbegrijpelijk is gezien de bewoording van artikel 11 lid 1 Richtlijn OHP waarin effectieve handhaving van de Richtlijn wordt bevolen aan de Lidstaten: ‘De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelsprakijken, met inbegrip van de concurrenten.’
Ik sluit mij dan ook volledig aan bij Van Eek die beargumenteerde dat de Nederlandse rechter verplicht is tot een richtlijnconforme uitleg, waardoor een beroep op de wetgeving OHP door legitieme ondernemingen mogelijk is.53 Daar wil ik nog aan toevoegen dat voor een effectieve bescherming van consumenten het nodig is dat ondernemingen elkaar kunnen corrigeren indien zij oneerlijke handelspraktijken toepassen. Dit omdat ondernemingen hun concurrenten nauwlettend in de gaten houden, en consumenten juist vanwege het misleidende karakter, vaak niet eens door hebben dat het om een oneerlijke handelspraktijk
52
Werkdocument van de diensten van de Commissie over effectbeoordeling Richtlijnen OHP en EH , 18 juni 2003, COM(2003 )356 final, SEC (2003) 724
53
jegens hen gaat. Zoals blijkt uit overweging 8 van Richtlijn OHP beschermt de Richtlijn indirect legitieme ondernemingen tegen concurrenten die de regels in de Richtlijn niet in acht nemen. Hierdoor is binnen het toepassingsgebied van de Richtlijn eerlijke concurrentie gewaarborgd. In artikel 11 van de Richtlijn wordt uitdrukking gegeven aan deze overweging. Inmiddels kan de conclusie worden getrokken dat de vaste lijn in de Nederlandse rechtspraak is dat concurrenten inderdaad de mogelijkheid hebben om actie te ondernemen op grond van de regels over oneerlijke handelspraktijken.54
In elke lidstaat moet ondernemingen de mogelijkheid worden geboden om een beroep te kunnen doen op de beschermingsmaatregelen uit de Richtlijn OHP, om direct het belang van consumenten te beschermen, en daarmee indirect hun eigen belang. Voor het tegengaan van neppe reviews op het internet is dit nodig. Ondernemingen houden hun online reputatie en die van hun concurrenten nauwlettend in de gaten, en het zal vaak alleen hen opvallen wanneer er onrechtmatige reviews worden geschreven. Een consument zal niet vanwege het misleidende, goedbedoelde karakter van een neppe review kunnen afleiden dat het om een oneerlijke handelspraktijk van een concurrent of van de onderneming zelf gaat.
Richtlijn OHP verplicht lidstaten ook om doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sanctie is te voeren.55 In Nederland kan niet alleen de rechter dit doen, maar heeft ook de Autoriteit Consument en Markt (ACM) deze bestuurlijke bevoegdheden gekregen. In de Richtlijn wordt ook aangemoedigd dat lidstaten een administratieve instantie instellen waar geschillen aan kunnen worden voorgelegd.56 Als de oneerlijke handelspraktijk reclame is, dan vervult de RCC ook deze functie. In de Nederlandse Reclame Code zijn alle regels uit de Richtlijn OHP letterlijk geïmplementeerd. Bij de implementatie van Richtlijn OHP is uitdrukkelijk
54
Duivenvoorde 2016, B.B, p. 16-17 en de uitspraken uit noot 7 ter onderbouwing
55
Artikel 13 Richtlijn OHP
56
bepaald dat de ACM in eerste instantie de handhaving van oneerlijke handelsprakijken overlaat aan de RCC.57
De RCC stelt ook specifieke gedragscodes op voor bepaalde reclamepraktijken, wat overigens wordt gestimuleerd in Richtlijn OHP.58 Het niet houden aan gedragscodes waaraan handelaren zijn gebonden levert volgens Richtlijn OHP bovendien een misleidende handelspraktijk op.59 De RCC heeft een Reclame Social Media (RSM) opgesteld. Social Media Marketing wordt omschreven als: ‘een marketingactiviteit van een adverteerder die er op gericht is om verspreiders, al dan niet in opdracht van de adverteerder over een product of merk te doen communiceren, alsmede het bewerken van uitingen van derden via social media ten behoeve van een adverteerder.’60 De code verbiedt manipulatie voor de consument over de verhouding tussen de verspreider en de adverteerder, en ook in de specifieke vorm van reviews. Er worden zelfs voorbeelden gegeven voor een correcte bekendmaking van de verhouding indien een onderneming heeft bevolen om een review te plaatsen. 61
3.3 Artikel 10 EVRM
In deze paragraaf zal een beeld worden geschetst hoe de bovenstaande regelgeving zich verhoudt tot het recht op de vrijheid van meningsuiting dat is verankerd in artikel 10 EVRM. 62 Hierdoor zal ook duidelijk worden op grond waarvan de derde categorie neppe reviews verboden is, en hoe bedrijven en consumenten zich in lidstaten tegen dergelijke reviews zouden kunnen verzetten. Er wordt niet te diep in gegaan op de werking van 10 EVRM, maar er wordt aan de hand van de rechtspraak van het EHRM slechts een beeld hiervan geschetst.
