Onafhankelijkheid van de advocaat in
dienstbetrekking: laveren tussen werkgever en
maatschappij
3
‘Een onderzoek naar de (on)afhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking, in het bijzonder in relatie tot het verschoningsrecht.’
D.J.C. (Daan) van Straten
Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: mw. prof. dr. D.J.B. de Wolff Datum: 24 juli 2020
4 ABSTRACT:
Er is veel te doen over de geheimhoudingsplicht en de reikwijdte van het verschoningsrecht. In dit onderzoek komt de kritiek die wordt geuit naar voren. Ingegaan wordt op de discussie of de materiële omvang van het recht moet worden beperkt tot ‘informatie met een juridisch gehalte.’ Ook wordt ingegaan op het uitgedijde pakket aan werkzaamheden van de advocaat. In het verlengde daarvan speelt de vraag of het ingehuurde advocaten, in het kader van (fraude)onderzoeken bij bedrijven, vrijstaat zich op hun verschoningsrecht te beroepen.
Verder komt in dit onderzoek hoofdzakelijk de advocaat in dienstbetrekking naar voren. Deze kan zich volgens de Hoge Raad, mits hij is ingeschreven bij de NovA en er een professioneel statuut is overlegd, op dezelfde beroepsprivilieges beroepen als de vrijgevestigde advocaat. Onder meer naar aanleiding van de recente Shell-zaak kunnen echter twijfels worden opgeworpen met betrekking tot de onafhankelijkheid van de interne advocaat. Ingegaan wordt op de vereisten van die onafhankelijkheid, waaronder het professionele statuut. De vraag die daarbij centraal staat is of de onafhankelijkheid van de interne advocaat jegens de organisatie waar hij in dienst is met voldoende waarborgen is omkleed.
Om die vraag van een antwoord te voorzien wordt in dit onderzoek diep ingegaan op de beroepsethische verplichting van de advocaat onafhankelijk te zijn. Tegen die achtergrond komen ook zijn maatschappelijke verantwoordelijkheden aan bod. Ook wordt het concept ‘onafhankelijkheid’ juridisch maar ook filosofisch uitgediept, om zo te bezien of en hoe die onafhankelijkheid ten aanzien van interne advocaten in de knel kan komen.
De conclusie luidt allereerst dat het niet zozeer moet gaan om het juridische gehalte van eventueel verschoningsgerechtigde informatie, maar om de (adviserings)context waarin de informatie wordt vastgelegd of verzameld.
Voorts wordt, ten aanzien van de discussie over de interne advocaat, geconcludeerd dat het waarschijnlijk is dat de onafhankelijkheid jegens zijn cliëntwerkgever in de knel komt. Mede ten grondslag hieraan is dat het professioneel statuut slechts een papieren garantie is, die het diepgaande concept van onafhankelijk onvoldoende kan borgen.
5
‘’The most courageous act is still to think for yourself. Aloud.’’
- Coco Chanel -6
I. Inleiding 7
1. Vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt 7
2. Aanleiding onderzoek 8
3. Opzet onderzoek en onderzoeksvraag 9
II. Grondslag verschoningsrecht 11
1. Inleiding 11
2. Functies 12
3. Wet en Gedragsregels 13
III. Reikwijdte verschoningsrecht 14
1. Wie is verschoningsgerechtigd? 14
2. De gedeelde toevertrouwde informatie 16
3. De beroepsuitoefening en de hoedanigheid van advocaat 19
IV. De advocaat in dienstbetrekking 23
1. Grondslag en achtergrond 23
2. Europees-mededingingsrechtelijke context 25
3. Professioneel statuut 27
4. Shell-zaak 28
5. De inhouse lawyer in zijn dienstbetrekking 30
V. Onafhankelijkheid 34
1. Inleiding 34
2. Doel onafhankelijkheid inhouse lawyer 35
3. Definitie onafhankelijkheid 37
4. Toepassing onafhankelijkheid 38
3. Conclusie 40
VI. Conclusies en aanbevelingen 41
7 I. Inleiding
1. Vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt
Een advocaat treedt op als bijzondere bemiddelaar tussen zijn cliënt, de rechtzoekende en het recht, om de cliënt inzicht te geven in zijn rechtspositie en zijn rechten waar mogelijk te effectueren.1 De vertrouwelijke relatie tussen een cliënt en een advocaat vormt een
kernbeginsel in een goed functionerende rechtsorde. De geheimhoudingsplicht van de advocaat, gecomplementeerd door het verschoningsrecht, vloeit voort uit dit beginsel. Het verschoningsrecht zorgt ervoor dat de advocaat mag zwijgen over informatie die hem door zijn cliënt is toevertrouwd. De geheimhoudingsplicht stelt de burger op zijn beurt in staat zich onbevreesd en niet gehinderd door angst voor openbaarheid van de gedeelde informatie te wenden tot een advocaat.
De wetgever heeft het wenselijk geacht een aantal bijzondere rechten toe te kennen aan de verschillende geheimhouders.2 Zo heeft een advocaat de vrije toegang tot een gedetineerde
cliënt, berust bij hem het procesmonopolie en kan hij3 zich in de relatie met zijn cliënt beroepen
op zijn verschoningsrecht, dat een uitzondering vormt op de getuigplicht.4 Dit
verschoningsrecht staat niet zuiver ten dienste van het individuele belang, maar betreft een voorwaarde voor het juist functioneren van de rechtsstaat. In feite komt het, voor wat betreft de beroepsprivileges - en dus het verschoningsrecht - neer op een maatschappelijke afruil. In ruil voor het privilege zich te verschonen dient de advocaat in zijn beroepsuitoefening professionele gedragsnormen te betrachten. Een van de gedragsnormen houdt in dat een advocaat in zijn werkzaamheden onafhankelijk moet zijn ten opzichte van zijn cliënt. Die onafhankelijkheid, en het vermeende gebrek daaraan, doet geregeld stof opwaaien.5 De
1 Fanoy 2017, p. 81.
2 Ook een notaris en een arts zijn als geheimhouders aan te merken en hebben in die hoedanigheid
verschillende beroepsprivileges.
3 Waar in dit onderzoek gesproken wordt van ‘hij’/’hem’ kan ook ‘zij’/’haar’ worden verstaan. 4 Art. 165 lid 2b Rv en 218 Sv.
5 Zie bijvoorbeeld de Shell-zaak: Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2019,
8
onafhankelijke betrekking tussen advocaat en cliënt wordt allereerst in twijfel getrokken voor zover het aankomt op door externe advocaten te verrichten feitenonderzoeken.6
Verder wordt, en dat is voor dit onderzoek het meest relevant, gewezen op het gebrek aan onafhankelijkheid in het kader van advocaten die in dienstbetrekking werkzaam zijn bij een cliënt.7 De onafhankelijkheid is een wezenlijk vereiste en vormt, zo komt later in dit onderzoek
naar voren, een voorwaarde voor een advocaat om zich op een wettelijk verschoningsrecht te beroepen. Dit onderzoek gaat in op de relatie tussen de kernwaarde onafhankelijkheid van advocaten die in dienstbetrekking werken en beziet specifiek hoe het verschoningsrecht zich hier tot verhoudt.
2. Aanleiding onderzoek
Het verschoningsrecht staat de laatste jaren ter discussie. Het Openbaar Ministerie (OM) en de FIOD uitten meermaals hun ergernissen over de vertragende werking die het verschoningsrecht kan hebben op (strafrechtelijk) fraudeonderzoek.8 Veelal wordt aangevoerd dat, door
informatie te bedekken die niet onder het verschoningsrecht behoort te vallen, advocaten misbruik maken van het verschoningsrecht. Daardoor zou waarheidsvinding worden belemmerd en efficiënte procedures onmogelijk worden gemaakt. De uitlatingen van het OM hebben uiteindelijk geleid tot Kamervragen en een overleg tussen het OM en de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NoVA).9 De minister sprak het voornemen uit het
verschoningsrecht te beperken tot de wetenschap en werkzaamheden die verbonden zijn aan de hulpverleningstaak van het beroep in het kader waarvan het verschoningsrecht is toegekend. Met betrekking tot dit voornemen is in de literatuur discussie ontstaan over de wenselijkheid het verschoningsrecht te beteugelen met wettelijke beperkingen om misbruik van het recht te voorkomen.10
6 Zie bijvoorbeeld de kritiek van Groothuizen en Van Nispen in het Financieel Dagblad van 9 juni jl. 7 Verderop in dit onderzoek wordt de advocaat in dienstbetrekking ook wel aangeduid als in-house
lawyer, in-house advocaat, interne advocaat of advocaat in loondienst.
8 Zie bijvoorbeeld het nieuwsbericht van 7 juni 2019 op om.nl en Van der Boon 2015. 9 Kamerstukken II 2015/2016, 29279, 289.
