Belediging van een
politieambtenaar in
functie
Masterscriptie Publiekrecht: Staats- en Bestuursrecht
Auteur: Raoul Profijt
Studentnummer: 5618983
Begeleider: mr.
dr. A.J. Nieuwenhuis
2 | P a g i n a
“That Men ought to speak well of their Governours is true, while their Governours, deserve to be well spoken of, but to do publick Mischief, without hearing of it, is only the
Prerogative and Felicity of Tyranny: A free People will be shewing that they are so, by their Freedom of Speech. ”
3 | P a g i n a
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ... 3
Hoofdstuk 1: Inleiding en historische achtergrond ... 4
1.1 Inleiding ... 4
1.2 Opzet ... 5
1.3 Afbakening ... 6
Hoofdstuk 2 ... 7
2.1 Historische achtergrond ... 7
2.2 Het Wetboek van Strafrecht ... 8
2.3 Het begrip belediging ... 8
2.3 Smaad ... 11
2.4 Eenvoudige belediging art. 266 ... 11
2.4.1 Opzet ... 12
2.4.2 In het openbaar, tegenwoordigheid of toegezonden... 13
2.5 Kwalificatie van eenvoudige belediging in de rechtspraak ... 15
2.5.1 Op zichzelf beledigend ... 16
2.5.2 De context... 17
2.5.2.1 Uitingen die blijk geven van minachting ... 19
2.5.2.2 Materiële eenvoudige belediging ... 20
2.5.2.3 Kritiek op gedragingen of denkbeelden, grievend verwoord... 21
2.6 Artikel 267 Sr ... 22
2.6.1 Het openbaar gezag, lichaam of instelling. ... 22
2.6.2 Belediging van een ambtenaar ... 24
2.6.2.1 Ambtenaar ... 24
2.6.2.2 Gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening ... 26
Hoofdstuk 3: Het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens ... 27
3.1 Het EVRM... 27
3.2 Grenzen aan de vrijheid van meningsuiting ... 29
3.3 A fair balance ... 33
3.3.1 Aard van de belediging ... 34
3.3.2 Hoedanigheid ... 35
3.3.3 De politieambtenaar als private individual? ... 38
3.4 Uitbreiding van het begrip “Maatschappelijk Debat”? ... 41
3.4.1 Bescherming van de eer en goede naam van politieambtenaren in Nederland ... 42
3.4.2 Naar een beter evenwicht tussen vrijheid van meningsuiting en de bescherming van de goede eer en naam van politieambtenaren. ... 44
Conclusie ... 47
4 | P a g i n a
Hoofdstuk 1: Inleiding en historische achtergrond
1.1 Inleiding
De vrijheid van meningsuiting kan getypeerd worden als het belangrijkste grondrecht in een democratie. Het grondrecht stelt men namelijk in staat de schending en beperking van andere (grond)rechten aan de kaak te stellen.1 Gezien het belang van de vrijheid van
meningsuiting, worden er in een democratie doorgaans strenge eisen gesteld aan het beperken van dit recht. Het vrijheidsrecht is echter niet onbegrensd. Niet zelden botst de vrijheid van meningsuiting met de rechten en belangen van anderen. Nu de wetgever niet altijd voorshands een belangenafweging heeft gemaakt, dient de rechter vaak in casu te bepalen welk recht voorrang verdient, waarbij het zo kan zijn dat de vrijheid van meningsuiting dient te wijken voor andere zwaarwegende belangen. Waar precies de grens ligt of zou moeten liggen van hetgeen dat nog gezegd zou mogen worden, is het onderwerp van heftige discussies. Vaststaand is dat in een liberale democratie een zekere ruimte moet worden geboden aan het maatschappelijk debat en niet elke kwetsende uitlating bestraft kan of zou moeten worden. In deze scriptie zal worden getracht een bijdrage te leveren aan deze discussie en staat de verhouding tussen de vrijheid van meningsuiting en het doen van kwetsende uitlatingen centraal. Meer in het bijzonder zal ik stilstaan bij de vraag welk gewicht de vrijheid van meningsuiting toekomt bij kwetsende uitlatingen gedaan ten overstaan van politieambtenaren. Uit onderzoek is gebleken dat 80 procent van de politieambtenaren wel eens te maken heeft gehad met verbale agressie. De overheid reageert hierop door een ‘zero tolerance’ beleid te voeren en steeds harder op te treden tegen (verbaal) geweld. Zo laat het aantal beledigingszaken tussen 1997 en 2008 een stijging zien van wel 600 procent.2 De
rechterlijke macht gaat echter niet altijd mee in het strenge vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie. In het jaar 2012 bracht de Hoge Raad veel maatschappelijk ophef teweeg, door een arrest te wijzen waarna het kennelijk toegestaan zou zijn om een
1
Nieuwenhuis 2011, p. 80
2
5 | P a g i n a
politieambtenaar uit te schelden voor “mierenneuker”. 3 Daarentegen was het roepen
van “Peggy Bundy” (hierbij verwijzend naar een fictief tv-personage) tegen een politieambtenaar, reeds voldoende om te komen tot een veroordeling. De twee aangehaalde uitspraken lijken een weinig eenduidige lijn te trekken. Enerzijds bestaat het maatschappelijk beeld dat er voor “ferme uitspraken” meer ruimte bestaat tegenover politieambtenaren aangezien agressie en verbaal geweld nou eenmaal “part of the job” zijn. Anderzijds lijkt er, gezien het strenge vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie alsmede de verhoogde strafmaat voor het beledigen van een politieambtenaar, betrekkelijk weinig ruimte te bestaan voor de burger om zijn ongenoegen “kleurrijk” te verwoorden. Met deze scriptie tracht ik meer inzicht te geven in de verhouding tussen de vrijheid van meningsuiting en de bescherming van de goede eer en naam van de politieambtenaar. Dit heeft geresulteerd in de volgende onderzoeksvraag:
Welk gewicht komt de vrijheid van meningsuiting toe bij het beledigen van een politieambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening?
Beantwoording van de vraag zal veel rechtsonzekerheid wegnemen en de burger een beter beeld geven van hetgeen rechtens nog gezegd mag worden tegenover een politieambtenaar. Gezien het grote aantal beledigingszaken waar een politieagent bij betrokken is,4 is enige verduidelijking op dit punt zeker gewenst.
1.2 Opzet
In het kader van de hierboven geformuleerde onderzoeksvraag zijn twee deelvragen van belang: (i) Wanneer is er sprake van een strafbare belediging van een politieambtenaar? en (ii)In hoeverre dient een politieambtenaar een zekere mate van belediging te accepteren? De beantwoording van de eerste deelvraag komt in het tweede hoofdstuk aan de orde, terwijl de tweede deelvraag voornamelijk in het derde hoofdstuk zal
3
Zie o.m. de krantenkop van de telegraaf van 15 mei 2012: “Agent ‘mierenneuker’ noemen mag”. http://www.telegraaf.nl/binnenland/article20053948.ece
4
Geweldtegenpolitie.nl heeft op basis van de officiële politiepersberichten een inventarisatie gemaakt van het aantal beledigingsdelicten tegen politieagenten in 2012. De halfjaarcijfers tonen aan dat in de eerste 6 maanden van 2012, 492 politieagenten te maken hebben gehad met belediging. Het aantal incidenten is ten opzichte van het voorgaande jaar met 166 gevallen gestegen.
6 | P a g i n a
worden behandeld. Het tweede hoofdstuk opent met een korte weergave van de historische achtergrond van de strafbare belediging alsmede een beschouwing van de relevante bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht (Sr). Vervolgens wordt er bekeken wat er onder ‘belediging’ wordt verstaan en aan welke criteria moeten zijn voldaan wil er sprake zijn van strafbare belediging. Gezien het belang van de Europese jurisprudentie voor de Nederlandse rechtspraak, zal in het derde hoofdstuk vanuit Europeesrechtelijk perspectief worden bekeken, hoe de strafbare belediging zich verhoudt tot de vrijheid van meningsuiting. Hierbij komt tevens de vraag aan de orde, in hoeverre een politieambtenaar een zekere mate van belediging dient te accepteren. Ten slotte zal worden teruggekomen op de onderzoeksvraag en zal ik mijn eigen visie geven op het onderwerp in de conclusie.
1.3 Afbakening
Het gaat buiten de reikwijdte van deze scriptie om alle vormen van belediging te bespreken. Er zal in de navolgende hoofdstukken voornamelijk worden ingegaan op belediging in de zin van art. 267 sub 2. Het voornoemde artikel is niet op zichzelf staand, maar moet in samenhang gelezen worden met de artikelen 261 Sr en 266 Sr. Bespreking van de beledigingsvormen respectievelijk smaad en eenvoudige belediging is derhalve essentieel. Andere vormen van belediging zullen vrijwel onbesproken blijven.