3.3.1 Verbod van neppe reviews door of in opdracht van ondernemingen
Het schrijven van een review over een product of dienst is het uiten van een mening, en geniet op grond van artikel 10 EVRM vergaande bescherming aangezien de
57
Vollebregt 2010, TvC 2010, afl. 6, p. 266
58
Overweging 20 Richtlijn OHP
59
Artikel 6 lid 2 sub b Richtlijn OHP, dit is overigens geïmplementeerd in Nederland in artikel 6:193c lid 2 BW
60
Artikel 2 sub e RSM
61
Artikel 3 RSM
62
Europees Verder inzake de bescherming van de Rechten van de Mens, zie ter illustratie ook artikel 19 IVBPR en artikel 7 Nederlandse Grondwet
vrijheid van meningsuiting een van de essentiële fundamenten is van onze democratie.63 Dit recht is niet absoluut en kan aan beperkingen onderhevig worden gesteld. Een beperking van dit recht door de overheid is volgens artikel 10 lid 2 EVRM alleen toegestaan als deze voorzien is bij wet en noodzakelijk is in een democratische samenleving, ter bescherming van bijvoorbeeld de rechten van anderen.64
De mate waarin beperkingen door lidstaten zijn toegestaan, hangt sterk af van het karakter van de uiting. In het geval van de eerste en tweede categorie neppe reviews, wordt er geprobeerd de eigen commerciële reputatie te verbeteren of die van de concurrent te schaden. Hoewel het mogelijk is dat ondernemingen maatschappelijke onderwerpen aankaarten, is er in het geval van neppe reviews sprake van een puur commerciële uiting. Commerciële uitingen worden wel beschermd door artikel 10 EVRM, maar het Hof geeft een ruime marge aan de lidstaten voor een beperking.65 Een ruime marge is van belang vanwege een complex en fluctuerend terrein als oneerlijke mededinging.66
Deze ruime marge maakt het mogelijk voor de partijen bij het EVRM om regelgeving op te stellen die commerciële uitingen beperken. De Richtlijnen MVR en OHP die zijn aangenomen door de lidstaten van de EU, zijn hier een voorbeeld van. Als een uiting een verboden reclameboodschap of handelspraktijk is op grond van deze Richtlijnen, dan is deze beperking voorzien bij wet en daarmee – als ook aan de overige vereisten van artikel 10 lid 2 is voldaan - een toegestane beperking.
3.3.2 Bescherming onder 10 EVRM voor consumenten te goeder trouw
De derde categorie reviews die niet door of in opdracht van een onderneming zijn geschreven zijn geen puur commerciële uitingen. Een review van een consument te goeder trouw kan een bijdrage leveren aan het maatschappelijk debat. De schrijver probeert namelijk andere burgers beter te informeren, en wellicht misstanden aan
63
EHRM 7 december 1976, Nr. 5493/72 (Handyside v. United Kingdom)
64
Artikel 10 EVRM lid 2
65
EHRM 20 november 1989, nr. 10572/83 (Markt intern Verlag GmbH v. Klaus Beermann t. Duitsland) par 33, en EHRM 5 november 2002, nr. 38743/97 (Demuth v. Zwitserland) par. 42
66
Markt Intern Verlag GmbH v. Klaus Beermann par. 33, en EHRM 23 juni 1994 (Jacubowski v. Germany), Series A no. 291–A, par. 26
de kaak te stellen. Dit is al helemaal het geval wanneer in een review een onderwerp
van publiek belang wordt aangekaart, zoals bijvoorbeeld over de
gezondheidszorg.67
Zoals vaak herhaald door het EHRM, behoeven uitingen ook niet positief te worden ontvangen, maar worden ook uitingen die “offend, shock or disturb” beschermd.68 Wanneer een uiting over een ander gaat, maakt het Hof voor de beoordeling van de toelaatbaarheid een onderscheid in feitelijke berichtgeving en waardeoordelen. Een waardeoordeel behoeft niet bewezen te worden 69 , maar een feitelijke berichtgeving, vooral indien die bestaat uit een beschuldiging, moet een basis in waargebeurde feiten hebben.70 Een grievend waardeoordeel moet overigens wel