9
Parallel aan de hierboven weergegeven discussie, die ziet op de vraag welke informatie onder het verschoningsrecht valt en welke niet, bestaat discussie over de vraag wie gerechtigd is zich te verschonen. Steeds meer grote bedrijven werken met advocaten in loondienst, waardoor de in de eerste alinea aangestipte discussie over de reikwijdte van het verschoningsrecht van een nieuwe dimensie is voorzien.
De vraag hoe het verschoningsrecht zich verhoudt tot een advocaat die bij zijn cliënt in vaste dienst werkt is uitdrukkelijk ter sprake gekomen in de recente Shell-zaak waarin, tot onvrede van het OM, de inhouse lawyers van de oliemaatschappij zich beriepen op hun verschoningsrecht.11 In deze zaak verdenkt het Openbaar Ministerie (OM) de oliemaatschappij
van omkoping bij de exploitatie van een olieveld aan de kust van Nigeria. Shell-medewerkers hebben volgens het OM honderden miljoenen aan steekpenningen uitbetaald aan lokale bestuurders. Het OM meent dat Shell het verschoningsrecht van hun bedrijfsadvocaten enkel inzet als een procedureel wapen. Het OM stelt zich verder op het standpunt dat het de advocaten in dienstbetrekking in zijn geheel niet vrij staat zich te verschonen nu de onafhankelijkheid ten opzichte van hun werkgever niet is gewaarborgd. De (vermeende) onafhankelijkheid van de interne advocaten van Shell heeft de pennen in beroering gebracht12 en uiteindelijk geleid tot
Kamervragen.13 Dit onderzoek gaat in op de vraag wat de verhouding is van het
verschoningsrecht van de advocaat in dienstbetrekking en de onafhankelijke beroepsuitoefening.
3. Opzet onderzoek en onderzoeksvraag
Dit onderzoek tracht de verhouding tussen het verschoningsrecht van de advocaat in dienstbetrekking en de advocatuurlijke kernwaarde onafhankelijkheid in kaart te brengen. Op de weg naar een antwoord op deze vraag wordt de positie van de advocaat in dienstbetrekking geëvalueerd en ingegaan op de kernwaarde onafhankelijkheid. De hoofdvraag in dit onderzoek luidt als volgt:
11 Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856, standpunt OM. 12 Zie bijvoorbeeld: De Wolff 2019.
10
Wat is de verhouding tussen het verschoningsrecht en de (on)afhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking?
De deelvragen die de hoofdvraag ondersteunen zijn de volgende:
1. Tegen welke achtergrond speelt de discussie over het verschoningsrecht? 2. Wat is de reikwijdte van het verschoningsrecht?
3. Hoe kan de positie van de advocaat die in dienstbetrekking werkzaam is worden geduid?
4. Wat houdt de advocatuurlijke kernwaarde onafhankelijkheid in?
Hoofdstuk 1 schetst de achtergrond waartegen de discussie over het verschoningsrecht en de advocaat in dienstbetrekking zich afspeelt. Vervolgens wordt in hoofdstuk 2 ingegaan op de grondslag en in hoofdstuk 3 op de reikwijdte van het verschoningsrecht van de advocaat in algemene zin. Hoofdstuk 4 bevat een verhandeling van het fenomeen van de advocaat in dienstbetrekking en hoofdstuk 5 stelt de onafhankelijkheid, de belangrijkste kernwaarde die in dit onderzoek centraal staat, aan de orde. Dit onderzoek sluit af met conclusies en aanbevelingen die de onafhankelijkheid van de inhouse lawyer ten goede moeten komen, voor zover word geconcludeerd dat die onafhankelijkheid te wensen overlaat.
In hoofdstuk 4 zal nader worden ingegaan op de hierboven besproken Shell-zaak en zal het oordeel van de rechter-commissaris over de onafhankelijkheid van de vijftien inhouse advocaten van de oliemaatschappij tegen het licht worden gehouden. In hoofdstuk 3 komt zijdelings (ook) de onafhankelijkheid in het kader van feitenonderzoeken door externe advocaten aan bod.
11 II. Grondslag verschoningsrecht
1. Inleiding
De voor het verschoningsrecht meest relevante uitspraak van de Hoge Raad is zonder enige twijfel de Notaris Maas-beschikking die in 1985 werd gewezen.14 Uit de overwegingen van de
Hoge Raad werd duidelijk dat de grondslag van het functionele verschoningsrecht schuilt in een ‘algemeen rechtsbeginsel’. Dit rechtsbeginsel behelst volgens de Raad dat het algemene belang van waarheidsvinding plaats moet maken voor het maatschappelijke belang dat iedere rechtzoekende zich vrijelijk en onbevreesd voor openbaarmaking van het gedeelde tot een geheimhouder moet kunnen wenden om van hem juridische bijstand of advies te ontvangen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van de principiële keuze, dat het belang van vertrouwelijkheid dient te prevaleren, worden afgeweken.15 De geheimhoudingsplicht en het
verschoningsrecht zijn bovendien rechtsbeginselen met een internationaal karakter. In een groot aantal andere Europese maar ook Angelsaksische rechtssystemen maakt het beginsel van
legal professional privilige al decennialang onderdeel uit van wet en/of rechtspraak.16 Ook het
HvJ heeft dit beginsel als fundament gebruikt bij de ontwikkeling van haar rechtspraak over het advocatuurlijke verschoningsrecht.17
De geheimhoudingsplicht van advocaten en het daarmee corresponderende verschoningsrecht kunnen een sterke aantrekkingskracht uitoefenen op cliënten die hun doen of nalaten aan het zicht van de overheid willen onttrekken, of vanwege andere redenen een belang hebben bij strikte vertrouwelijkheid.18 Het verschoningsrecht levert de geheimhouder een ‘juridische
vrijplaats’ op in de rechtsorde, hetgeen risico’s met zich meebrengt. Het verschoningsrecht moet dan ook in vertrouwde handen zijn om te voorkomen dat de rechtsstaat schade wordt berokkend. Het is daarom dat aan het verschoningsrecht en de verschoningsgerechtigde bijzondere eisen worden gesteld teneinde de integriteit van de beroepsgroep op een overtuigende wijze te waarborgen.19 Om dezelfde reden bestaan er opleidingseisen - advocaat,
14 HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986, 173. 15 Idem, r.o. 3.4 en 3.6.
16 Sluysmans & De Graaff 2016, p. 2246.
17 HvJ EU 18 mei 1981, 155/79 (AM & S Europe limited/Commissie). 18 De Wolff 2020, p. 19.
19 Ibid. Zo moet een advocaat zich ten allen tijde afvragen of er niet een maatschappelijk belang
12
word je niet zomaar - en zijn gedragsnormen opgesteld voor de geheimhouders. Ten aanzien van advocaten zijn deze regels neergelegd in de Advocatenwet, met bijbehorende Gedragsregels, en de Verordening op de Advocatuur. In het navolgende wordt ingegaan op de functies van het verschoningsrecht en wordt bezien hoe het verschoningsrecht in Nederland (summier) is gecodificeerd.
2. Functies
Het verschoningsrecht waarborgt het beginsel van vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt en is gekoppeld aan een beroepsmatige verplichting tot geheimhouding.20 In de literatuur wordt
vanaf het begin van de vorige eeuw aangenomen dat met het verschoningsrecht een algemeen belang wordt gediend.21 Evenzeer wordt aangenomen dat het verschoningsrecht bestaat ten
bate van het concrete, individuele geval.22
Geheimhouders bieden vormen van hulpverlening die in het algemeen belang noodzakelijk zijn. Een advocaat beschikt over specialistische (proces)juridische kennis waardoor kan worden gesproken van een domeinmonopolie. Veel juridische procedures kunnen enkel met de bijstand van een advocaat worden gevoerd, net zoals dat het overdragen van een onroerende zaak niet kan geschieden zonder tussenkomst van een notaris. Door bepaalde werkzaamheden, aan deze beroepsgroep voor te behouden, zoals het voeren van juridische procedures, heeft de wetgever ervoor gezorgd dat toelatings- en opleidingseisen kunnen worden gesteld en de kwaliteit van juridische dienstverlening kan worden gewaarborgd.23Advocaten kunnen beter
inschatten wanneer het voeren van een procedure kansloos of zinloos is, waardoor een efficiënte rechtspleging door de beroepspriviliges is veiliggesteld.
In mijn optiek moet in het kader van het verschoningsrecht worden gesproken van overlappende belangen. Enerzijds dient het verschoningsrecht het eerder genoemde individuele belang, nu het recht het mogelijk maakt dat een rechtzoekende burger zich met (vertrouwelijke) informatie, onbevreesd voor openbaring, tot zijn geheimhouder – advocaat – kan wenden die
20 Fanoy 2017, p. 204. 21 Ibid, p. 92.
22 Ibid, p. 94.
13
zich, op zijn beurt, in beginsel geen zorgen hoeft te maken dat hij de met hem vertrouwelijk gedeelde informatie aan een derde moet prijsgeven. Tegelijkertijd schuilt in de toegang tot het recht ook een groot rechtsstatelijk en daarmee maatschappelijk belang. Nu advocaten optreden als bemiddelaar tussen rechtzoekenden en het juridische systeem en voor die rechtzoekenden geen vrees bestaat dat vertrouwelijke informatie op straat komt te liggen, is het belang van toegang tot het recht door het bestaan van advocaten gebaat. Bovendien dient het verschoningsrecht in mijn ogen een proces-economisch belang nu advocaten cliënten er doorgaans van zullen weerhouden kansloze procedures te voeren.