7 | P a g i n a
Hoofdstuk 2
2.1 Historische achtergrond
De wetgever heeft belediging als misdrijf strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht. Het belang van strafbaarstelling werd al ver voor de Romeinse tijd onderkend.5 De wens om beledigende uitspraken te bestraffen komt voort uit het willen
beschermen van de goede eer en naam. Een goede naam is immers beter dan goede olie, zo luidt het spreekwoord. Aantasting van deze goede eer en naam vormen een aanslag op de morele integriteit van een persoon, die in de vroegere dagen zelfs met het wapen verdedigd mocht worden. Hoewel een belediging geen fysieke schade oplevert, kan een kwetsende uitlating evenwel het diepste de ziel raken. Gezien het feit dat mensen hun morele bestaan niet minder belangrijk is dan hun fysieke bestaan, is bescherming van die goede eer en naam geboden.6 Daarnaast gaat belediging vaak gepaard met heftige
emoties die zouden kunnen ontaarden in eigenrichting. Om eigenhandige wraakacties tegen te gaan is het ter beschikking stellen van een juridische procedure, die ziet op de bescherming van de goede eer en naam, een geëigend middel.7
De Romeinen kenden reeds een actie uit krenking van de goede zeden. Met het instellen van deze civiele actie was het mogelijk om schelden in het openbaar (convicium), het doen van oneervolle voortstellen (attemptata pudicitia) en het op een oneervolle manier bejegenen van een vrouw of jongvolwassene (appellare en adsectari)te bestraffen.8
Daarnaast kon een actie uit infamatio worden ingesteld tegen de aanranding van iemands eer of goede naam. Anders dan de huidige vorderingen uit het Burgerlijk Wetboek, welke vaak zien op de vergoeding van de gelede schade, had de actie uit
infamatio meer een poenaal karakter dat zag op vergelding.9 Indien de dader schuldig
werd bevonden aan infamatio was hij verplicht een geldboete te betalen aan het 5 Janssens 1998, p. 11 6 Janssens 1998, p. 2 7
Zie kamerstukken 1971-1972 - 11 249 ondernummer 5
8
Janssens 1998, p. 12
9
8 | P a g i n a
slachtoffer. Het instellen van een actie uit infamatio vond slechts plaats bij wege van private handeling. De overheid vervolgde krenking van de eer en goede naam niet op eigen initiatief. Vanaf ongeveer de zesde eeuw na Christus, ten tijde van het bewind van keizer Justinianus, is de belediging terug te vinden tussen de straf gerelateerde bepalingen in de zogeheten Digesten.10Ook heden ten dage worden de goede eer en
naam dermate belangrijk geacht dat zij beschermd dienen te worden door de strafwet. Niet elke aantasting van de goede eer en naam valt echter binnen het domein van de strafwet. In de navolgende hoofdstukken zal worden bekeken wanneer er sprake is van een strafbare belediging.
2.2 Het Wetboek van Strafrecht
Tegenwoordig is de strafbare belediging terug te vinden in titel XVI Wetboek van Strafrecht. Titel XVI stelt de volgende vormen van belediging strafbaar: smaad (art. 261),
smaadschrift (art.261), laster (art.262), eenvoudige belediging (art. 266) ,de lasterlijke aanklacht (art. 268) alsmede smaad en smaadschrift ten aanzien van een overleden persoon ( art. 270 & 271). In artikel 267 Sr heeft de wetgever het beledigen van een
overheidsorgaan, de leden van het koninklijk huis en de ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van diens functie, aangemerkt als strafverzwarende omstandigheden. Afgezien van de hiervoor genoemde “klassieke beledigingsbepalingen” is er buiten titel XVI ook een aantal bepalingen te vinden waarin belediging strafbaar is gesteld. Gedacht kan worden aan de artikelen 137c en 137e Sr waarin kort gezegd groepsbelediging strafbaar is gesteld. Een verdere verkenning van de beledigingsbepalingen buiten titel XVI gaat echter de reikwijdte van deze scriptie te buiten. De focus zal in deze scriptie voornamelijk liggen bij de strafbepalingen uit Titel XVI Sr. Dit geldt in het bijzonder voor de artikelen 261 en 266 Sr die bij de invulling van het bestanddeel “belediging” een sleutelrol vervullen.
2.3 Het begrip belediging
Iedereen heeft zich wel eens in meerdere of in mindere mate beledigd gevoeld. Hoewel het gevoel van belediging tot de verbeelding spreekt, is het geven van een sluitende definitie, van wat belediging precies is, minder gemakkelijk. Omdat belediging geen
10
9 | P a g i n a
vaste verschijningsvorm kent bestaat al gauw de kans dat bepaalde gedragingen en uitingen buiten de delictsomschrijving vallen. De wetgever heeft daarom er vanaf gezien om een definitie van ‘belediging’ op te nemen in het Wetboek van Strafrecht. “Belediging” en “beledigen” zijn in verschillende strafbepalingen strafbaar gesteld zonder dat direct duidelijk wordt wat het bestanddeel precies inhoudt. Ook de strafbepaling omtrent de eenvoudige belediging is niet in voldoende mate geconcretiseerd, dat daaruit direct kan worden opgemaakt welke uitingen precies onder art. 266 Sr vallen. Wel heeft de wetgever in Titel XVI een wettelijke omshrijvingen gegeven van de beledigingsvormen smaad, smaadschrift, laster en de lasterlijke aanklacht. De enigszins vage delictsomschrijving van de eenvoudige belediging, geeft de rechter de mogelijkheid om de reikwijdte van de strafwet te vergroten of te verkleinen al naar gelang dit gewenst is.
De vraag hoe vage normen zich verhouden tot het lex certa beginsel is aan de orde gestipt in het arrest onbehoorlijk gedrag11. In dit arrest had de verdachte in een
restauratie op het perron haar schoenen op een bank gezet en tegen de aldaar aanwezigen agenten van de spoorwegpolitie onder meer de woorden gebezigd: "Gorilla's, klootzakken, hufters en staatspooiers." In artikel 4 van het Algemeen Reglement voor het Vervoer op de spoorwegen was vermeld, dat het verboden is om zich “onbehoorlijk te gedragen”. De verdachte voerde aan dat de uitdrukking "onbehoorlijk gedrag" te vaag is en derhalve een schending opleverde van het legaliteitsbeginsel, zoals is vastgelegd in art. 1 Sr alsmede in art. 7 van het EVRM. De Hoge Raad oordeelde echter:
“Anders dan het middel stelt is deze bepaling, ook voor wat betreft het verbod zich op de stations en de treinen – op andere wijze dan in voorafgaande gesteld- onbehoorlijk te gedragen, niet onverenigbaar met de in het middel bedoelde bepalingen. Daarbij is van belang dat evenbedoelde norm in zoverre is geconcretiseerd dat het gaat om gedrag op de stations en in de treinen, en dat het voorts betreft een norm die, in de bewoordingen van het Europees Hof voor de rechten van de mens in zijn arrest van 26 april 1979, NJ 1980, 146[Sunday Times v. Verenigd Koninkrijk] , is "inevitably couched in terms which, ... are vague and whose interpretation and application are questions of practice".
11
10 | P a g i n a
Een zekere vaagheid in de delictsomschrijving is dus wel toegestaan en is in sommige gevallen zelfs onontkomelijk. Vage normen scheppen echter rechtsonzekerheid en derhalve is enige verfijning van het begrip wel gewenst.
Op de vraag wat ‘belediging’ precies inhoudt zijn in de literatuur en de jurisprudentie verschillende antwoorden te vinden. Zo vindt het Hof Amsterdam het uitbrengen van een Hitlergroet ten overstaan van een politieagent beledigend, omdat “het de
waardigheid van een politieman volstrekt miskent en uiterst kwetsend is voor de persoon waartegen dit is gericht”.12 In zijn arrest van HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 129 geeft de
Hoge Raad te kennen dat een uitlating beledigend is indien “zij de strekking heeft een
ander bij het publiek in een ongunstig daglicht te stellen en hem in zijn eer en goede naam aan te randen.”