steun vinden in waargebeurde feiten.71 Verder heeft het Hof ook nog opgemerkt dat ondernemingen een dikkere huid moeten hebben dan personen als het gaat om kritiek. En hoe groter en bekender het bedrijf, hoe meer kritiek ze moeten accepteren.72
Individuen hebben bovendien ook het recht om op het internet anoniem hun mening te uiten. Dit vloeit voort uit hun recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer uit artikel 8 EVRM. De Raad van Europa heeft benadrukt dat Lidstaten de wil om anoniem te blijven dienen te respecteren om de vrijheid van meningsuiting op het internet te verbeteren.73
3.3.2 Verbod op neppe reviews niet door of in opdracht van ondernemingen
Maar de reviews uit de derde categorie berusten niet op feitelijke gebeurtenissen en zijn schadelijk voor de reputatie van een onderneming. Natuurlijke personen genieten bescherming hiertegen, op grond van hun recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer dat is verankerd in artikel 8 EVRM. Het EHRM heeft tot
67
EHRM, 16 februari 2016, 8895/10 (Ärtztekammer für Wien en Dorner v Oostenrijk) par. 66 en EHRM 25, nr. 59/1997/843/1049 augustus 1998, (Hertel v. Zwitserland) par. 47
68
Idem
69
EHRM 8 juli 1986,. nr. 9815/82 (Lingens t.Oostenrijk); EHRM 17 april 2014, nr. 5709/09 (Brosa t. Duitsland).
70
EHRM 21 september 2010, nr. 34147/06 (Polanco Torres en Movilla Polanco t. Spanje)
71
Ärtztekammer für Wien en Dorner t. Oostenrijk par. 65/69
72
EHRM 2 februari 2016, 2294/13 (Magyar t. Hongarije) r.o 65
73
Declaratie van het Comite van Minsters van de Raad van Europa (28 mei 2003), ‘on freedom of communication
dusver geen beroep op dit artikel door bedrijven om hun eer en goede naam te beschermen toegestaan.74 Er is wel een mogelijkheid dat onrechtmatige uitingen de natuurlijke persoon die achter de onderneming schuilt kunnen raken. In dat geval is er wel een beroep op artikel 8 EVRM door de desbetreffende persoon mogelijk.75
Het EHRM heeft wel het belang benadrukt van de bescherming van commercieel succes en het welzijn van ondernemingen, voor alle aandeelhouders en werknemers, maar ook in bredere zin voor het economisch belang. Lidstaten hebben daarom een ‘margin of appreciation’ in die zin om te voorzien in wetgeving die het mogelijk maakt voor bedrijven om hun reputatie te beschermen tegen onrechtmatige uitingen.76 Dit belang kan dus een geoorloofde beperking van 10 EVRM opleveren.
Lidstaten hebben vaak rechtspersonen de mogelijkheid gegeven om een beroep te doen op hetzelfde artikel dat de eer en goede naam van personen beschermt.77 De nationale rechters van de partijen bij het EVRM moeten aan de hand van de criteria van het EHRM een belangenafweging maken tussen enerzijds het belang dat een organisatie niet door publicaties worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen, en anderzijds het belang van de vrijheid van meningsuiting van de betrokkene.78 Dit aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Er is geen sprake van omkering van de bewijslast en de schade die is geleden moet door de onderneming worden aangetoond.79
Waar het op neerkomt, is dat het verbieden van de derde categorie neppe reviews een stuk lastiger is dan de eerste en tweede categorie. Er behoort een veel strenger
74
Van Der Sloot 2015, UJIEL, p. 32 en EHRM 19 juli 2011 (Uj v. Hungary) nr. 23954/10, par. 22
75
Magyar t. Hongarije r.o 66
76
EHRM 15 februari 2005 Nr. 68416/01, (Steel and Morris v. the United Kingdom), par. 94, EHRM 6 oktober 2009 nr. 27209/03, (Kuliś and Rózycki v. Poland), nr. 27209/03, par. 35,
77
In Nederland heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld bepaald dat ook rechtspersonen slachtoffer van smaadschrift kunnen zijn, en een beroep kunnen doen op artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht HR 22 april
1986, NJ 1986, 827. Zie ook de conclusie van A-G Remmelink voor dit arrest.