3. Wet en Gedragsregels
Het heeft tot 2015 geduurd voordat het beginsel van vertrouwelijkheid in wetgeving is omgezet. De codificatie van het beginsel van vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt is in feite een consolidatie van de lijn die reeds in de jurisprudentie werd gehanteerd. De kernwaarde vertrouwelijkheid is opgenomen in art. 10a lid 1 onder e van de Advocatenwet. De geheimhoudingsplicht is neergelegd in art. 11a van de Advocatenwet:
‘’1. Voor zover niet bij wet anders is bepaald, is de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening.
2. De geheimhoudingsplicht, bedoeld in het eerste lid, blijft voortbestaan na beëindiging van de beroepsuitoefening of de betrekking waarin de werkzaamheden zijn verricht.’’
In artikel 11a van de Advocatenwet is bepaald dat de advocaat tot geheimhouding is verplicht ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennisneemt. Een schending van de geheimhoudingsplicht door een geheimhouder is, tegen de achtergrond van het maatschappelijke belang van het recht, strafbaar gesteld.24
14
Het verschoningsrecht is ook op andere plaatsen in de wet verankerd. Zo ligt de grondslag van het strafrechtelijke verschoningsrecht in art. 218 van het Wetboek van Strafvordering, ziet art. 165 lid 2 sub b Rv op het verschoningsrecht in burgerlijke zaken en omvat art. 5:20 Awb het verschoningsrecht in bestuursrechtelijke procedures. Verder staat het geheimhouders op grond van art. 24 Wet op de parlementaire enquête 2008 vrij zich te verschonen als zij door een onderzoekscommissie worden bevraagd. Het tekstuele verschil tussen de verschillende bepalingen is niet groot.25
De geheimhoudingsplicht en de door de advocaat in dat kader te betrachten vertrouwelijkheid zijn nader uitgewerkt in de Gedragsregels voor advocaten, die in 2018 zijn herzien. Gedragsregel 3 heeft betrekking op de vertrouwelijkheid en de geheimhoudingsplicht en formuleert deze ruimer dan art. 11a van de Advocatenwet, nu de geheimhoudingsplicht hier niet wordt beperkt tot hetgeen de cliënt aan de advocaat heeft toevertrouwt, maar zich uitstrekt tot kennis die de advocaat in zijn hoedanigheid van raadsman is toevertrouwd.
III. Reikwijdte verschoningsrecht
1. Wie is verschoningsgerechtigd?
Vooraf is het goed te benadrukken dat het de advocaat is, en niet diens cliënt, die zich op het verschoningsrecht beroept. Een advocaat kan zich tevens enkel op het verschoningsrecht beroepen in het kader van de juridische dienstverlening aan degene die zich tot hem heeft gewend in zijn hoedanigheid van advocaat.26 In het verlengde van het verschoningsrecht van
de advocaat komt zijn personeelsleden een afgeleid verschoningsrecht toe, gelet op de noodzaak om deze personeelsleden bij het werk te betrekken. Nu het de advocaat is die een inschatting maakt over de omvang van de geheimhoudingsverplichting en, in het verlengde daarvan, besluit over een beroep op het verschoningsrecht, kan de cliënt geen zelfstandig beroep op verschoningsrecht ontlenen aan het recht van de advocaat en hem ook niet aan diens
25 Doorgaans wordt dan ook aangenomen dat de regels die voortvloeien uit de rechtspraak ten
aanzien van het strafrechtelijke verschoningsrecht in de kern ook van toepassing zijn op het verschoningsrecht in het civiele en bestuursrecht, en andersom, zie: Fanoy & Bannier 2008, p. 79-80.
26 De advocaat kan zich aldus niet achter zijn verschoningsrecht verschuilen als de informatie buiten
15
geheimhouding houden.27 Verder kan de cliënt er niet voor zorgen dat zijn advocaat informatie
zal onthullen als hij dit zelf niet geraden acht.28 Een advocaat heeft dus het recht te weigeren
als een cliënt hem expliciet ontslaat uit zijn geheimhoudingsplicht en opdraagt te spreken. Ten grondslag hieraan ligt de gedachte dat een advocaat (vaktechnisch) beter in staat is in te schatten of het in het belang van cliënt is informatie wel of niet prijs te geven. De advocaat zal in zijn belangenafweging bovendien acht moeten slaan op het grotere belang en, onder meer, wanneer ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ aan de orde zijn het verschoningsrecht moeten doorbreken.29 Tenslotte zal hij zich steeds moeten afvragen of (i) sprake is van
verschoningsgerechtigde informatie, (ii) hij in de hoedanigheid van advocaat aan die informatie is gekomen en (iii) of het (niet) naar buiten brengen van verschoningsgerechtigde informatie in overeenstemming is met een goede beroepsuitoefening.30 Een belang dat de advocaat bij
deze overweging in mijn optiek nooit uit het oog mag verliezen - en zeker de advocaat werkzaam bij een groot (Zuidas)kantoor -, is het belang van vertrouwen in de advocatuur. Temeer nu dat vertrouwen - mede door een gebrek aan transparantie - de laatste tijd, zowel in Nederland als elders, onder druk is komen te staan.31 De kernwaarde ‘onafhankelijkheid’, die
het handelen van de advocaat in het kader van de hiervoor geschetste situaties probeert te dresseren, wordt verderop in dit onderzoek besproken.
2. Toetsing rechter
Ingeval een advocaat zich ten overstaan van een rechter op zijn verschoningsrecht beroept, moet deze laatste zich bij de beoordeling baseren op het algemene rechtsbeginsel van vertrouwelijkheid en dus niet op een van de afzonderlijke wettelijke bepalingen. Dit brengt met zich mee dat een uitspraak over het verschoningsrecht in het ene rechtsgebied relevant is voor het andere rechtsgebied.32
In beginsel geldt dat, indien een verschoningsgerechtigde zich op zijn verschoningsrecht beroept, de rechter dit beroep moet aanvaarden tenzij hij aan redelijke twijfel onderhevig acht
27 HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE6324, NJ 2004, 47, r.o. 4.4.2. 28 HR 2 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1985:AC9067, NJ 1986, 174.
29 Voor een uitgebreide uiteenzetting van de grenzen aan en de beperkingen op het beginsel van
vertrouwelijkheid zie: Fanoy 2017, par. 5.9.
30 Fanoy 2017, 255-256. 31 Van Domselaar 2019.
16
of verstrekking van de gegevens zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.33 De rechter mag een beroep op het verschoningsrecht daarom
slechts marginaal toetsen.34 De ratio die hier volgens de Hoge Raad achter schuilt, is dat een
ruime beoordelingsmarge achteraf leidt tot een zodanige onzekerheid over de reikwijdte van het verschoningsrecht dat deze daardoor op een onaanvaardbare wijze zal worden aangetast.
Reeds uit het voorgaande blijkt dat in sommige gevallen de grenzen van het verschoningsrecht in het zicht kunnen komen. Het recht geldt immers slechts met betrekking tot informatie die aan de advocaat tijdens zijn normale beroepsuitoefening is toevertrouwd.35 Het is aan de
advocaat om zich ervan te vergewissen of het in het specifieke geval daadwerkelijk gaat om informatie die hem in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd. De gedragsnormen en advocatuurlijke kernwaarden zijn in het leven geroepen om de integriteit van de beroepsgroep te waarborgen, maar dienen ook als richtsnoer voor de advocaat die een keuze moet maken in het kader van zijn geheimhouding en/of verschoningsrecht.36
Wanneer advocaten zelf betrokken zijn bij strafbare feiten kan een doorbreking van het verschoningsrecht aan de orde zijn. Eveneens kunnen voorwerpen waarmee een strafbaar feit gepleegd is, of daar betrekking op heeft, altijd in beslag worden genomen.37
2. De gedeelde toevertrouwde informatie
Het verschoningsrecht is beperkt tot de wetenschap die aan de verschoningsgerechtigde is ‘toevertrouwd’.38 De vraag die rijst is hoe het begrip ‘toevertrouwd’ dient te worden opgevat.