Volgens Janssens en Nieuwenhuis kan belediging in zijn algemeenheid beschreven worden als “de aantasting van iemands morele integriteit”.13 Hoewel ik deze laatste
definitie nog niet ben tegengekomen in de rechtspraak geeft het mijns inziens wel goed weer wat het strafrecht beoogt te beschermen, te weten de morele integriteit van personen.14 Op welke wijze deze algemene omschrijving concreet moet worden
ingevuld, verschilt per delictsomschrijving. De ratio legis van elke strafbepaling afzonderlijk zorgt voor de inkleuring van het bestanddeel. Smaad en eenvoudige belediging worden evenwel gezien als kerndelicten waar de andere beledigingsbepalingen hun inhoud aan ontlenen. Alle beledigingsbepalingen zijn namelijk terug te voeren op de bescherming van iemands reputatie in het maatschappelijke verkeer dan wel op de bescherming van iemands waardigheid, welke respectievelijk strafbaar zijn gesteld in de artikelen 261 en 266 Sr.15 Zo moet voor de
uitleg van het bestanddeel belediging in de delictsomschrijving van smaadschrift, worden teruggegrepen op het gronddelict smaad.
12
ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0991
13
Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 43
14
Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 43
15
11 | P a g i n a
2.3 Smaad
Ingevolge art. 261 Sr is smaad ‘de aanranding van iemands eer of goede naam, door
telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven’. Uit de delictsomschrijving kan worden opgemaakt dat belediging betrekking
heeft op ‘de aanranding van iemands eer of goede naam’. Een definitie van wat de aanranding van iemands eer of goede naam inhoudt wordt niet gegeven. Volgens Tekst & Commentaar ziet de “eer” voornamelijk op het respect dat iemand als mens toekomt in een samenleving terwijl de “goede naam” meer betrekking heeft iemands reputatie in het maatschappelijk verkeer.16 Janssens en Nieuwenhuis zien de eer en goede naam als
één begrippenpaar en spreken van “de reputatie die iemand in het maatschappelijk
verkeer geniet”.17 Wanneer deze reputatie wordt geschaad is er sprake van een
aanranding van de eer en goede naam. De term “aanranden”geeft in ieder geval aan dat niet elke aantasting van iemands eer of goede naam een strafbaar feit oplevert, maar dat de inbreuk een zeker gewicht dient te hebben. Daarnaast moet het bij smaad gaan om de telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijk doel daaraan ruchtbaarheid te geven. Smaad wordt op deze wijze onderscheiden van de eenvoudige belediging en heeft een derogerende werking ten opzichte van eenvoudige belediging indien de bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld. Zoals reeds is aangestipt, is voor de interpretatie van het begrip ‘belediging’ in de verschillende strafbepalingen naast het delict smaad, de delictsomschrijving van eenvoudige belediging van belang. In de volgende paragraaf zal dit delict nader worden beschouwd.
2.4 Eenvoudige belediging art. 266
Een definitie van eenvoudige belediging wordt in Titel XVI Sr niet gegeven. Artikel 266 Sr geeft te kennen dat ‘elke opzettelijke belediging die niet het karakter van smaad of
smaadschrift draagt’ als eenvoudige belediging zal worden bestraft. Daarnaast valt in
art. 266 Sr te lezen op welke wijze de eenvoudige belediging kan geschieden, te weten ‘in
het openbaar’, ’in iemands tegenwoordigheid’ of door ‘toezending’. Belediging doormiddel
van feitelijkheden, de zogenaamde injuria realis, is blijkens de delictsomschrijving ook strafbaar gesteld. Een verdere definitie van eenvoudige belediging wordt echter niet gegeven. Doordat in artikel 266 Sr niet concreet is omschreven welke gedragingen
16
H.M. van Maurik in Tekst & Commentaar-Sr, art. 261, aant. 9b
17
12 | P a g i n a
vallen onder eenvoudige belediging en er evenmin een verplicht middel is voorgeschreven waarmee de strafbare gedraging moet zijn begaan, fungeert eenvoudige belediging als vangnetbepaling van de strafbare belediging. De wetgever heeft aan de rechter overgelaten om nadere invulling te geven aan de delictsomschrijving. Hieronder zal worden bekeken op welke wijze de bestanddelen worden ingevuld in de rechtspraak.
2.4.1 Opzet
Wil er sprake zijn van strafbare belediging is in ieder geval opzet op het beledigen vereist. Het opzetvereiste is nog als gouden regel geformuleerd in de Memorie van Toelichting:
“Het voornaamste vereischte voor beleediging is de aanwezigheid van den animus injuriandi, van het oogmerk hetzij om iemands eergevoel te krenken, hetzij om, in de oogen van anderen, iemands eer te verminderen".18
Het standpunt, dat voor strafbare belediging het oogmerk om iemands eergevoel te krenken aanwezig moet zijn, is niet in de rechtspraak en de literatuur overgenomen. In de rechtspraak zijn verschillende gradaties van opzet te onderkennen en is van het strikte criterium afgeweken. Zo geeft de Hoge Raad onder meer in zijn arrest van HR 3 juli 2012, RvdW 2012/989 te kennen dat voor strafbare belediging, voorwaardelijk opzet voldoende is. Opzet veronderstelt wel dat iemand weet dan wel redelijkerwijs kon vermoeden dat een bepaalde uiting beledigend is. Over het algemeen kan de wetenschap van het beledigende karakter worden afgeleid uit objectieve factoren zoals de vorm en de inhoud van de belediging.19Hoge eisen aan de wetenschap worden overigens niet
gesteld. Blijkens de uitspraak van het Hof Den Haag is het opzet om te beledigen reeds aanwezig, indien de dader zich het beledigende karakter van de door hem gebezigde uitdrukkingen ‘voldoende bewust’ is geweest. In casu had een winkeleigenaar T-shirts met de term “corrupt” in combinatie met het gespiegelde politielogo ter verkoop aangeboden. Volgens het Hof was de aanduiding "corrupt", objectief beschouwd, naar de
18 Smidt 1891, p. 387
13 | P a g i n a
hedentendage in de samenleving geldende normen zozeer negatief van inhoud, dat de verdachte het beledigende karakter daarvan moet hebben begrepen.20
Ook ten aanzien van het gebruik van scheldwoorden wordt de wetenschap van het beledigende karakter vrij snel aangenomen. Indien de wetenschap van het beledigende karakter van de uitlating wordt aangenomen dan wordt daaraan vrij gemakkelijk de gevolgtrekking verbonden dat ‘de wil om te beledigen’ ook aanwezig was, hetgeen de opzet op het beledigen bewijst. Dat opzet op het beledigen aanwezig is, wil echter niet zeggen dat de gedane uiting ook altijd strafbaar is. Voor strafbare belediging moet namelijk ook aan de overige bestanddelen zijn voldaan.
2.4.2 In het openbaar, tegenwoordigheid of toegezonden
Blijkens de delictsomschrijving van artikel 266 Sr moet voor eenvoudige belediging de uiting hetzij in het openbaar, hetzij in de tegenwoordigheid van de beledigde persoon zijn aangedaan dan wel zijn toegezonden of aangeboden. Met de toevoeging van deze criteria heeft de wetgever de gesprekken die in vertrouwelijkheid zijn gevoerd, zonder dat het slachtoffer daarbij aanwezig was, buiten de strafwet willen houden. Openbaarheid in de zin van artikel 266 Sr betekent niet dat de uitlating per se in een openbare ruimte moet zijn gedaan. Zo bepaalde de Hoge Raad in zijn arrest van HR 6
december 1887, W 7073 dat uit het enkele feit dat de uitlating op de openbare weg is
gedaan, niet kan worden opgemaakt dat het bestanddeel is vervuld. In het algemeen is van openbaring sprake wanneer de vertrouwelijkheid aan een uitlating ontbreekt.21 Dit
is het geval wanneer de uitlating onder zodanige omstandigheden of op zodanige wijze is gedaan, dat zij door anderen dan tegenover wie zij is gedaan, zou kunnen worden gehoord.22 Bij het openbaren in artikel 266 Sr ligt het accent op de vertrouwelijkheid
van de uitlating, waarbij de grootte van de groep vertrouwelingen niet ter zake lijkt te doen. Zo is het doen van beledigende uitlatingen in het bijzijn van één andere persoon, voldoende om het bestanddeel te vervullen.23 Een brief waarin beledigende uitlatingen
werden gedaan aan het adres van de leden van de gemeenteraad en de Burgermeester, werd daarentegen niet aangemerkt als opbaren, omdat niet kon worden aangetoond dat 20 ECLI:NL:GHSGR:2009:BH0733 21 HR 6 december 1887, W 7073 22 HR 29 juni 2010, NJ 2010, 410 23 HR 9 juni 941, NJ 41 709
14 | P a g i n a
de brief er op was gericht dat deze ter kennis zou komen van anderen dan de geadresseerden en de burgemeester.24 Waarom in het laatstgenoemde arrest geen
voorwaardelijk opzet kon worden aangenomen is mij echter een raadsel. De stelling, dat men met het versturen van een brief aan een grote groep geadresseerden, zoals de gemeenteraad, de aannemelijke kans aanvaardt dat de brief ter kennis zal komen van anderen, lijkt mij immers zeer verdedigbaar.