78
Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland 19 juli 2016, C/15/242023, ECLI:NL:RBNHO:2016:5946 r.o 4.1 en Rb. Noord-Holland 29 september 2016, C/15/246461, ECLI:NL:RBNHO:2016:8359 r.o 4.1
beperkingsregime te gelden wanneer een onderneming achter een neppe review zit.
Wat verder nog opgemerkt moet worden, is dat de reviews waar we ons in dit onderzoek op richten gepubliceerd worden op het internet. Dit is een factor die wordt meegewogen voor het bepalen van de ernst van een inbreuk op de rechten van een ander. Het EHRM heeft vaak benadrukt dat de vrijheid van meningsuiting plichten en verantwoordelijkheden met zich mee brengen die afhankelijk zijn van de situatie en van het medium dat wordt gebruikt.80 Publicaties op het internet worden even invloedrijk als de gedrukte media geacht81, en het internet is tegenwoordig een van de meest belangrijke instrumenten voor individuen om invulling te geven aan hun recht op vrijheid van meningsuiting.82 De keerzijde hiervan is dat onrechtmatige uitingen als nooit te voren, in slechts een paar seconde, wereldwijd kunnen worden verspreid en online kunnen blijven voortbestaan.83
80
EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside/Verenigd Koninkrijk), par. 41
81
EHRM 22 april 2010, appl. nr. 40984/07 (Fatullayev/Azerbaijan), r.o. 95.
82
EHRM 18 december 2012, appl. nr. 3111/10 (Yildirim/Turkey) r.o. 54
83
4. De rol van de faciliterende tussenpersoon
Het plaatsen van een neppe online review is een onrechtmatige handeling van een onderneming of een persoon. De tussenpersoon die een reviewmechanisme faciliteert (het reviewplatform), is de partij die het mogelijk maakt om neppe reviews online te verspreiden via haar platform. Hierdoor spelen reviewplatforms een rol in de schadelijkheid van neppe reviews: vanwege de grootschalige verspreiding op het internet worden consumenten pas beïnvloed in hun gedrag en wordt de (online) reputatie van bedrijven aangetast. In dit hoofdstuk zal worden onderzocht in hoeverre het reviewplatform onder Europese regelgeving verantwoordelijk kan worden gehouden voor neppe reviews van derden, of zij maatregelen dienen te nemen om neppe reviews te voorkomen en wat voor vorderingen slachtoffers van neppe reviews jegens hen hebben. Zonder hulp van het reviewplatform is het voor slachtoffers immers niet mogelijk om een neppe review offline te krijgen.
De regelgeving voor het reviewplatform uiteengezet in dit hoofdstuk vormt samen met de regelgeving uit hoofdstuk 3 het huidige juridische kader dat neppe reviews verbiedt, en dat rechtsmiddelen biedt voor slachtoffers om zich te verzetten.
4.1 Verantwoordelijkheid onder de Richtlijn inzake Elektronische Handel
De Richtlijn inzake Elektronische Handel (Richtlijn EH) 84 is aangenomen met als doel om het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen. 85 Deze Richtlijn reguleert de “diensten van de informatiemaatschappij”. Dit is een zeer ruim begrip, vrijwel alle economische activiteiten die online plaatsvinden vallen eronder.86 De meeste platforms die een review mechanisme faciliteren worden als dienst aangemerkt. Het is niet een vereiste is dat een consument daadwerkelijk betaalt voor de dienst. Een economische activiteit is bijvoorbeeld ook het genereren van inkomsten uit advertenties.
84
Richtlijn 200/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“richtlijn inzake elektronische handel”).
85
Art. 1 lid 1 Richtlijn EH
86
4.1.1 Reviewplatform als hosting provider
De Richtlijn EH heeft een beperkt aansprakelijkheidsregime in het leven geroepen voor dienstverleners die als tussenpersoon optreden op het internet ten aanzien van de inhoud van de pagina. Deze beperkte aansprakelijkheid heeft een horizontale benadering: het is van toepassing op verschillende domeinen en ten aanzien van alle soorten illegale content.87 In artikel 14 Richtlijn EH is bepaald dat een aansprakelijkheidsexceptie geldt voor dienstverleners die kunnen worden aangemerkt als hosting provider. Om als hosting provider aangemerkt te worden, moet de dienst uitsluitend bestaan uit het bewaren en doorgeven van informatie op verzoek van een derde. De opslag van informatie mag van onbepaalde tijd zijn, en het mag zowel het primaire of secundaire doel zijn van de dienst.88 Een reviewplatform bewaart/verspreidt op verzoek van de schrijver de reviews online, en kan daarom aangemerkt worden als een hostingprovider.