Het is niet noodzakelijk dat de informatie daadwerkelijk aan de geheimhouder in kwestie moet zijn medegedeeld. Ook zonder dat sprake is van een mededeling kan een verschoningsgerechtigde zich succesvol op het verschoningsrecht beroepen.39 ‘Toevertrouwd’
33 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 en bijvoorbeeld HR 18 december 1998, NJ 2000, 341, m.nt. Asser. 34 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, HR 7 juni 1985, NJ 1986, 174, m.nt. Haardt en HR 13 januari 2006,
NJ 2006, 480, m.nt. Rutgers.
35 Sluysmans & Graaf 2016, p. 2248.
36 In dit onderzoek komt de kernwaarde ‘onafhankelijkheid’ in hoofdstuk 5 uitgebreid aan bod. 37 Het gaat hierom de zogenaamde ‘corpora’ en ‘instrumenta’, zie: Antwoorden Kamervragen Van
Nispen van 20 september 2019.
38 Zie onder meer art. 218 Sv.
17
moet ruim worden opgevat, waardoor ook andere zintuiglijke waarnemingen dan horen of lezen eronder moeten worden begrepen.40
Geregeld speelt ook de vraag hoe het zit met de vertrouwelijkheid van e-mails waarbij de advocaat in het cc-veld is geadresseerd. Het enkel in de cc opnemen van een advocaat is niet steeds voldoende voor de toepassing van het verschoningsrecht. Voor elk afzonderlijk dient te worden bezien of de advocaat bij de inhoud van de mails enige persoonlijke betrokkenheid kan hebben.41
De Hoge Raad overwoog in de Notaris Maas-beschikking dat ‘alles waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is medegedeeld ook als hem toevertrouwd heeft te gelden, en dat daarbij geen plaats is voor een onderscheid tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens.’42 Toch lijkt de Hoge Raad zes jaar later te impliceren dat ook sprake
kan zijn van niet-vertrouwelijke gegevens waarvan openbaarmaking de vertrouwensrelatie tussen de verschoningsgerechtigde en de cliënt niet schaadt:
‘Aangenomen moet (...) worden dat het verschoningsrecht van de verpleger zich niet alleen uitstrekt tot feiten die betrekking hebben op de behandeling en de verzorging van de aan zijn zorgen toevertrouwde patiënten, maar ook tot feiten die hem in zijn hoedanigheid zijn medegedeeld of waarvan hij in zijn hoedanigheid heeft kennis gekregen, en waarvan de openbaarmaking het vertrouwen zou beschamen dat de patiënten met het oog op zijn hulpverlenende taak in hem moeten kunnen stellen. Aan deze eis zal in het bijzonder zijn voldaan, wanneer het gaat om feiten die de persoonlijke levenssfeer van de aan hem toevertrouwde patiënten betreffen (...).’43
Uit bovenstaande overweging blijkt dat bij het openbaar maken van de gegevens ‘in het bijzonder’ moet kunnen worden aangenomen dat de vertrouwensrelatie geweld wordt
40 De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld overwogen dat de geheimhoudingsplicht zich ook strekt tot het
enkele feit dat een cliënt is doorverwezen naar een advocaat. Zie: HR 25 oktober 1985, NJ 1986/176.
41 Voor een verdere bespreking van ‘de advocaat in de cc’ zie: Doorenbos 2019.
42 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, r.o. 3.4. Zie ook: HR 18 december 1998, LJN ZC2808, NJ 2000,
341, r.o. 3.5.2.
18
aangedaan en is dat, kennelijk, niet steeds het geval.44 Verder hoeft de toevertrouwde
informatie, blijkens de overweging, niet noodzakelijk direct afkomstig te zijn van de cliënt van de geheimhouder.
Het is niet uitgekristalliseerd wanneer sprake is van toevertrouwde informatie die de vertrouwensband niet schaadt. Fernhout merkt mijns inziens terecht op dat indien gedeelde informatie voor de beslechting van een juridisch geschil relevant wordt, dit feit per definitie zijn neutrale waarde verliest en openbaarmaking van dit feit in beginsel de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt schade aandoet.45 Het is aan de rechter om per geval te beslissen of
het verschoningsrecht de toevertrouwde informatie wel of niet dekt, althans te oordelen of de betreffende informatie relevant is voor de beslechting van het juridische geschil in kwestie.
Verder kan het verschoningsrecht zowel de informatie die de geheimhouder door eigen onderzoek verkrijgt als wel de informatie die een derde hem verschaft binnen de reikwijdte van het verschoningsrecht vallen.46 Daarbij is niet bepalend waar de bescheiden in kwestie zich
bevinden. Ook indien de bescheiden zich niet bij de verschoningsgerechtigde bevinden, maar bij diens cliënt, is eerstgenoemde niet zonder meer gehouden een afschrift daarvan te verstrekken, omdat het verschoningsrecht daardoor zou worden ondergraven.47 De aard van
het verschoningsrecht resulteert er volgens de Hoge Raad in dat het de verschoningsgerechtigde is die in beginsel een oordeel vormt over de vraag of brieven of geschriften onder de reikwijdte van zijn verschoningsrecht moeten worden begrepen.48 Ook in
Europese jurisprudentie kan een zelfde lijn worden ontwaard. Uit een uitspraak uit 2007 volgt immers dat, indien een onderneming van mening is dat er sprake is van een geprivilegieerd document, maar daarover van mening verschilt met de Europese Commissie, van die onderneming niet gevraagd mag worden dat zij de Commissie een (vluchtige) blik laat werpen op het document in kwestie.49
44 Noot Vranken onder HR 23 november 1991, NJ 1991, 761. 45 Fernhout 2004, p. 211.
46 HR 11 april 1913, NJ 1913 & HR 23 november 1990, NJ 1991/761. 47 Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 12.
48 HR 29 maart 1994, NJ 1994/537; HR 29 juni 2004, NJ 2005/273, m.nt. G. Knigge, HR 11 januari
2006, NJ 2006/480 en HR 24 januari 2006, NJ 2006/109.
19 3. De beroepsuitoefening en de hoedanigheid van advocaat
In dit hoofdstuk kwam al aan de orde dat het de advocaat is en niet diens cliënt die zich op het verschoningsrecht beroept. Het enkele feit dat een advocaat staat ingeschreven bij de Orde van Advocaten, vormt onvoldoende grond om hem aan te merken als een wettelijke verschoningsgerechtigde. De wettelijke bepalingen - bijvoorbeeld de artikelen 165 lid 2b Rv en art. 218 Sv - koppelen het beroep op het verschoningsrecht aan de hoedanigheid van de beroepsbeoefenaar met een geheimhoudingsplicht.50 De beantwoording van de vraag of de
werkzaamheden daadwerkelijk behoren tot de werkzaamheden die de advocaat gewoonlijk verricht, is uiteindelijk aan de rechter voorbehouden.51
Over de hoedanigheid en het uitbreidende pakket aan werkzaamheden is in de literatuur het nodige te doen. De werkzaamheden van een advocaat strekken zich niet langer enkel uit tot werkzaamheden die binnen het gebied van hun domeinmonopolie vallen, te weten het procederen en adviseren in juridische context. Advocaten plegen steeds meer werkzaamheden op zich te nemen die evengoed door andere niet-geheimhouders kunnen worden verricht. Advocaten moeten zich meer als ondernemers staande zien te houden en hun werkterrein uitbreiden of verleggen. De term ‘beroepsgroep’ is aan erosie onderhevig nu het werkterrein van de advocaten (noodgedwongen) een andere vorm aanneemt, en toenemende specialisaties, schaalvergroting en samenwerking met andere kantoren aan de orde van de dag zijn.52 Dit heeft
ervoor gezorgd dat de juridische dienstverlening van een advocaat zodanig is uitgedijd dat onzekerheid is ontstaan over de vraag welke werkzaamheden wel en welke niet onder de geheimhoudingsplicht moeten worden begrepen. Verder komt er in verdergaande mate gewicht toe aan de vraag of de onafhankelijkheid van de advocaat nog wel gewaarborgd is. Die onafhankelijkheid kent verschillende gedaantes en komt in hoofdstuk 5 uitvoerig aan bod.