Indien de belediging niet in het openbaar is geschied, is de uiting evenwel strafbaar wanneer deze in de tegenwoordigheid van het slachtoffer is gedaan. Van ‘in tegenwoordigheid’ is niet alleen sprake wanneer iemand zich daadwerkelijk fysiek in de nabijheid bevindt maar tevens wanneer de belediging wordt gedaan via een (modern) communicatiemiddel. Zo is het iemand beledigen via de telefoon, aan te merken als ‘in zijn tegenwoordigheid gedaan’.25 De situatie waarin politieagenten via camerabeelden
moesten vernemen dat iemand tegen hun auto had geplast, valt evenwel niet onder de noemer ‘in zijn tegenwoordigheid’.26 Het enkel ‘richten tot’ of ‘uitspreken tot’ het
slachtoffer, is onvoldoende voor de vervulling van het bestanddeel. ‘In zijn tegenwoordigheid’ eist dat de belediging ‘in het bijzijn’ van het slachtoffer is gedaan. ‘In het bijzijn van’ kan ook virtueel zijn op een internetforum, zodat daar gedane beledigingen kunnen worden aangemerkt als ‘in zijn tegenwoordigheid gedaan’. 27 Een
belediging vernemen via een brief is daarentegen weer niet aan te merken als ‘in zijn tegenwoordigheid’.28Dit laatste geval zal eerder vallen onder de noemer “via toezending
of aanbieding” welke ingevolge art. 266 Sr is aan te merken als de laatste wijze waarop belediging kan plaatsvinden.
Nu de bestanddelen ‘toezending of aanbieden’ volgen op het bestanddeel ‘opzettelijk’, is opzet op de toezending (aan het slachtoffer) ook vereist. In de literatuur is men het er over eens dat het bestanddeel ‘toezending’ slechts vervuld is wanneer de brief is gericht tot het slachtoffer.29De jurisprudentie vertoont echter geen eenduidig beeld. Zo vormde
de situatie waarin de dader een brief had verstuurd aan het OM, waarin de 24 HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 129 25 RB Amsterdam 18 december 1913, p.246 26 ECLI:NL:GHLEE:2009:BI60,10 27
Zie conclusie A-G Jorg bij arrest ECLI:NL:HR:2011:BQ3106
28
ECLI:NL:GHLEE:2010:BN9448
29
15 | P a g i n a
burgermeester werd beschuldigd van corruptie, en deze brief vervolgens door het OM werd doorgestuurd aan de burgermeester, geen reden om aan te nemen dat het bestanddeel niet vervuld zou zijn. Uit deze uitspraak lijkt te kunnen worden afgeleid dat voor de vervulling van het bestanddeel, voldoende is dat de brief het slachtoffer heeft bereikt. Uit de uitspraak van 2010 van hetzelfde Hof Leeuwarden, lijkt daarentegen weer een andere conclusie te kunnen worden getrokken. In deze zaak had de verdachte een brief gestuurd aan zijn dochter en aan persoon X, waarin hij beledigende uitspraken deed over het slachtoffer. Persoon X had deze brief vervolgens doorgestuurd aan het slachtoffer. Uit het dossier kon worden opgemaakt dat de verdachte niet op de hoogte was dat de brief verzonden zou worden aan het slachtoffer en tevens dat hij niet blij was met die verzending.30 Gelet op het feit dat de brieven niet gericht en/of gestuurd waren
aan het slachtoffer kwam het Hof tot het oordeel dat de beledigingen niet rechtstreeks waren aangedaan aan het slachtoffer.31
Een restrictieve uitleg van de strafbepaling ligt evenwel meer voor de hand dan de ruime uitleg die het Hof in de burgemeesterzaak aan het bestanddeel gaf. In het ontwerpartikel werd namelijk nog gesproken van een belediging middels een ‘tot hem gerigt geschrift’, waarmee werd bedoeld dat de belediging aan het slachtoffer moest zijn toegezonden of aangeboden.32 Daarnaast zou mijns inziens reeds uit een tekstuele
benadering kunnen worden opgemaakt dat het bestanddeel restrictief geïnterpreteerd moet worden. ‘Toezenden” en “aanbieden” zijn namelijk woorden die een gerichte actie veronderstellen. Het ligt daarom niet voor de hand om de gevallen waarin de belediging op toevallige wijze het slachtoffer heeft bereikt onder de delictsomschrijving te scharen.
2.5 Kwalificatie van eenvoudige belediging in de rechtspraak
Indien opzet kan worden aangenomen dan blijft de belangrijkste vraag nog onbeantwoord, namelijk: is de gedane uiting te kwalificeren als beledigend? In de navolgende paragrafen zal worden bekeken op welke wijze de rechter tot de kwalificatie komt dat een uitspraak beledigend is.
30 ECLI:NL:GHLEE:2010:BN9448 31 ECLI:NL:GHLEE:2010:BN9448 32
16 | P a g i n a
2.5.1 Op zichzelf beledigend
Bij het kwalificeren van de feiten zal de rechter eerst bekijken of de gedane uitlating op zichzelf beledigend is. De rechter past hierbij een abstracte, taalkundige toets toe om te bepalen of de gedane uitlating überhaupt als beledigend is aan te merken. Concreet gaat de rechter dan bekijken wat er al naargelang het dagelijks spraakgebruik onder de uiting moet worden verstaan.33 Met deze toetsing wordt de reikwijdte van de strafwet beperkt
tot uitingen die objectief gezien beledigend zijn. De strafbaarheid van een uiting behoort immers niet afhankelijk te zijn van de lengte van iemands tenen. De abstracte
toetsingsmethode vindt zijn oorsprong in het klassieke Kraai arrest uit 1887 waarin de
Hoge Raad bepaalde dat het roepen van “Ka, Ka! Je bent een kraai!” niet beledigend was, aangezien het woord op zichzelf niet beledigend is, en dit ook niet beledigend wordt indien dit op een negatieve wijze ten gehore wordt gebracht:
“Dat er nu wel dieren zijn, wier namen, ingeval daardoor personen worden aangewezen, in de volkstaal, als duidende op slechte of eerkwetsende eigenschappen, een min of meer beledigend karakter dragen, maar dat de kraai, door welke goede of minder goede eigenschappen deze vogel overigens bekend sta, niet tot die dieren behoort.”34
Ook heden ten dage vindt de abstracto methode nog steeds toepassing. In zijn arrest van HR 22 september 2009, LJN: BI5623 overweegt de Hoge Raad dat een uitlating als beledigend moet worden beschouwd, indien zij de strekking heeft die ander aan te randen in zijn eer en goede naam. “Daarvan is in het algemeen sprake indien de uitlating woorden bevat die op zichzelf genomen een beledigend karakter hebben”. In het licht van de vaststelling van het Hof dat de door de verdachte geuite woorden "sukkels", "klootzakken", "loosers" en "kankerlijers" op zichzelf beschouwd beledigend zijn, komt de Hoge Raad tot de conclusie dat de gebezigde woorden, derhalve ook beledigend zijn in de zin van art. 266 Sr jo art. 267 Sr. Het gebruik van termen die naar het dagelijkse spraakgebruik onder de categorie “scheldwoorden” vallen, zullen zo bezien vrijwel altijd binnen het bereik van de strafwet vallen. Het gebruik van scheldwoorden heeft echter niet altijd een veroordeling tot gevolg. De strafbaarheid van de uitlating dient namelijk mede bezien te worden in het licht van het Europese recht. Ingevolge de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) omvat de vrijheid van
33
Zie onder meer ECLI:NL:PHR:2011:BP0291
34
17 | P a g i n a
meningsuiting niet alleen informatie en ideeën die goed liggen in de maatschappij maar tevens uitlatingen “that offend, shock and disturb”.35 Met deze overweging biedt het
EHRM expliciet bescherming aan uitlatingen die zijn vormgegeven in stevige bewoordingen. Hieronder kunnen ook scheldwoorden vallen.36Welke invloed het
Europese recht heeft op de strafbaarheid van een uitlating zal in het derde hoofdstuk nader worden ingegaan.