Op grond van Europese rechtspraak mag een host een “louter technisch,
automatisch en passief karakter” hebben.89 Er is pas sprake van een actieve rol wanneer een provider “kennis van of controle over” de inhoud heeft kunnen krijgen. In dat geval heeft de tussenpersoon geen neutrale positie tussen de betrokkenen.90 Of een platform een actieve of passieve (neutrale) rol heeft, hangt vaak af van het business model dat wordt gebruikt.91 Een duidelijke grens tussen een neutrale en actieve rol is lastig te bepalen, maar in elk geval kan worden aangenomen dat wanneer de provider de content die wordt geplaatst eerst goedkeurt, hij wordt geacht controle te hebben over de informatie waardoor hij niet meer valt onder het beperkt aansprakelijkheidsregime.92
De diensten van hostingproviders bestaan inmiddels niet alleen meer uit het opslaan van informatie van derden. De diensten zijn actiever geworden door
87
Voorstel Richtlijn EH 1998, p. 27, en Helberger N., et al., IDATE, TNO, IViR p. 220,
88
Poullet & Prins 2005, p. 243, 253
89
HvJ EU 23 maart 2010, C-236/08-C-238/08 (Google/LVMH), r.o. 114 en 120; HvJ EU 12 juli 2011, C- 324/09 (L'Oréal/eBay), r.o. 113
90
HvJ EU 12 juli 2011, C- 324/09 (L'Oréal/eBay) r.o 116
91
IDATE, TNO & IViR 2008, p. 221.
92
informatie te indexeren, doorzoekbaar te maken en vervolgens te publiceren en te verspreiden via het internet.93 Reviewplatforms spelen vaak een actievere rol bij de inrichting en werking van de site94, omdat er bijvoorbeeld een gemiddeld beoordelingscijfer van alle consumenten wordt gegeven, of de bedrijven worden
gerangschikt. Vooralsnog kunnen zij een beroep doen op de
aansprakelijkheidsexceptie van Artikel 14. Het Hof heeft bepaald dat de dienstverlener de vrijheid heeft om zijn platform op een bepaalde manier in te richten, door bijvoorbeeld het gebruik van automatische processen. Pas wanneer een dienstverlener bepaalde inhoud op de pagina optimaliseert of bevordert, heeft hij een actieve rol gespeeld waardoor hij kennis van of controle over de onrechtmatig inhoud heeft gekregen.95
Reviewplatforms kunnen onder de Richtlijn EH als hosting provider worden aangemerkt, zolang zij de reviews niet van te voren goedkeuren of bewerken, bepaalde bedrijven geen voorkeurspositie geven en niet op eigen initiatief informatie over bedrijven verspreiden. De neutrale rol gaat ook niet verloren door suggesties te geven voor het schrijven van een goede review.
De aansprakelijkheidsexceptie voor neppe reviews van derden kan voor hen gelden, indien zij voldoen aan twee andere vereisten uit artikel 14 Richtlijn EH: de dienstverlener mag geen kennis hebben van de onrechtmatigheid op haar platform, en moet indien zij kennis van de onrechtmatigheid heeft genomen, prompt handelen om de inhoud te verwijderen van haar platform. Dit zijn in feite de maatregelen die reviewplatforms dienen te nemen om neppe reviews tegen te gaan.
93
Van Der Sloot 2014 p. 421
94
Tripadvisor en Amazon plaatsen de best beoordeelde producten of diensten bovenaan, of maken het mogelijk beoordelingen te vergelijken. Google laat de beoordeling van een bedrijf in de review-tool direct zien wanneer er naar dat bedrijf wordt gezocht in Google Maps of Google Search, zonder dat een gebruiker aangaf op zoek te zijn naar een beoordeling.
95
4.1.2 ‘Kennis nemen’ en ‘prompt handelen’
Het reviewplatform kan door eigen observatie of door een melding van derden op de hoogte raken van neppe review op haar platform.96 Maar een hosting provider wordt ook geacht kennis te hebben van de onrechtmatige inhoud of activiteit, op grond waarvan een behoedzame marktdeelnemer de onwettigheid van de betrokken informatie had moeten vaststellen.97 In hoeverre een hosting provider een behoedzame marktdeelnemer is, hangt samen met diens actieve rol bij het reguleren van de inhoud op de pagina. Er wordt doorgaans afgeleid dat actievere hosting providers ook een grotere zorgplicht hebben om te verzekeren dat er geen sprake is van onrechtmatige inhoud. Reviewplatforms spelen een vrij actieve rol, en daarom wordt van hen verwacht dat zij op eigen initiatief neppe reviews verwijderen van hun pagina, aangezien zij prompt dienen te handelen.