Het feit dat het werkzaamheden van de advocaat toenemen, betekent niet dat die nieuwe werkzaamheden per definitie niet onder het verschoningsrecht moeten worden geschaard.53 Bij
de beoordeling of sprake is van verschoningsgerechtigde informatie moet het niet zozeer om
50 Fanoy 2017, p. 210
51 HR 8 december 1995, NJ 1996/708.
52 Bertens & Vellinga-Schootstra 2013, p. 175. 53 Fanoy 2016, p. 91.
20
de vraag gaan of het gaat om het juridische gehalte van de gegevens, maar om de (adviserings)context waarin de gegevens worden verzameld en vastgelegd.54 Het
verschoningsrecht heeft evenwel enkel betrekking op in het kader van normale beroepsuitoefening toevertrouwde wetenschap.55 Alle denkbare werkzaamheden die worden
verricht in dat kader, dat wil zeggen in de gebruikelijke beroepsuitoefening, en die een onderdeel (kunnen) vormen van uit te brengen juridisch advies, kunnen door het verschoningsrecht worden beschermd. Wordt een advocaat in een andere hoedanigheid benaderd, dan komen de grenzen van het verschoningsrecht in zicht. Het is denkbaar dat een advocaat wordt benaderd in zijn hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap, als curator of bewindvoerder of in privé. Dit zijn voorbeelden van situaties waarin het verschoningsrecht buitenspel staat nu de informatie niet ter kennis is gekomen aan de advocaat in zijn hoedanigheid als advocaat.56
De advocaat als feitenonderzoeker
In de literatuur bestaan uiteenlopende opvattingen over hoe om te gaan met de vraag welke werkzaamheden passen bij ‘de normale uitoefening van het beroep’ van de advocaat. Voorgaande ontwikkelingen leiden onder meer tot de beroepsethische vraag hoe het verschoningsrecht van de advocaat langer kan worden gelegitimeerd. Is het, met andere woorden, aanvaardbaar dat advocaten zich kunnen verschonen, terwijl andere beroepsgroepen die dezelfde werkzaamheden uitvoeren dat niet kunnen?57
Deze discussie komt uitdrukkelijk naar voren bij gevallen waarin de externe advocaat als feitenonderzoeker wordt ingehuurd door een bedrijf. Advocaten beschikken tegenwoordig over een stevige positie in de markt van interne fraudeonderzoeken. Dat lijkt te verklaren door de vertrouwelijkheid die zij in de relatie met de cliënt verplicht zijn te betrachten.Voor het bestuur van een organisatie, waarbij het vermoeden ontstaat dat er binnen de organisatie sprake is van fraude, is de advocaat daarmee de aangewezen partij om zich tot te wenden. Door het optreden van de advocaat als feitenonderzoeker kan de vraag worden opgeworpen of de door de advocaat te betrachten onafhankelijkheid niet in het geding komt te staan. Deze onafhankelijkheid kent
54 Sluysmans en De Graaff 2015, p. 4.
55 HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0526, NJ 2011, 537, r.o. 5.3.3. 56 Fanoy 2017, p. 215
21
verschillende definities. In hoofdstuk 5 komt onafhankelijkheid als kernwaarde uitvoerig aan bod en wordt deze bezien in relatie tot de interne advocaat. In het navolgende wordt kort ingegaan op onafhankelijkheid in relatie tot de advocaat als feitenonderzoeker.
In de Vestia-zaak oordeelde de rechter dat de advocaten zich niet op het verschoningsrecht konden beroepen met betrekking tot een feitenonderzoek dat op verzoek van cliënt in de vorm van een governance rapport was uitgewerkt. De rechtbank beargumenteerde de verwerping aan de hand van de omstandigheid dat het rapport in kwestie enkel feitelijke en geen juridische bevindingen bevat.58 De Vestia-uitspraak is kritisch ontvangen en heeft een fundamentele
discussie over de reikwijdte van het verschoningsrecht en de onafhankelijkheid van de advocaat-onderzoeker ontketend.
Volgens sommige auteurs miskent de rechtbank het oordeel van de Hoge Raad en ging voorbij aan het uitgangspunt dat al hetgeen aan de advocaat in zijn hoedanigheid is toevertrouwd, binnen de reikwijdte van het verschoningsrecht valt.59 Daarbij mag geen onderscheid worden
gemaakt tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens. Het oordeel van de rechtbank impliceert dat feitenonderzoek door een advocaat niet onder het verschoningsrecht valt, terwijl het analyseren, het selecteren en het vastleggen van juridisch relevant geachte feiten nu juist werkzaamheden zijn die advocaten doorgaans in hun hoedanigheid van advocaat verrichten.60 Zodanige onderzoeken worden verricht teneinde de rechtspositie van de cliënt te
bepalen en dienen dan ook enkel onder hoge uitzondering buiten het bereik van de geheimhoudingsplicht te worden geplaatst. Het is te kort door de bocht om feitelijke rapporten, puur vanwege de eigenschap van dat feitelijke, buiten de reikwijdte van het verschoningsrecht te plaatsen. Er is volgens de kritische auteurs geen reden om aan te nemen dat het verschoningsrecht enkel van toepassing is op juridische analyses.61 De door de advocaten
opgemaakte onderzoeksrapporten waren dan wel van feitelijke aard maar vormden een belangrijk onderdeel van het uiteindelijk uit te brengen juridische advies.
58 Ibid.
59 Zie de noot van Van Breukelen bij Rechtbank Den Haag 14 januari 2015, JOR 2015/141 en Deutz,
Korsten en De Vries 2015.
60 Noot van Van Breukelen bij Rechtbank Den Haag 14 januari 2015, JOR 2015/141 61 Sluysmans en De Graaff 2016, p. 2248.
22
Volgens Fanoy kan de gebruikelijke beroepsuitoefening van een advocaat niet als iets statisch worden gezien. Dat de aard van de werkzaamheden van de advocaat zich uitbreidt kan volgens haar niet zeggen dat deze ‘nieuwe’ werkzaamheden buiten de reikwijdte van het verschoningsrecht behoren te vallen.62 De advocaat is in de kern de belangenbehartiger van
zijn cliënt, in welke hoedanigheid hij de rechtspositie van deze cliënt te allen tijde dient te waarborgen. Deze kerntaak ziet niet enkel op het geven van juridisch advies, maar evengoed op het bijstaan van de cliënt in juridische procedures en conflicten.
De vraag die met betrekking tot feitenonderzoek door externe advocaten mede rijst is die of de advocaat-onderzoeker onafhankelijk is ten aanzien van de aanpak en conclusies van het onderzoek.63 Goed verdedigd kan worden dat de onafhankelijkheid die de
advocaat-onderzoeker dient te betrachten niet kan worden verenigd met de partijdige rol die een advocaat vervult.64 Er kan zich bijvoorbeeld het geval voordoen dat de bedrijfstop wetenschap had van
fraude. In zo’n geval kan van een advocaat niet worden verwacht dat hij in het rapport op die wetenschap de nadruk legt. Het is immers denkbaar dat de advocaat-onderzoeker na het uitbrengen van een te kritisch rapport niet nogmaals zal worden ingeschakeld. Verder ligt het gevaar op de loer dat de advocaat-onderzoeker de schuld in de schoenen schuift van een derde partij nu het tuchtrecht onvoldoende garanties biedt dit te voorkomen.65 Het is de advocaat
immers niet verboden om feiten te verzwijgen, af te zwakken of derden verdacht te maken. Ook kan de advocaat zich als wettelijke geheimhouder nog altijd op zijn verschoningsrecht beroepen. Het is dan ook van groot belang dat de advocaat-onderzoeker zich actief bezint op zijn onafhankelijkheid.
De onafhankelijkheid van een advocaat kent meerdere betekenissen. Met betrekking tot de advocaat in dienstbetrekking gaat het voornamelijk om de onafhankelijkheid ten opzichte van de cliëntwerkgever. Op deze betekenis van onafhankelijkheid wordt in hoofdstuk 5 ingegaan.
62 Fanoy 2016, p. 91.
63 Over de (vermeende) problematiek van de advocaat als feitenonderzoeker zijn in 2019
Kamervragen gesteld, zie: Kamerstukken II 2019-20, 2248.
64 Groothuizen & Van Nispen 2020. Evenzeer wordt in de literatuur betoogd dat de twee kernwaarden
van onafhankelijkheid en partijdigheid bij zelfonderzoek hand in hand kunnen gaan, zie: Van Kampen & Leliveld 2015. Vanwege de beperkte ruimte in dit onderzoek wordt hier volstaan met een
verwijzing naar deze literatuur.
23 IV. De advocaat in dienstbetrekking
1. Grondslag en achtergrond
Van oudsher werd de advocaat die in dienstbetrekking zijn werkzaamheden uitvoerde slechts gedoogd.66 Pas in 1996, na een rapport van de commissie-Cohen,67 werd de advocaat in
dienstbetrekking in de verordening van de NOvA erkend.68 Advocaten in dienstbetrekking
werken dan wel in loondienst voor slechts een cliënt, ze kunnen zich in beginsel op dezelfde rechten - inclusief het verschoningsrecht - beroepen als de vrijgevestigde advocaten. Ten grondslag aan dit idee lag de opvatting dat de advocaat in dienstbetrekking op deze manier de monopoliepositie van de vrijgevestigde advocaat zou kunnen bevechten, hetgeen de marktwerking uiteindelijk ten goede zou komen.69 Sindsdien hebben veel bedrijven en
overheidsinstellingen advocaten in loondienst genomen.70
De advocaat in dienstbetrekking werkt in loondienst bij een bedrijf dat geen advocatenkantoor of ander geoorloofd samenwerkingsverband is.71 Het bedrijf waar deze advocaat in dienst is, is
doorgaans zijn enige cliënt. De interne advocaat dient te worden onderscheiden van de gewone
legal counsel,72 die niet staat ingeschreven op het Advocatentableau. Aan een inhouse lawyer
worden eisen gesteld die aan de gewone bedrijfsjurist niet worden gesteld: een inschrijving bij de NOvA, de waarborg van een onafhankelijke praktijkuitoefening (middels ondertekening van een professioneel statuut, waarover verderop meer) en een individuele beroepsaansprakelijkheidsverzekering.73
De Nederlandse praktijk, waar inhouse lawyers zich kunnen inschrijven als advocaat, en daarmee aan dezelfde gedrags- en tuchtnormen zijn onderworpen als vrijgevestigde advocaten, is in de Europese Unie eerder uitzondering dan regel. In de meeste landen is inschrijving als advocaat slechts voorbehouden aan advocaten werkzaam bij onafhankelijke kantoren.74 Het is
66 HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, p. 92.
67 Rapport van de interdepartementale werkgroep Domeinmonopolie Advocatuur, 27 juni 1995, p. 4. 68 Art. 5.9 Verordening op de Advocatuur.