2.5.2 De context
Hoewel de abstracte methode nog steeds wordt gebruikt heeft deze de laatste jaren steeds meer plaats moeten maken voor een contextuele uitleg. Bij de contextuele benadering wordt niet sec naar de taalkundige uitleg gekeken maar moet de uiting eveneens worden bezien in samenhang met de rest van de context. Zo verwierp de Hoge Raad het verweer dat het roepen van “homofiel”naar een politieagent niet strafbaar zou zijn omdat homofiel niet is aan te merken als een scheldwoord maar slechts zou verwijzen naar iemands seksuele geaardheid:
“Dit verweer gaat niet op. Het miskent dat het gebruik van een woord dat in een bepaalde context - bijvoorbeeld bij sexuele voorlichting of in een vriendschappelijk gesprek - niet de strekking heeft iemands integriteit aan te tasten, dat wel degelijk kan doen, indien het wordt gebruikt als scheldwoord en dus met het opzet om te beledigen. Aan het opzet van verdachte kan te dezen, gezien de context waarin het werd gebezigd, niet worden getwijfeld.”37
Door een uiting in samenhang met de gehele context te bekijken kan het dus zijn dat een uiting die op zichzelf niet beledigend, toch een strafbaar feit oplevert. De Hoge Raad kwam eveneens tot eenzelfde conclusie ten aanzien van de woorden: “Je bent echt een
homo!”.38 Het tegenovergestelde is evenwel mogelijk: de context kan ook het
beledigende karakter aan een uitlating ontnemen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de uitspraak is gedaan in het kader van het publieke debat. Zo achtte het Hof, de op
35
EHRM 7 December 1976 (Handyside v United Kingdom)
36
EHRM 14 maart 2013 (Eon v. France)
37
ECLI:NL:HR:2004:AN8498
38
18 | P a g i n a
nationale tv gedane uitspraak “hij is de grootste neonazi uit de Nederlandse politiek”, gezien de context, niet strafbaar:
“Naar het oordeel van het hof kan een uitlating als de onderhavige, in beginsel in het maatschappelijk verkeer als beledigend worden opgevat. De context waarin de uitlating wordt gedaan speelt echter ook een rol. In het onderhavige geval werden de uitlatingen gedaan in een publiekelijk gevoerd politiek debat waarin de deelnemers zich per definitie uitlaten over andermans politieke standpunten. In de onderhavige zaak heeft de verdachte zich gemanifesteerd als politica die zich in een publiek forum uitliet over de door een andere politicus -zij het onder het pseudoniem 'wooninrotterdam'- gedane uitlatingen. Onder de gegeven omstandigheden en gelet op de door de aangever gedane uitlatingen en de context daarvan -te weten een chatbox waarin radicaal rechtse elementen hun mening uitten- acht het hof de door verdachte gedane uitspraak over aangever rechtens toegestaan.”39
De context kan er derhalve voor zorgen dat een op zichzelf niet beledigende uitspraak wordt aangemerkt als beledigend, maar kan evenzogoed het beledigende karakter aan een uiting ontnemen.
Op basis van de hierboven beschreven abstracte en contextuele methode kunnen er volgens Janssens vier grondtypen van belediging uit de jurisprudentie worden onderscheiden. 40Naast de reeds besproken scheldwoorden (de zogeheten formele
belediging) kunnen er nog drie andere grondtypen van belediging uit de jurisprudentie worden geabstraheerd, waar met name de context een belangrijke rol speelt, te weten:
a) termen die minachting uitdrukken b) materieel eenvoudige beledigingen
c) kritiek op andermans gedragingen of denkbeelden die op grievende wijze ten gehore wordt gebracht.
Hieronder zullen de drie bovengenoemde grondtypen nader worden uitgewerkt.
39
ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7916
40
19 | P a g i n a
2.5.2.1 Uitingen die blijk geven van minachting
Ook zonder het gebruik van scheldwoorden kan men minachting uitspreken over een persoon of groep. De gedane uitingen zullen dan niet op zichzelf beledigend zijn maar kunnen in samenhang met de context toch als beledigend worden aangemerkt. Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam dat de uitspraak “ben je homo?”en daaraan toegevoegd “jullie zijn vies”, onmiskenbaar minachtend is bedoeld en daarom een strafbaar feit oplevert.41Ook het roepen van “joden”, dat naar algemeen spraakgebruik
geenszins kan worden gekwalificeerd als een scheldwoord, kan door de context waarin het is gezegd, toch worden aangemerkt als beledigend.42In tegenstelling tot de formele
belediging, waarbij vrijwel steeds in abstracto kan worden bekeken of een bepaalde uiting beledigend is, draait het bij de hiervoor geschetste gevallen om de strekking van de uitlating. Gezien het Kraai arrest kan men zich echter afvragen of soms niet te veel gewicht wordt toegekend aan de kennelijke wil of bedoeling van de dader. Zo kan de juistheid van het oordeel van het Hof ’s-Hertogenbosch in twijfel worden getrokken of het iemand uitmaken voor “Peggy Bundy”, te weten een fictief karakterpersonage uit een tv-serie, een strafbare belediging oplevert. Volgens het Hof was dit in casu het geval omdat:
“[..]de context waarin de woorden “Peggy Bundy” door de verdachte werden geuit, hadden
die onbetwijfelbaar de strekking om de aangeefster in het openbaar in haar eer en goede
naam aan te tasten en was die aantasting ook verdachtes bedoeling.”43
In zijn conclusie bij het arrest HR 22 december 2009, NJ 2010, 671, waarschuwt A-G Jörg voor de futtlisering van het strafrecht. 44 Een te extensieve interpretatie van het begrip
strafbare belediging heeft zijns inziens tot gevolg dat het strafrecht zijn tentakels te ver uitstrekt en de vrijheid van meningsuiting onnodig beperkt. Voor het beoordelen van de strafbaarheid van een uitlating kan volgens hem dan ook niet een te licht criterium gehanteerd worden als “miskennen”, maar dient er sprake te zijn van een “kwetsen, aantasting of aanranding” van iemands waardigheid om tot een veroordeling te komen. Het voornoemde geval doet mij evenwel meer voorkomen als een ‘miskenning’ dan een
41
ECLI:NL:RBAMS:2010:BO6367
42
Hof Den Haag LJN: BB5880
43
ECLI:NL:GHSHE:2010:BM2024
44
20 | P a g i n a
daadwerkelijke aantasting of aanranding van iemands waardigheid. Mede gezien in het licht van de jurisprudentie van het EHRM, dat de vrijheid van expressie ook uitlatingen omvat die kwetsen, choqueren of onrust kunnen veroorzaken, ben ik het met de advocaat-generaal eens dat niet een te licht criterium gehanteerd mag worden.
2.5.2.2 Materiële eenvoudige belediging
Bij materiële eenvoudige belediging is het niet zozeer de vorm maar de inhoud die het beledigende karakter van de uitlating teweeg brengt. Deze wijze van beledigen kan het beste omschreven worden als een insinuatie. Dit gebeurt in dermate vage termen dat van een tenlastelegging van een bepaald feit, in de zin van art. 261 Sr, geen sprake is. Een goed voorbeeld vormt het arrest HR 29 september 2009, NJ 2009, 541. In deze zaak had de verdachte een flyer verspreid waarin hij een aantal zeer negatieve uitspraken deed over de kennis en kunde van een advocaat. De verdachte dichtte de advocaat onder meer toe sadistische genoegens te beleven, misselijk makende laffe dreigementen te uiten, een schandvlek te zijn op de Nederlandse advocatuur, een eigen boeventaal te gebruiken, niet te kunnen spellen en op poen beluste boef te zijn. Hoewel de beschuldigingen niet mals zijn, is er volgens de Hoge Raad geen sprake van smaad in de zin van art. 261 Sr. Dit omdat:
“Vooropgesteld moet worden dat sprake is van een tenlastelegging van een “ bepaald feit”
a.b.i. art 261 Sr, indien het feit op een zodanige wijze door verdachte is tenlastegelegd dat het een duidelijk te onderkennen concrete gedraging aanwijst (HR LJN AB3143). Daarvan is bijv. geen sprake indien het “ feit” niet het gedrag van de betrokkene betreft maar een eigenschap die hem wordt toegedicht en evenmin, zo het wel gaat om diens gedrag, indien dat gedrag slechts in algemene termen wordt geduid en derhalve niet wordt toegespitst op een voldoende geconcretiseerde gedraging.”
De gedane beschuldigingen waren volgens de Hoge Raad dus niet concreet genoeg om smaad aan te nemen. Dit betekent evenwel niet dat vage beschuldigingen maar vrijuit gedaan kunnen worden. Bestraffing op grond van eenvoudig belediging is nog zeer goed mogelijk. In casu had de beschuldigde alleen geen beroep gedaan op het betreffende artikel, waardoor een veroordeling op grond van art. 261 Sr achterwege bleef.