Sommige reviewplatforms nemen zelf maatregelen. Er worden slimme algoritmen gebruikt om neppe reviews te detecteren98, ze bieden consumenten de mogelijkheid om de kwaliteit van reviews beoordelen, ze markeren ondernemingen die hebben geprobeerd om reviews te vervalsen99 en sommige sites markeren reviews van schrijvers die hebben bewezen daadwerkelijk consument te zijn geweest.100Hoe meer maatregelen zij nemen, hoe meer van hen wordt verwacht dat zij op de hoogte zijn van onrechtmatige activiteiten, waardoor het reviewplatform aansprakelijk kan worden gehouden. Deze spanning zorgt voor rechtsonzekerheid voor hostingproviders in het algemeen. De Europese Commissie moedigt het nemen van vrijwillige maatrelen van reviewplatforms aan, maar het blijft onduidelijk tot op welke hoogte het invoeren van maatregelen niet tot aansprakelijkheid van onrechtmatige inhoud zal leiden.101
96
HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09 (L'Oréal/eBay), r.o. 122.
97
Idem, r.o. 124
98
Bijvoorbeeld Google: http://www.ryanmcd.com/papers/local_service_summ.pdf
99
Yelp kwam met deze technieken in 2013: http://www.huffingtonpost.com/luther-lowe/how-yelp-protects-consume_b_3275848.html
100
Wehkamp en Media Markt: http://radar.avrotros.nl/nieuws/detail/betrouwbaarheid-online-recensies-nog-niet-waterdicht/
101
4.1.3 Notice and Take Down
De belangrijke voorwaarde om als hosting provider prompt handelen wanneer
melding is gedaan van illegale content, heeft zich in de praktijk ontwikkeld tot de
Notice-and-Take-down procedure (NTD-procedure). De Richtlijn geeft naast de criteria gesteld in artikel 14 geen invullingen waaraan een dergelijke procedure moet voldoen, en laat dit dus over aan de lidstaten. Er zijn geen gedetailleerde vereisten gesteld omdat de Commissie van mening is dat de marktpartijen zelf het beste een balans hierin kunnen vinden vanwege de snelle ontwikkeling van de markt. Het belang van het ontwikkelen van snelle en betrouwbare mechanismen om onwettige informatie te verwijderen wordt in de Richtlijn EH wel benoemd.102 De Commissie stimuleert om op dit gebied zelfregulering toe te passen en De Raad van Europa heeft private partijen later nog opgeroepen om via zelfregulering met een plan van aanpak te komen om de vrijheid van meningsuiting online te beschermen.103
Er wordt in de Richtlijn EH wel benadrukt dat de verwijdering of het ontoegankelijk maken van informatie dient te geschieden met inachtneming van het beginsel van de
vrijheid van meningsuiting en van de daarvoor vastgestelde procedures op nationaal
niveau.104
Aangezien veel lidstaten de letterlijke bewoording van de Richtlijn hebben geïmplementeerd in nationale wetgeving, wordt de regulering van de NTD-procedure voornamelijk overgelaten aan zelfregulering van de hosting provider.105 Hostingproviders stellen zelf een NTD-beleid op, en implementeren een procedure aan de hand van nationale wetgeving en bijvoorbeeld de normen en waarden binnen hun bedrijf.106
Waar het op neer komt is dat tussenpersonen na een melding van een derde, zelf dienen te beoordelen of informatie op hun pagina onrechtmatig is. Ze zullen
102
Overweging 40 Richtlijn EH
103
Raad van Europa Declaration of the Committee of Ministers on human rights and the rule of law in the Information Society, CM(2005)56 final, 13 mei 2005.
104 Overweging 46 Richtlijn EH 105 Verbiest 2007, p. 14-16 106 Jorgensen 2016, p. 9
vanzelfsprekend te maken krijgen met twee conflicterende belangen, en een juiste afweging moeten maken om zichzelf vrij te stellen van aansprakelijkheid.107 De tussenpersoon komt dan op de stoel van de rechter te zitten, en dient zoals eerder gezegd de vrijheid van meningsuiting en de nationale regels hieromtrent in acht te nemen. Er is in de literatuur al veelvuldig kritiek geuit op het feit dat het private partijen op wordt gelegd om deze afweging te maken.108 Het verwijderen van inhoud op een pagina levert een beperking van de vrijheid van meningsuiting op van een individu, en de tussenpersoon heeft vaak niet genoeg juridische kennis om een dergelijke afweging op de juiste manier te kunnen maken. Dit is al helemaal het geval wanneer de inhoud niet evident onrechtmatig is, maar wanneer de subjectieve
rechten van derden in het geding zijn.109 Dit is precies het geval bij de beoordeling van neppe reviews, aangezien het niet direct duidelijk is dat er sprake is van onrecht omdat een neppe reviews ook als doel heeft om te misleiden.