69 Kamerstukken II 1994/95, 24 252, nr. 1.
70 Nederland kende in 2010 een kleine 400 advocaten die in dienstbetrekking werkzaam waren, zie:
NJB 2010, 1731.
71 Art. 5.9 Verordening op de Advocatuur. 72 Ook wel aangeduid als ‘bedrijfsjurist’. 73 Art. 6.24 Verordening op de Advocatuur.
24
daarom relevant om in het kader van dit onderzoek landen die formeel gezien geen onderscheid maken tussen interne en externe juridische adviseurs, althans interne juristen toestaat zich als advocaat in te schrijven. Er zal in dit hoofdstuk, maar ook in hoofdstuk 5 dan ook gebruik worden gemaakt van Angelsaksische literatuur. In (de meeste) common law landen kunnen
inhouse lawyers zich immers, net als in Nederland, inschrijven als advocaat.75 Dat betekent dat
zij in hun beroepsuitoefening door het legal privilige worden beschermd. In het verlengde daarvan kunnen zij zich, in beginsel, ook op een verschoningsrecht beroepen.
De interne advocaat komt meer dan eens voor in onderzoeken van de opsporingsautoriteiten. De vraag of de advocaat in dienstbetrekking zich in het kader van dergelijke onderzoeken kan verschonen is niet eenduidig te beantwoorden. In beginsel staat het een inhouse advocaat vrij zich te verschonen.76 Een vereiste is wel dat de advocaat staat ingeschreven bij de Nederlandse
Orde van Advocaten en dat sprake is van onafhankelijkheid tussen de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever. In Nederland wordt ervan uitgegaan dat die onafhankelijkheid wordt gewaarborgd door ondertekening van een professioneel statuut.77
Vanaf het moment dat een advocaat in dienstbetrekking is ingeschreven bij de NOvA zijn op hem in beginsel dezelfde regels van toepassing als op de vrijgevestigde advocaat. Dat wil zeggen dat het ook de advocaat in dienstbetrekking vrijstaat zich ten overstaan van een rechter of opsporingsautoriteit op zijn verschoningsrecht te beroepen. Daarvoor is wel vereist dat de onafhankelijkheid in de betrekking met zijn cliëntwerkgever voldoende gewaarborgd is. De vraag die in het kader van de Shell-zaak, maar ook in algemene zin, kan worden opgeworpen is of de betrekking tussen de inhouse advocaat en zijn cliëntwerkgever onafhankelijk genoeg is om hem dezelfde (verschonings)privileges toe te kennen als de vrijgevestigde advocaat. In de literatuur worden hier doorgaans vraagtekens bij gezet. Het (financiële) belang van de interne advocaat zou te erg zijn vervlochten met het belang van de cliënt bij wie hij in dienst is, waardoor juridische en beroepsethische verplichtingen van de advocaat bekneld kunnen
75 Le Mire 2019, p. 22 en International Association of Defense Counsel, Multi-National Legal
Privilege Report, Denmark, Greece and various U.S. states; beschikbaar op
http://www.iadclaw.org/publications-news/publications/ (zoeken op: ‘multinational legal privilege report’).
76 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR2013;BY6101, JBPr 2013/19, m.nt. N.A. Fanoy. 77 De rechter-commissaris in de Shell-zaak (Rechtbank Rotterdam 7 september 2019,
ECLI:NL:RBROT:2019:7856) kwam tot de conclusie dat van een onafhankelijke betrekking tussen beide geen sprake was, waardoor de advocaten van de oliemaatschappij zich niet konden verschonen.
25
raken.78 Hoewel voorgaande zorgen breed gedragen worden, zijn er ook auteurs die menen dat inhouse lawyers juist een positieve uitwerking kunnen hebben op het gedrag van de corporaties
waar ze werkzaam zijn en zij onethisch gedrag juist eerder aan het daglicht kunnen brengen. Op de discussie die in dit kader speelt wordt in het onderhavige en het volgende hoofdstuk ingegaan. Aan de orde in dit hoofdstuk komt Europese rechtspraak met betrekking tot de advocaat in dienstbetrekking, wordt ingegaan op de bijzondere positite die hij in een bedrijf innneemt en komt het professionele statuut aan de orde dat in Nederland geacht wordt de onafhankelijkheid tussen hem en zijn werkgever te garanderen.
2. Europees-mededingingsrechtelijke context
Volgens het HvJ kunnen advocaten in dienstbetrekking voor wat betreft de onafhankelijkheid niet op een lijn worden gesteld met externe advocaten nu het vereiste van onafhankelijk veronderstelt dat geen enkele dienstbetrekking bestaat tussen de advocaat en zijn cliënt.79 In
2010 werd dit oordeel door het HvJ herhaald in de Akzo-uitspraak.80
In het AM & S-arrest stond de vraag centraal of briefwisseling, met betrekking tot verificatie-onderzoeken van de Commissie naar mededingingsbeperkingen, tussen een vennootschap onder Engels recht (AM & S) en haar interne advocaten, door het verschoningsrecht werd beschermd. De Commissie vorderde bedrijfsbescheiden van AM & S, dat op haar beurt weigerde een aantal van die bescheiden te overleggen nu de vertrouwelijkheid hiervan door het
legal privilege zou zijn gewaarborgd.
In het Akzo-arrest bevestigt het Hof de lijn die in 1982 in het AM & S-arrest was ingezet. Ten eerste moest het HvJ zich buigen over de vraag of het gemeenschapsrecht voorzag in een beginsel op basis waarvan vertrouwelijkheid tussen een advocaat en zijn cliënt bescherming verdient. Ten tweede werd een antwoord verlangd op de vraag of het recht van de Commissie
78 Verder kan het voorkomen dat inhouse advocaten over zowel juridische als bedrijfszaken om advies
wordt gevraagd. Dit kan met zich meebrengen dat managers het legal privilige, dat geldt ten aanzien van de juridische adviesverlening, welbewust ook gebruiken in het kader van advies over
niet-juridische bedrijfszaken om bedrijfsinformatie die normaal gezien zou moeten worden openbaart te bedekken. In die situatie komen de grenzen van het verschoningsrecht inzicht, zoals besproken in par. 3.2 van dit onderzoek.
79 HvJ EG 18 mei 1982, nr. 155/79, NJ 1983, 150 (AM & S).
26
om bedrijfsbescheiden op te vragen aan dit beginsel kon worden tegengeworpen. Het HvJ erkende het beginsel van legal privilege op gemeenschapsniveau en verbond hieraan een tweetal cumulatieve voorwaarden. Als eerste moet de communicatie tussen advocaat en cliënt hebben plaatsgevonden in het kader van en ten behoeve van de verdediging van de cliënt. Daarbij moet het volgens het HvJ gaan om communicatie met een advocaat van wie kan worden gezegd dat hij onafhankelijk te werk gaat. Volgens het HvJ berust het vereiste van onafhankelijheid op ‘een opvatting van de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in het overwegend belang van deze rechtspleging de door zijn cliënt benodigde rechtskundige bijstand moet verlenen. De keerzijde van deze bescherming is de beroepstucht, in het algemeen belang opgelegd door en onder toezicht gesteld van de terzake bevoegde instellingen.’81
Verder overweegt het Hof aldus dat de advocaat in dienstbetrekking, ondanks dat hij is toegelaten als advocaat niet even onafhankelijk kan zijn van zijn werkgever als de externe advocaat. Volgens het Hof kan hij ‘minder doeltreffend met eventuele belangenconflicten tussen zijn beroepsverplichtingen en doelstellingen en wensen van zijn cliënt omgaan als een externe advocaat.’82 En doordat hij in loondienst is ‘kan een interne advocaat niet van de door
zijn werkgever gevolgde commerciële strategieën afwijken en zijn zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te handelen in het geding.’83 Tenslotte overweegt het Hof: ‘Daarbij
komt dat een interne advocaat in het kader van zijn arbeidsovereenkomst verzocht kan worden nog andere taken op zich te nemen, zoals in casu die van coördinator voor het mededingingsrecht, die een weer- slag kunnen hebben op het commerciële beleid van de onderneming. Dergelijke taken kunnen de nauwe banden van de advocaat met zijn cliënt enkel versterken.’84
Het Hof concludeert al met al dat vanwege de nauwe (economische) banden die een interne advocaat onderhoudt met zijn werkgever, van hem niet geacht kan worden in dezelfde mate onafhankelijk te zijn als de vrijgevestigde advocaat.85