21 | P a g i n a
2.5.2.3 Kritiek op gedragingen of denkbeelden, grievend verwoord
Bij deze laatste categorie gaat het om uitlatingen die grievend zijn verwoord maar niet primair dan wel in zijn geheel niet, betrekking hebben op iemands doen of laten op zedelijk terrein. Meer concreet kan men bijvoorbeeld denken aan hevige of zelfs kwetsende kritiek op iemands artistieke- of beroepsprestaties dan wel kritiek op (het beleid van) politici. Zo achtte de rechtbank Utrecht de leuze “ Rita Moordenaar!” gericht tegen de toenmalige minister van Vreemdelingenzaken en Integratie Rita Verdonk, wel beledigend maar niet strafbaar. De betoger richtte zijn woede tegen het strenge beleid van de minister, dat volgens hem geleid had tot de dood van een gedetineerde kort daarvoor. De gedane uitlating, die de rechter op zichzelf wel beledigend vond en zijns inziens zelfs getypeerd kon worden als lasterlijk, was gezien de politieke context evenwel toelaatbaar.45 Tot eenzelfde conclusie kwam de Hoge Raad in de zaak “Rita
Reisbureau”.46 In deze zaak hadden betogers een poster gemaakt met de tekst:
"Reisbureau Rita, arrestatie - deportatie – crematie, adequaat tot het bittere einde". Volgens het Openbaar Ministerie was er sprake van een strafbare belediging omdat de teksten voor nagenoeg iedere lezer het beeld opriepen dat onder verantwoordelijkheid van de toenmalige minister, vreemdelingen werden gedeporteerd en vervolgens werden gecremeerd. De gebezigde woorden in combinatie met het woord “reisbureau” riepen volgens het Openbaar Ministerie een sterke associatie op met de jodenvervolging in de Tweede Wereldoorlog. De Hoge Raad volgde echter de zienswijze van het Hof, welke niet bereid was om een dergelijke vergaande strekking aan de woorden toe te kennen. In zijn overweging liet het Hof zwaar meewegen dat de teksten een standpuntbepaling betroffen ten aanzien van het gevoerde beleid en onderdeel vormde van een maatschappelijke discussie. Onder meer gezien de hiervoor genoemde punten, kwam het Hof tot de conclusie dat er geen sprake was van een “pressing social need” om de vrijheid van meningsuiting te beperken in een democratische samenleving. De Hoge Raad ging mee in deze motivering. Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat grievende kritiek op gedragingen of denkbeelden, niet snel zal worden bestraft.
45
ECLI:NL:RBUTR;2006;AX8760
46
22 | P a g i n a
2.6 Artikel 267 Sr
Voor bestraffing op grond van artikel 267 Sr moet ten opzichte van eenvoudige belediging nog aan een aantal extra vereisten worden voldaan. Artikel 267 Sr stelt dat de strafmaat met een derde wordt verhoogd indien de belediging is aangedaan aan:
1) het openbaar gezag, een openbaar lichaam of een openbare instelling;
2) een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening;
3) het hoofd of een lid van de regering van een bevriende staat.
De verhoging geldt ingevolge de delictsomschrijving alleen voor de aan het artikel voorafgaande bepalingen, hetwelk derhalve ziet op de smaad, laster en eenvoudige belediging. Artikel 267 Sr vormt een gekwalificeerde specialis ten opzichte van de hiervoor genoemde gronddelicten en heeft geen zelfstandige strafbaarstelling. Behalve het opleggen van een zwaardere straf heeft artikel 267 Sr het bijzondere gevolg dat ex artikel 269 Sr, ambtshalve vervolging kan worden ingesteld door het OM. Belediging is een zogenaamd ‘klachtdelict’ hetgeen inhoudt dat vervolging normaal gesproken alleen plaatsvindt naar aanleiding van een klacht. In het tweede lid wordt echter een uitzondering gemaakt voor de in artikel 267 Sr omschreven categorieën en geeft de officier van justitie de mogelijkheid om zelfstandig vervolging in te stellen. Uit de jurisprudentiedatabank van rechtspraak.nl kan worden opgemaakt dat de officier van justitie veelvuldig gebruikt maakt van deze mogelijkheid. Hieronder zal nader worden bekeken op welke wijze de bestanddelen van artikel 267 Sr worden ingevuld in de rechtspraak en in de literatuur. Het derde sublid zal evenwel buiten beschouwing blijven omdat de bespreking hiervan de reikwijdte van deze scriptie te buiten gaat.
2.6.1 Het openbaar gezag, lichaam of instelling.
Het eerste sublid van artikel 267 Sr ziet op de bescherming van de aantasting van de integriteit van de overheid alsmede op het beschermen van het ordelijk functioneren van de overheid. Bescherming van de in het eerste sublid genoemde categorieën is nodig omdat anders het vertrouwen van burgers in de overheid zou kunnen worden aangetast,
23 | P a g i n a
hetgeen het disfunctioneren van de overheid tot gevolg zou kunnen hebben.47 Wat
precies onder openbaar gezag moet worden verstaan is niet geheel duidelijk. Volgens Janssens en Nieuwenhuis duidt gezag op hetgeen wat rechtens aan een overheidsorgaan is toebedeeld alsmede de wijze waarop het orgaan zijn wettelijke taak uitoefent. Veel meer duidelijkheid schept deze definitie niet. Uit de rechtspraak kan in ieder geval worden opgemaakt dat sub 1 ziet op de bescherming van het gezag als geheel en niet op de bescherming van de individuele gezagsdrager.48 De laatstgenoemde wordt
beschermd door het tweede sublid van artikel 267 Sr. De belediging zal zich dus moeten richten tot het gezag als geheel of in het algemeen.
Een bekend voorbeeld waarbij het gezag als geheel werd aangesproken is de zaak van het Hof Den Haag uit 2009, waarin de verdachte de afkorting A.C.A.B. achter op zijn bomberjack had staan dat “All Cops Are Bastards” betekent. Een daar ter plaatste agent voelde zich beledigd bij het zien van het bomberjack en nam het jack in beslag. Ten aanzien van het dragen van het jack op de openbare weg, terwijl de verdachte wist dat afkorting beledigend was voor politieambtenaren overwoog het Hof als volgt:
“De handelwijze van de verdachte geeft blijk van gebrek aan respect voor het gezag. Politieambtenaren moeten kunnen functioneren zonder hinder te ondervinden van beledigingen vanuit het publiek.”49
Na cassatie en terugverwijzing door de Hoge Raad, kwam het Hof tot de constatering dat de afkorting niet kon worden aangemerkt als beledigend omdat de lettercombinatie (toentertijd) niet in het algemeen bekend erom stond beledigend te zijn. Dat zowel de verdachte als de betreffende politieagent op de hoogte waren van de betekenis deed hier niet vanaf.
Voor beantwoording van de vraag ‘wat onder openbaar lichaam moet worden verstaan?’ dient hoofdstuk 7 van de Grondwet te worden geraadpleegd. De aldaar genoemde openbare lichamen, te weten de provincies, waterschappen en (deel)gemeenten vallen in ieder geval onder het begrip ‘openbaar lichaam’ in de zin van artikel 267 Sr. Nu in de Grondwet geen definitie is opgenomen van openbaar lichaam, is het evenwel mogelijk 47 Janssens 1998, p. 253 48 HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 145 49 ECLI:NL:GHSGR:2009:BH3651
24 | P a g i n a
dat de categorie niet beperkt is tot de zojuist genoemde lichamen. Volgens Janssens gaat het erom dat het lichaam een verordende bevoegdheid heeft om te mogen spreken van een openbaar lichaam.50
Van een openbare instelling is sprake wanneer een instelling bij of krachtens de wet is belast met de uitvoering van overheidstaken. Daarnaast moet de instelling beheerd worden door een openbaar lichaam.51Ook een privaatrechtelijke instelling, die niet bij of
krachtens de wet met een taak is belast, maar deze feitelijk wel uitvoert, kan volgens Janssens en Nieuwenhuis geschaard worden onder het eerste sublid van artikel 267 Sr.
2.6.2 Belediging van een ambtenaar
Het tweede sublid ziet op de bescherming van de ambtenaar, die gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, wordt beledigd. De wetgever heeft personen van openbare instellingen en lichamen, die feitelijk belast zijn met de uitvoering van een wettelijke taak, bescherming willen bieden tegen belediging.52 Voor
bestraffing op grond het tweede sublid moeten de bestanddelen (i) ambtenaar, (ii)
gedurende of terzake en (iii) rechtmatige uitoefening, worden vervuld. De verschillende
bestanddelen zullen hieronder nader worden besproken, waarbij de bestanddelen ii en iii samen zullen worden behandeld.