Reviewplatforms geven richtlijnen in hun NTD-beleid waaraan reviews moeten voldoen om op hun platform te mogen blijven staan. Google verbiedt het plaatsten van reviews onder een valse identiteit, of wanneer er sprake is van een belangenverstrengeling of een connectie met het bedrijf dat wordt beoordeeld.110 TripAdvisor verbiedt misleidend en bedrieglijk materiaal, en inhoud die afkomstig lijkt te zijn van een andere persoon of entiteit of die een verkeerde voorstelling geeft van banden met een persoon of entiteit.111 Amazon is wat beknopter maar verbiedt ook duidelijk het gebruik van een vals e-mailadres of zich als een andere persoon of vennootschap voordoen of hen op andere wijze te misleiden over de oorsprong van content. 112 Dergelijke regels in het NTD-beleid van een reviewplatform zouden bedrijven en consumenten in staat moeten stellen om na een melding bij de tussenpersoon neppe reviews offline te krijgen.
107
Kuczerawy 2015 p.48
108
Zie bijvoorbeeld Kuczerawy 2015 p.48-49, Van der Sloot 2014 p. 431 of Barcel & Koelman 2000 p. 11
109
Barcelo & Koelman 2000 p. 231-239
110 https://support.google.com/business/answer/2622994?hl=nl 111 https://www.tripadvisor.nl/pages/terms.html 112 https://www.amazon.nl/gp/help/customer/display.html/ref=footer_cou?ie=UTF8&nodeId=201547600
Na een melding van een neppe review door een bedrijf of consument, zal een van de bovenstaande reviewplatforms de review op grond van haar NTD-beleid moeten verwijderen. Gebeurt dit niet, dan wordt het reviewplatform samen met de schrijver verantwoordelijk gehouden voor de neppe online review. Dit blijkt in de praktijk nogal anders te gaan en dat zal worden besproken in paragraaf 5.4.
4.2 Verantwoordelijkheid onder Richtlijn OHP
Dat reviewplatforms vaak niet aansprakelijk worden gehouden voor de inhoud op hun pagina, betekent niet dat voor hen geen andere regelgeving geldt die bij kan dragen aan hun verantwoordelijkheid om neppe reviews tegen te gaan. De Commissie bepleit een ruime interpretatie van het begrip ‘handelaar’ en ‘handelspraktijken’ uit de Richtlijn OHP.113 De tussenpersoon die een review mechanisme faciliteert, kan gezien worden als een ‘handelaar’ in de zin van artikel 2 sub b, want hij is ‘een natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelspraktijken verrichten die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit’. De handelspraktijk van de tussenpersoon is het tonen van reviews van consumenten. Dit moet niet worden verward met de toepassing van de Richtlijn OHP in paragraaf 3.2.2: de tussenpersoon verricht geen aparte handelspraktijk bij elke review die online wordt gezet omdat hij niet verantwoordelijk is voor de inhoud. Ook treedt hij niet in rekenschap op van de schrijver. Zijn handelspraktijk bestaat uit het verzamelen en tonen van reviews van consumenten.
Volgens artikel 6 lid 1 sub b en artikel 7 lid 4 sub a van de Richtlijn OHP114 moet de handelaar betrouwbare informatie over de voornaamste kenmerken van de dienst leveren. Een van de kenmerken van de dienst van de tussenpersoon is dat reviews
van consumenten worden getoond. Hij moet kunnen garanderen dat de reviews
afkomstig zijn van consumenten. Het kan daarom een misleidende handelspraktijk van de tussenpersoon opleveren indien hij niet in staat is om alleen reviews van
consumenten te tonen. Deze verplichting voor de tussenpersoon vereist een actieve
113
Leidraad van de Europese Commissie voor de tenuitvoerlegging/toepassing van Richtlijn 2005/29/EG van 2009 ,hoofdstuk 1.2
114
Dit zijn de artikelen waarin misleidende praktijken en misleidende omissies worden verboden. Misleidende praktijken en omissie gaan gepaard met onjuiste informatie.
rol ten aan zien van de inhoud op haar platform. Dit levert spanning op met de aansprakelijkheidsexceptie van artikel 14 Richtlijn EH.