81 Idem, r.o. 42. 82 Idem, r.o. 45. 83 Idem, r.o. 47. 84 Idem, r.o. 48.
27
De vraag die de advocatuur nadien heeft beziggehouden, is wat de reikwijdte is van het Akzo-arrest en de toepasselijkheid daarvan op de rechtspraktijk waarin de inhouse lawyer sinds 1997 een formele plaats had gekregen. De Hoge Raad oordeelde daartoe uiteindelijk - in sprongcassatie - dat, voor zover het Unierechtelijke mededingingsrecht niet van toepassing is, de advocaat in dienstbetrekking in beginsel wel een beroep op het verschoningsrecht kan doen:
Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.86
De vraag die blijft bestaan is of de onafhankelijkheid van de inhouse lawyer wel met voldoende waarborgen is omkleed. In dat verband wordt in het navolgende ingegaan op het professioneel statuut en wordt bezien hoe de rol van de advocaat in dienstbetrekking binnen de organisatie zich het best laat duiden.
3. Professioneel statuut
De onafhankelijkheid van de advocaat wordt in Nederland geacht verzekerd te zijn door het professionele statuut dat door hun werkgevers getekend wordt bij hun indiensttreding.87 De
werkgever verklaart hiermee de onafhankelijkheid van zijn advocaat-werknemer te respecteren en deze niet te hinderen bij de naleving van de op hem toepasselijke gedrags- en beroepsregels. Art. 5.12 van de Verordening op de advocatuur bepaalt in dat verband:
1. Een advocaat kan de praktijk uitsluitend in dienst uitoefenen van een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onderdelen e, f en g, indien hij een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut heeft, gelijk aan het model, bedoeld in het derde lid.
Het professioneel statuut is een document dat de werkgever en advocaat-werknemer dienen te ondertekenen op het moment van indiensttreding van de advocaat. Met ondertekening van dit
86 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR2013;BY6101, JBPr 2013/19, m.nt. N.A. Fanoy, r.o. 5.5. 87 Art. 5.12 Verordening op de Advocatuur.
28
statuut verklaart de werkgever de onafhankelijke betrekking tussen hem en de advocaat die hij in dienst neemt te respecteren en te garanderen. Indien het statuut niet wordt ondertekend ontbreken de waarborgen die in Nederland worden gesteld aan de onafhankelijke praktijkuitoefening van de advocaat, wat betekent dat de betreffende advocaat niet als een geheimhouder kan worden aangemerkt en hem geen beroep op het verschoningsrecht toekomt.88 Op grond van het statuut staat het de advocaat vrij om bepaalde opdrachten te
weigeren, indien deze zich niet verdragen met zijn professionele verantwoordelijkheid. Het professionele statuut bestaat ter bescherming van de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie per definitie een hiërarchische verhouding bestaat.89 Het statuut moet voorafgaand aan de indiensttreding aan
de deken worden overlegd.90
4. Shell-zaak
Grote ondernemingen werken, zoals gezegd, vaak met juristen die tevens zijn ingeschreven als advocaat. Evenzeer is het mogelijk dat juridische afdelingen van multinationals gevestigd zijn in een buitenland waar ook juristen werkzaam zijn die bij de balie in dat land staan ingeschreven. De vraag die allereerst speelt is of de buitenlandse inhouse advocaat, die niet gebonden is aan de Nederlandse normen, een beroep toekomt op het verschoningsrecht ten overstaan van een Nederlandse rechter of opsporingsautoriteit. Enerzijds valt te verdedigen dat moet worden teruggevallen op de lijn van het HvJ, dat een advocaat in dienstbetrekking, wegens een gebrek aan onafhankelijkheid geen beroep kan doen op het verschoningsrecht. Anderzijds is te betogen dat per geval moet worden nagegaan of de onafhankelijkheid van de advocaat in kwestie voldoende is gewaarborgd. In de praktijk kunnen voorgaande feiten leiden tot een lange discussie die sterk vertragend werkt op het opsporingsonderzoek.91
De Officier van Justitie stelde ten overstaan van de rechter-commissaris dat bepaalde documenten, die in 2016 bij een doorzoeking bij Shell zijn inbeslaggenomen, niet door het verschoningsrecht van de advocaten worden beschermd. De Officier komt tot die conclusie stellende dat de advocaten niet staan ingeschreven op het tableau van de Nederlandse Orde van
88 Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856. 89 Toelichting bij art. 5.12 Verordening op de Advocatuur.
90 Art. 5.15 lid 1 Verordening op de Advocatuur.. 91 Van der Horst en Klein 2019, p. 160.
29
advocaten en dat Shell niet gebonden is aan enig professioneel statuut nu dat niet is ondertekend, althans niet is overlegd. Het ging in deze zaak onder andere om communicatie over het olieveld van Shell tussen in Nederland, Groot-Brittannië en Nigeria werkzame advocaten.
Shell verweerde zich met de stelling dat de advocaten wel zijn ingeschreven en dat zij naar het recht van de jurisdictie van het land waar zij bij de balie zijn ingeschreven kwalificeren als advocaat. Daarom is communicatie met hen als advocaat en Shell als cliënt verschoningsgerechtigd.
De rechter-commissaris betrekt twee aspecten in haar beoordeling van de vraag of het verschoningsrecht de advocaten en Shell in deze zaak uitkomst biedt. Allereerst toetst zij de verhouding tussen de advocaten en hun cliënt aan de Advocatenwet. De rechter-commissaris komt op basis van alle toepasselijke artikelen uit die wet tot de conclusie dat de advocaten niet als geheimhouder kunnen worden aangemerkt vanwege het niet ondertekenen, althans ontbreken, van een door beide partijen ondertekend professioneel statuut.
De bezoekende advocaten van Shell zijn gebonden aan de verordeningen van de Nederlandse Orde van Advocaten.92 Volgens de rechtbank vloeit uit bovenvermelde artikel de verplichting
voort om ‘het professioneel statuut te ondertekenen, om de onafhankelijkheid van de advocaat te waarborgen en om ervoor te zorgen dat de advocaat zich onbelemmerd kan houden aan de beroeps- en gedragsregels van de advocatuur.’ Nu dergelijke statuten door Shell nooit zijn overgelegd is de onafhankelijkheid van de advocaten in de knel gekomen waardoor een onafhankelijke praktijkuitoefening niet kan worden gegarandeerd.93
Daarnaast stelt de rechtbank vast dat Shell ook ‘niet op andere wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich tegenover de bij haar werkzame advocaten heeft verbonden de onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels voor de advocatuur te bevorderen. Er zijn eerder aanwijzingen voor het tegendeel nu het hoofd
92 Art. 16f Advocatenwet.
93 Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856, kopje ‘in Nederland
30
van het Legal Department deel uitmaakt van het Executive Committee en daarmee medeverantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken binnen Shell.’94
5. De inhouse lawyer in zijn dienstbetrekking
De inhouse lawyer is de figuur bij uitstek die fraude of andersoortige wederrechtelijke praktijken binnen een bedrijf een halt kan toeroepen. Ideaal gezien heeft de inhouse advocaat toegang tot een grote bron aan informatie over het bedrijf waar hij in dienst is. De praktijk in binnen- en buitenland leert dat de inhouse lawyer meer dan eens een rol speelt in bedrijfsfraude, het faciliteren van illegale transacties of simpelweg nalaat zijn werkgever te beschermen tegen fraude of misstanden binnen het bedrijf.95 Daarmee verliest de advocaat in dienstbetrekking
andere (publieke) belangen uit het oog.
Er bestaan verschillende wijzen om de positie van de inhouse advocaat in een bedrijf te duiden. Bij deze duiding is van belang een begrip te krijgen van de context waarin de advocaat optreedt. In de (Angelsaksische) literatuur zijn grofweg twee opvattingen te ontwaren die omschrijven hoe een advocaat in dienstbetrekking zich dient op te stellen ten opzichte van zijn cliëntwerkgever, teneinde zijn toegang tot bedrijfsinformatie te optimaliseren. Enerzijds is er de opvatting die ervan uitgaat dat de advocaat zich moet opstellen als ‘vriend’ van de werkgever waar hij in dienst is.96 Anderzijds bestaat de opvatting dat de advocaat in
dienstbetrekking zich moet gedragen als een ‘poortwachter’ en in de betrekking met zijn cliëntwerkgever de nodige afstand dient te betrachten.97
Hammerhesh betoogt dat de advocaat in dienstbetrekking zich moet opstellen als vriend van zijn manager of bovengeschikte nu op die manier tussen beide een band van vertrouwen zal ontstaan. Een dergelijke vertrouwensband leidt er volgens Hammerhesh toe dat medewerkers van het bedrijf zich eerder tot de inhouse advocaat zullen wenden. Wanneer een advocaat zich als een (onafhankelijke) poortwachter opstelt zal dat de informele gesprekken ontmoedigen
94 De uitspraak van de rechtbank sluit evenwel niet uit dat de betreffende informatie niet alsnog onder
een afgeleid verschoningsrecht van een eventuele externe geheimhouder valt. Hierover zal de rechtbank nog nader beslissen.