2.6.2.1 Ambtenaar
Een omschrijving van het begrip ambtenaar is niet opgenomen in Titel XVI Sr. Voor de uitleg van dit bestanddeel kan artikel 1 Ambtenarenwet worden geraadpleegd alsmede artikel 84 Sr. De aldaar genoemde ambtenaren kunnen in ieder geval worden geschaard onder het begrip ambtenaar in de zin van artikel 267 Sr. De rechtspraak toont echter aan dat het bestanddeel ‘ambtenaar’ ruimer dient te worden geïnterpreteerd dan slechts de in de wetsbepaling aangegeven personen. Een extensieve interpretatie heeft tot gevolg dat een kleinere groep ex artikel 269 Sr een klacht hoeft in te dienen bij het OM, alvorens er tot vervolging kan worden overgegaan. Een belangrijk gegeven om vast te stellen of iemand een ambtenaar is in de zin van artikel 267 Sr, is of de ambtenaar door overheid
50 Janssens 1998 p. 255 51 Janssens 1998, p. 265 52 Janssens 1998, p. 260
25 | P a g i n a
is aangesteld om een deel van de overheidstaak te verrichten.53Indien dit het geval is,
dan valt de ambtenaar in beginsel onder het tweede sublid. Hantering van deze maatstaf brengt echter ook problemen met zich mee. Zo zijn er ambtenaren die een overheidstaak uitvoeren maar waarvan het niet aannemelijk is dat de wetgever hen onder het begrip ambtenaar in de zin van artikel 267 sub 2 Sr heeft willen brengen. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld de stratenmaker en de vuilnisman. Als vuistregel kan worden aangenomen dat de personen die de overheidstaak van een openbaar lichaam of instelling als bedoeld in artikel 267 sub 1 Sr feitelijk uitvoeren, kunnen worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van sub 2. 54 Dit omdat de belediging van deze
ambtenaren het bestuursapparaat als zodanig in diskrediet brengt. Bij de belediging van een stratenmaker of de vuilnisman, kan echter niet gezegd worden dat het bestuursapparaat als zodanig in diskrediet komt. Deze ambtenaren hebben dus niet te gelden als ambtenaar in de zin van art. 267 sub 2 Sr en zullen dus zelf een klacht moeten indienen wil er tot vervolging worden overgegaan.
Daarnaast kan men zich afvragen in hoeverre private partijen die een overheidstaak uitoefenen vallen onder het begrip ambtenaar? Zijn bijvoorbeeld de stadswachten die de veiligheid en openbare orde bewaken, aan te merken als ambtenaren? Volgens de heersende leer vallen de stadswachten onder het begrip ambtenaar van sub 2, indien er tussen de werknemers en het overheidsorgaan een contract gesloten is, dat zij zorgen voor de feitelijke uitvoering van de taak, onder toezicht en verantwoordelijkheid van het overheidsorgaan.55 Met name in de sfeer van handhaving en toezicht lijkt deze
benaderingswijze mij juist voorkomen. Het handhaven van de publieke orde alsmede het houden van toezicht wordt immers zeer bemoeilijkt indien er geen respect kan worden afgedwongen. Een verhoogde straf kan er voor zorgen dat stadswachten met respect worden bejegend en zorgt zodoende ook voor een effectievere uitvoering van de feitelijke overheidstaak. Daarnaast worden de stadswachten gezien als vertegenwoordigers van de staat. Voor de meeste burgers is het juridische onderscheid dat gemaakt wordt tussen stadswachten en politieambtenaren niet duidelijk. Het beledigen van een stadswacht tast zo bezien ook het aanzien van de staat aan. Nu artikel 267 Sr nou juist ook de integriteit van de overheid probeert te beschermen alsmede het 53 Janssens 1998, p . 260 54 Janssens 1998, p. 262 55
26 | P a g i n a
ordentelijk functioneren, is de uitbreiding van het ambtenaren begrip tot stadswachten, mijns inziens voor de hand liggend.
2.6.2.2 Gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening
Blijkens artikel 267 sub 2 Sr wordt alleen de belediging van een ambtenaar met een hogere straf bedreigd, indien de belediging is aangedaan gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. “Gedurende” wil zeggen dat de belediging moet hebben plaatsgevonden tijdens het functioneren van het slachtoffer als ambtenaar.56Het bestanddeel “ter zake” heeft daarentegen niet betrekking op het tijdstip
van de belediging maar ziet op het functioneren van een persoon als ambtenaar als zodanig. Indien de belediging derhalve betrekking heeft op de rechtmatige werkzaamheden van een ambtenaar, buiten werktijd gedaan, valt dit nog steeds onder de noemer van art. 267 sub 2 Sr.
Het laatste vereiste dat sub 2 stelt is dat de belediging is aangedaan gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening. Wanneer de uitoefening niet rechtmatig is geschied is vervolging onder sub 2 niet mogelijk. Zo was het gebruik van disproportioneel geweld van politieagenten een reden voor het Hof Arnhem om tot de constatering te komen dat er geen sprake was van een rechtmatige uitoefening van de functie.57Ook een
onrechtmatige aanhouding heeft tot gevolg dat het bestanddeel van artikel 267 sub 2 niet wordt vervuld.58 Indien de belediging niet gedurende of ter zake van de rechtmatige
uitoefening is gedaan, kan nog worden teruggevallen op het gronddelict in artikel 266 Sr. Hiervoor geldt dan wel weer het klachtvereiste van artikel 269 Sr. Indien alle bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld betekent dit nog niet dat de rechter automatisch zal overgaan tot een veroordeling. In het licht van het internationale recht kan het voorkomen dat een bestraffing van een beledigende uiting achterwege blijft. 56 Janssens 1998, p. 267 57 ECLI:NL:GHARL:2013:CA0252 58 ECLI:NL:GHSHE:2010:BL4071
27 | P a g i n a
Hoofdstuk 3: Het Europese Verdrag voor de Rechten
van de Mens
3.1 Het EVRM
Om te bepalen of een bepaalde uitlating strafbaar is, kan tegenwoordig niet alleen meer gekeken worden naar de Nederlandse rechtspraak en wetgeving. De artikelen 93 en 94 GW bepalen dat verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, rechtstreeks doorwerken in de Nederlandse rechtsorde en zelfs de Nederlandse wet- en regelgeving opzij kunnen zetten wanneer de nationale regelgeving strijdig is met het internationale recht. De strafbaarheid van een uitlating zal derhalve mede in het licht van de internationale verdragen beoordeeld moeten worden. Met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting speelt het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) een niet te onderschatten rol. De grote invloed van het verdrag is mede te verklaren doordat artikel 120 GW de Nederlandse rechter verbiedt om formele wetgeving te toetsen op hun grondwettelijkheid. Een dergelijk toetsingsverbod geldt echter niet voor een ieder verbindende bepaling uit een verdrag van een volkenrechtelijke organisatie. Op deze wijze kan de Nederlandse rechter alsnog rechtsbescherming bieden aan de burger. Diezelfde burger kan daarnaast nog zelf een klacht indienen bij het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) wanneer een lidstaat zijn positieve of negatieve plicht tegenover hem heeft geschonden én alle nationale rechtsmiddelen om hier tegen op te treden zijn uitgeput. Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat het EHRM de bevoegdheid toekomt om verdragsbepalingen bindend uit te leggen, en de lidstaten gedwongen zijn om hun wetgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg van het Hof. De invloed van het EVRM kan dus zeker niet onderschat worden. De vrijheid van meningsuiting is neergelegd in artikel 10 EVRM. Artikel 10 EVRM luidt:
1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.
28 | P a g i n a
2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.