Dat een hostingprovider neutraal dient te blijven ten aanzien van de inhoud van de pagina volgt overigens ook uit de regelgeving van de Richtlijn OHP. Het kan bijvoorbeeld in strijd met de professionele toewijding worden geacht, dat een reviewplatform alleen positieve reviews plaatst en hier niet open over is naar consumenten.115 Praktijken die in strijd zijn met de vereisten van professionele toewijding zijn volgens artikel 5 lid 2 sub b verboden. Dat alle relevante reviews op een eerlijke manier worden getoond, zowel positieve als negatieve, mag redelijkerwijs van een platform dat een review mechanisme faciliteert worden verwacht.
4.3 Verstrekken NAW-gegevens
Zoals aangekaart aan het begin van dit hoofdstuk, hebben bedrijven of consumenten de hulp van het reviewplatform nodig om zich te kunnen verzetten tegen neppe reviews. Reviewplatforms kunnen de wettelijke verplichting opgelegd krijgen om NAW-gegevens te verstrekken van een gebruiker van hun platform, die onrechtmatige inhoud jegens derden heeft verspreid. 116 Hierdoor krijgt het slachtoffer de mogelijkheid om de gebruiker te vervolgen. Het recht op anonimiteit biedt immers geen vrijbrief om de rechten van anderen online te schenden. 117
Het reviewplatform zal aan de hand van alle omstandigheden van het geval een afweging moeten maken tussen het gerechtvaardigde belang van degene van wie de gegevens worden verstrekt, en het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer118 van de betrokkene.119 Een van de belangrijkste aanknopingspunten bij deze afweging is dat degene die de NAW-gegevens verzoekt, in elk geval het onrechtmatige karakter van de uiting jegens hem
115
Leidraad voor de tenuitvoerlegging van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, p.141
116
HvJ EU 29 januari 2008, C-275/06 (Promusicae v. Telefonica de Espana SAU)
117
EHRM 2 december 2008, nr. 2872/02 (K.U. t. Finland), par. 46
118
Diens recht om anoniem een mening te uiten zie par 3.1
119
aannemelijk moet maken voor de tussenpersoon.120 Indien de tussenpersoon vervolgens onterecht de gegevens niet verstrekt, levert dat onrechtmatig handelen op van de tussenpersoon jegens de persoon die de gegevens heeft opgevraagd.
5. Rechtvaardiging voor zorgplichten
Nu het Europese juridische kader om neppe reviews tegen te gaan uiteen is gezet, zal in dit hoofdstuk door het analyseren van de samenkomst van deze regelgeving worden onderzocht waardoor de grootschalige verspreiding van neppe reviews mogelijk is. De problemen die zich voordoen bij de handhaving van de regelgeving uit hoofdstuk 3 en 4 in de praktijk worden benoemd, omdat deze problemen
rechtvaardigen dat bepaalde zorgplichten worden opgelegd aan het
reviewplatform.
5.1 Het toestaan van open systemen
Onder de Richtlijn EH is het voor dienstverleners toegestaan om een reviewmechanisme met een open systeem te faciliteren. Vanwege de aanzienlijke invloed van reviews op het gedrag van consumenten, is er al een incentive om reviews te vervalsen. De mogelijkheid om een review te schrijven zonder te hoeven bewijzen consument te zijn geweest, draagt bij aan deze incentive. Reviewplatforms met open systemen verbieden wel in hun NTD-beleid het schrijven van reviews onder een valse hoedanigheid, en verplichten de schrijver/verzoeker zich te registreren met een account. Maar in de praktijk is het zeer gemakkelijk om met een nep emailadres een nep account aan te maken op een website. Een reviewplatform met een open systeem zal daarom niet kunnen garanderen dat de reviews op haar platform afkomstig zijn van consumenten.
5.2 Geen minimumzorgplichten
Er zijn talloze online reviewplatforms met een open systeem, maar niet alle tussenpersonen nemen voldoende zorgplichten om de integriteit van hun platform te waarborgen. Zorgplichten moeten worden genomen om te voorkomen dat ze aansprakelijk worden gehouden voor de inhoud van de reviews, en om te
120
HvJ EG 19 april 2012 C-461/10 (Audiobooks/Perfect Communication Sweden AB) r.o 49 en zie HR 25 november 2005, IER 2006, 2, Mediaforum 2006-1 (Lycos/Pessers)