95 De Shell-zaak is hiervan een voorbeeld. Maar zie ook de General-Motors zaak die speelde in de Verenigde Staten. Voor een uitvoerige beschrijving van die zaak zie: Kim 2016.
96 Fried 1976 en Hamermesh 2012. 97 Kim 2016.
31
waardoor de toegang tot informatie voor de inhouse advocaat bemoeilijkt wordt, aldus Hammerhesh. Een inhouse lawyer die ‘actief’ of ‘agressief’ onafhankelijk optreedt of zich gedistantieerd opstelt zal door zijn manager worden genegeerd en met eenzelfde achterdocht tegemoet worden getreden als bijvoorbeeld een medewerker van een opsporingsautoriteit.98
Kim daarentegen gelooft erin dat een advocaat in dienstbetrekking een meer afstandelijke houding moet innemen ten opzichte van de organisatie waar hij werkt. De inhouse lawyer dient de organisatie waar hij in dienst is te behoeden voor misstanden. Evenzeer mag van hem worden verwacht dat hij beroepsethische maar ook juridische problemen durft te adresseren. Daartoe moet de rol van inhouse lawyer worden gezien als een ware ‘gatekeeper’ van de organisatie waar hij in dienst is. Dat komt volgens Kim neer op een ‘private intermediar(y)
who can prevent harm to securities markets by disrupting the misconduct of (his or her) client representatives.’99
Zij wijst erop dat er geen bewijs bestaat voor de stelling dat een meer afstandelijke interne advocaat leidt tot een ‘chilling effect’ op de communicatie tussen de inhouse lawyer en andere medewerkers van het bedrijf waarin hij werkzaam is.100 De ‘lawyer as a friend’ visie
ondergraaft de beroepsethische plichten die op de advocaat rusten. Ten grondslag aan deze stelling, zo betoogt Kim, ligt het feit dat een interne advocaat is belast met grote (psychologische) druk die met het dienstverband gepaard gaan. Deze druk heeft onvermijdelijk effect op het handelen en de keuzes van de interne advocaat. In de hierna volgende paragraaf komt deze druk aan de orde.
6. Druk op de schouders van de inhouse lawyer
De advocaat in dienstbetrekking neemt een bijzondere positie in binnen het bedrijf waarin hij werkzaam is. Hij werkt, net als alle andere medewerkers, in loondienst maar bevindt zich door ondertekening van het statuut in een op papier onafhankelijke positie van zijn cliëntwerkgever. Door de bijzondere rol gaat de inhouse advocaat veelal gebukt onder een zwaardere druk dan een reguliere bedrijfsmedewerker. Om in kaart te brengen op welke manier het handelen van
98 Hamermesh 2012, p. 378 99 Kim 2016, p. 1869. 100 Ibid.
32
een advocaat in dienstbetrekking moet worden begrepen, moet niet zozeer worden gekeken naar de psyche van de advocaat in kwestie, maar moet worden bezien wat zijn organisatorische rol binnen het bedrijf is en welke soorten druk daarmee gemoeid gaan.101 Om inzicht te krijgen
in het beroepsethische kader dat betrekking heeft op de advocaat in dienstbetrekking is het relevant een drietal kernrollen van de advocaat in de organisatie te markeren, die elk een ander soort druk op zijn schouders.
Allereerst wordt de advocaat geacht op te treden als een, in de woorden van Kim, faithful
agent.102 Van de inhouse lawyer wordt verwacht dat hij specialistische expertise heeft die door
het bedrijf waar hij in dienst is kan worden aangewend teneinde (juridische) bedrijfsproblemen op te lossen. De inhouse lawyer is niet zomaar een werknemer, maar een werknemer die zich ervan bewust is dat hij specialistische kennis in pacht heeft die hij ten bate van het bedrijf moet zien in te zetten, mede om het bedrijf voor misstanden (en eventuele schandalen) te behoeden. Door de bijzondere hoedanigheid waarin de advocaat in loondienst optreedt wordt hij onderworpen aan een druk die zich in het Nederlands het best als ‘beroepsdruk’ laat omschrijven.103 Deze druk kan ertoe leiden dat het beoordelingsvermogen van de advocaat
wordt vervormd.
Met deze ‘beroepsdruk’ houdt verband het in de literatuur opgeworpen argument dat de inhouse
lawyer, door inbedding in de organisatie van zijn werkgever, juist beter in staat is kennis te
nemen van de structuur van de organisatie dan een externe advocaat. Daarmee ligt het in zijn het vermogen om ethische problemen en gevaren eerder te signaleren dan externe advocaten. Verder speelt hun vermogen om te netwerken binnen de organisatie een positieve rol nu dit meebrengt dat zij sterke relaties kunnen opbouwen en zichzelf een machtspositie kunnen verschaffen van waaruit hun betrokkenheid met ethische problematiek wordt vergroot.104
Ten tweede bestaat de druk die voortvloeit uit de ondergeschikte rol die de inhouse lawyer als werknemer van de organisatie inneemt. Omdat de inhouse lawyer in dienstverband werkzaam is wordt op hem doorgaans verticale druk uitgeoefend door de hogere gezag bekleders in het
101 Kim 2005, p. 1077. 102 Kim 2005, p. 1008.
103 Kim noemt dit in ‘The Banality of Fraud’ (p. 1008) ‘alignment pressures.’ 104 Le Mire 2011, p. 24.
33
bedrijf. De verstandsverhouding die de inhouse lawyer er met zijn leidinggevende op nahoudt leidt tot een op de schouders van de inhouse lawyer rustende ‘gehoorzaamheidsdruk.’105 De inhouse lawyer komt onder druk te staan te gehoorzamen aan hetgeen hem van hogerhand
wordt opgedragen, waardoor hij vermoedelijk minder snel onethisch handelen binnen het bedrijf zal rapporteren. Deze druk wordt van een extra dimensie voorzien nu de advocaat voor zijn salaris afhankelijk is van zijn cliëntwerkgever en daarmee van de gezagsbekleders die over hem de leiding en het toezicht hebben.106
Ten slotte vervult de advocaat in dienstbetrekking een rol binnen een team en opereert hij dus als een teamspeler.107 Hij staat als werknemer niet enkel onder gehoorzaamheids- en
beroepsdruk, die in verticaal verband door het bestuur of de betreffende manager worden uitgeoefend, ook is de inhouse lawyer onderdeel van een organisatie met soms honderden medewerkers. Zijn deelname hieraan leidt ertoe dat hij ook in horizontaal opzicht pressie ondervindt, hetgeen onvermijdelijk lijkt bij te dragen aan onethisch gedrag. De inhouse lawyer wordt onderworpen aan deze conformiteitsdruk nu hij binnen het bedrijf persoonlijke banden heeft opgebouwd met collega’s die hij als gelijkgestemden is gaan beschouwen. Het is in het verlengde daarvan goed voor te stellen dat het moeilijk is voor een inhouse lawyer een visie op een complexe juridische kwestie te verkondigen die haaks staat op de visie van zijn collega’s over dezelfde kwestie.
Psychologisch onderzoek heeft daarbij uitgewezen dat groepsnormen gedrag van individuen kunnen beïnvloeden, zelfs in de aanwezigheid van objectieve gedragsstandaarden.108
Groepsconsensus is daarmee een niet te verwaarlozen factor om het gedrag van individuen in groepen te verklaren. Er bestaan voor de individuele werknemer verschillende motivaties om zich te conformeren aan de groepsnormen en de in organisatie bestaande consensus. De belangrijkste reden dat aan conformiteitsdruk wordt toegegeven schuilt vermoedelijk in het normale verlangen van het individu om te vermijden dat hij wordt gestigmatiseerd als ‘afwijkend van de groep’ of als ‘dissident’ wordt gezien. Dit gevaar ligt in mijn ogen in het bijzonder bij een advocaat die in dienstbetrekking werkt. Gesteld kan immers worden dat hij zich beroepsmatig op een eiland in de organisatie bevindt. Hij staat vermoedelijk vooral in
105 Kim 2005, p. 1001.
106 Zie toelichting bij art. 5.9 Verordening op de Advocatuur. 107 Kim 2005, p. 1019