In het eerste lid van artikel 10 EVRM wordt de reikwijdte van de bepaling weergegeven terwijl het tweede lid de toegestane beperkingsmogelijkheden aangeeft. De verdragsbepaling spreekt van “the freedom of expression” welke ruim dient te worden opgevat. Zo volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat onder meer kunstuitingen en filmmateriaal onder de reikwijdte van artikel 10 EVRM vallen.59 De verdragsbepaling
biedt daarnaast meer bescherming dan de vrijheid van meningsuiting neergelegd in artikel 7 GW, aangezien het vereiste van “openbaren” niet wordt genoemd in artikel 10 EVRM. Welke uitingen precies wel of niet binnen de reikwijdte vallen is nog niet geheel afgebakend door het EHRM. Wel volgt uit de rechtspraak dat artikel 10 EVRM een groot toepassingsbereik kent. Zo kan ook handelsreclame in beginsel rekenen op bescherming van de verdragsbepaling, zij het dat bij deze categorie een beperking van de vrijheid van expressie eerder gerechtvaardigd is.60 Daarnaast is het vaste rechtspraak van het EHRM
dat uitingen die gerekend kunnen worden tot het ‘maatschappelijke debat’, binnen de reikwijdte van de verdragsbepaling vallen. Een open en vrije discussie is namelijk essentieel voor het bestaan van een democratie.61 Bescherming van het maatschappelijk
debat is dan ook zeer gewenst. Deze bescherming gaat zelfs zo ver dat ook uitingen die kwetsen, choqueren en onrust veroorzaken, binnen de reikwijdte van artikel 10 EVRM vallen. Zonder pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid is er immers geen democratie mogelijk.62Het in vrijheid kunnen uiten van kritiek op de overheid is tevens één van de
kenmerken van een democratie. Het leveren van kritiek op de overheid wordt dan ook
59
Zie o.m EHRM 24 mei 1988 (Müller) en EHRM 20 september 1994 (Preminger)
60
Zie o.m EHRM 24 juni 2004 (Von Hanover v. Germany)
61
Zie onder meer EHRM 08 juli 1986 R.O 41 (Lingens)
62
29 | P a g i n a
als onderdeel gezien van het maatschappelijk debat. Uitingen die gerekend kunnen worden tot het politieke debat, kunnen eveneens op hoge mate van bescherming rekenen.63Daarnaast kunnen informatie en ideeën die van publiek belang zijn onder de
noemer van maatschappelijk debat worden geschaard. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan berichtgeving in het belang van de volksgezondheid of het aan de kaak stellen van fraudezaken en maatschappelijke misstanden.64 Een belangrijke rol hierbij is
weggelegd voor de pers, welke volgens het Hof de taak heeft om op te treden als “public watchdog” en moet zorgen voor de verspreiding van ideeën en informatie die van publiek belang zijn.65Informatie die in beginsel alleen dient ter vermaak, zoals
roddelpers, wordt daarentegen niet gerekend tot het maatschappelijk debat. 66
3.2 Grenzen aan de vrijheid van meningsuiting
Zoals uit het bovenstaande kan worden opgemaakt is het toepassingsbereik van art. 10 EVRM vrij groot. De vrijheid van expressie strekt zich echter niet uit tot uitingen die in strijd zijn gedaan met art. 17 EVRM. Artikel 17 EVRM is een anti-misbruikbepaling en geeft te kennen dat geen van de vrijheden uit het verdrag gebruikt mogen worden om diezelfde vrijheden te vernietigen. Indien de vrijheidsrechten worden misbruikt kan er dus geen beroep worden gedaan op de in het verdrag genoemde vrijheidsrechten. Voor beperking van de vrijheid van expressie op grond van artikel 17 EVRM hoeft dan ook niet aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2 EVRM te zijn voldaan nu deze voorwaarden slechts gelden voor zover de uiting valt onder de reikwijdte van het eerste lid.
Valt de uiting wel onder artikel 10 lid 1 EVRM dan is een beperking van het recht gerechtvaardigd wanneer de opgelegde restrictie voldoet aan de vereisten van het tweede lid. Artikel 10 lid 2 EVRM stelt ten eerste dat de opgelegde beperking moet zijn
voorzien bij wet. Het woord “wet” dient overeenkomstig met het Engelse woord “Law”
extensief te worden uitgelegd en omvat naast wetten in formele zin ook lagere wet- en regelgeving alsmede ongeschreven recht. Ingevolge het Sunday Times arrest is een beperking bij wet voorzien wanneer de norm “ adequately accessible” is alsmede
63
Nieuwenhuis 2011, p. 16
64
EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times)
65
EHRM 23 September 1994, NJ 1995, 387 (Jersild)
66
30 | P a g i n a
“foreseeable”.67 Een beperking dient ten tweede te voldoen aan één van de doelen
genoemd in het tweede lid. Artikel 10 EVRM noemt een groot aantal doeleinde die als legitiem worden beschouwd om de vrijheid van expressie te beperken. Het betreft hier onder meer “the protection of the reputation or rights of others”. Ten slotte is een beperking slechts gerechtvaardigd voor zover dit noodzakelijk is een democratische
samenleving. Bij de noodzakelijkheidstoets dient er te worden bekeken of de beperking
proportioneel is in verhouding tot het na te streven doel. Voor het opleggen van een beperking dient een zogeheten “pressing social need” te bestaan. Uit de rechtspraak van het EHRM komt naar voren dat de toets die het Hof aanlegt geen lichtvaardige is. Voor het beperken van uitingen die in het maatschappelijk debat zijn gedaan zullen gewichtige objectieve redenen moeten worden aangevoerd.68
Of de opgelegde beperking gerechtvaardigd is, valt in beginsel binnen de zogeheten
margin of appreciation. Met deze appreciatiemarge geeft het Hof de nationale
autoriteiten de ruimte om een eigen afweging te maken of de beperking gerechtvaardigd is. Het Hof gaat er vanuit dat de nationale autoriteiten in beginsel zelf het beste kunnen bepalen wat de moraal in hun land vereist en welke beperkingen van de verdragsrechten daarbij noodzakelijk zijn. 69 Deze beoordelingsruimte is echter niet
onbegrensd maar is onderworpen aan het toezicht van het EHRM. De margin of appreciation is groter al naargelang er onder de lidstaten geen of minder consensus bestaat over het gewicht van in het geding zijnde belang. Dit is met name het geval bij kwesties van morele of ethische aard. Daar staat tegenover dat de appreciatiemarge kleiner is wanneer er meer sprake is van een Europese standaard. Zo heeft het Hof in meerdere arresten duidelijk gemaakt dat uitlatingen die gedaan zijn in het maatschappelijk debat, niet te snel beperkt mogen worden. Nu het antwoord op de vraag ‘of een bepaalde uiting beledigend is’, sterk afhangt van de culturele context waarin de uiting is gedaan, is het ontwikkelen van een Europese standaard een lastige opgave. Het kwalificeren van een uiting als “beledigend” behoort in beginsel dan ook tot het domein van de nationale rechter.70 Het Europese Hof zal zich meer bezig houden met
de vraag of de nationale rechter een juiste afweging heeft gemaakt (a fair balance)
67
EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 R.O. 49 (Sunday Times)
68
Council of Europe http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/lisbonnetwork/themis/echr/paper2_en.asp
69
Rechtspraak.nl
http://www.rechtspraak.nl/organisatie/hoge-raad/overdehogeraad/publicaties/pages/gesprekmetdeskundigenoverhetehrm.aspx
70
31 | P a g i n a
tussen enerzijds de vrijheid van expressie en anderzijds andere te beschermen belangen.
3.2.1 De vrijheid van meningsuiting en het respect voor het privéleven.
Niet zelden zal de vrijheid van expressie botsen met andere (verdrags)rechten zoals het in artikel 8 EVRM neergelegde respect voor het privéleven. De rijkelijke stroom aan jurisprudentie, met betrekking tot het hiervoor genoemde verdragsrecht, toont aan dat het in artikel 8 EVRM vervatte recht van respect voor het privéleven, zeer omvangrijk is. In de zaak Pfeifer v. Austria werd de vraag aan de orde gesteld of de bescherming van iemands reputatie ook onder de bescherming van artikel 8 EVRM valt. Verwijzend naar een reeks eerder gedane uitspraken, bevestigt het Hof dat dit het geval is:
“The Court considers that a person's reputation, even if that person is criticized in the context of a public debate, forms part of his or her personal identity and psychological integrity and therefore also falls within the scope of his or her “private life”. Article 8 therefore applies.”71
Nu het beschermen van iemands eer en goede naam valt onder het bereik van art. 8 EVRM, rust op de staat een positieve verplichting om inbreuken op iemands reputatie te voorkomen. Meer specifiek geeft het Hof aan dat een dergelijke plicht kan ontstaan indien er kritiek wordt geuit die in het licht van art. 10 EVRM niet als acceptabel wordt beschouwd (excessive criticism).72 Indien de staat onvoldoende in het werk heeft gesteld
om aan deze plicht te voldoen, zal dit een schending van art. 8 EVRM opleveren. In het arrest Axel Springer v. Germany73 brengt het EHRM evenwel een nuancering aan op het
arrest Pfeifer v. Austria. In dit arrest had het tijdschrift Bild een artikel gepubliceerd over de arrestatie van een bekende Duitse acteur wegens het bezit en gebruik van cocaïne. De acteur stapte naar de Duitse rechter om zich te verzetten tegen de verdere publicatie van het artikel. De acteur was voornamelijk bekend van zijn rol als hoofdinspecteur in een populaire politieserie. De rechter stelde de acteur in het gelijk en verbood de verdere publicatie van het artikel. Een jaar later verscheen er echter wederom een artikel in de Bild over het drugsgebruik van de acteur. Ditmaal berichtte de Bild dat hij
71
EHRM 15 november 2007, R.O. 35 (Pfeifer v Austria)
72
EHRM 15 november 2007, R.O. 44 (Pfeifer v Austria)
73
