De discussie over de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de (interne) advocaat, die in dit onderzoek aan de orde is gesteld, valt uiteen in twee delen. Enerzijds luidt de kritiek dat het verschoningsrecht oneigenlijk wordt ingezet om zo (gevoelige) informatie te verhullen. In dat licht wordt veelal geopperd dat het recht nauwer zou moeten worden geformuleerd. Van belang zou enkel moeten zijn of de advocaat in juridische zin bij de betreffende documenten betrokken is (geweest). Die kritiek is in mijn ogen niet goed te begrijpen. Uit Europese rechtspraak blijkt dat het bij de reikwijdte van het verschoningsrecht niet zozeer gaat om het juridische gehalte van de betreffende informatie, maar om de (adviserings)context waarin de informatie wordt vastgelegd of verzameld. Dit brengt met zich mee dat in beginsel ook de (cliënt van de) advocaat die optreedt als feitenonderzoeker door geheimhouding wordt beschermd, en de advocaat zich kan beroepen op het verschoningsrecht. Toch kunnen in verband met dat feitenonderzoek twijfels worden geplaatst bij de onafhankelijkheid van de advocaat-onderzoeker ten aanzien van de aanpak en conclusies van het onderzoek.
Anderzijds worden in het kader van de advocaat in dienstbetrekking zorgen geuit over diens onafhankelijkheid. In Nederland wordt die onafhankelijkheid geacht te zijn verzekerd door ondertekening van een professioneel statuut. Ontbreekt dit statuut dan wordt de interne advocaat niet beschermd door het legal privilige en komt hem geen beroep op het verschoningsrecht toe. Wordt het statuut wel ondertekend dan wordt de inhouse lawyer gelijkgeschakeld met de vrijgevestigde advocaat. Dat brengt mee dat hij aan dezelfde gedragsregels en aan het advocatentuchtrecht is onderwerpen.
De vraag die in dit onderzoek naar voren kwam is of het de inhouse lawyer zonder meer vrijstaat zich op het verschoningsrecht te beroepen, ingeval het statuut door hemzelf en zijn werkgever is ondertekend en overlegd. In mijn ogen is het statuut onvoldoende om de onafhankelijkheid van de interne advocaat jegens zijn cliëntwerkgever te verzekeren. Het biedt
42
slecht een papieren garantie op onafhankelijkheid, terwijl dit nu juist een diepgaand concept is dat niet in een drie pagina’s tellend document is te vatten. Het is essentieel dat de inhouse lawyer negatieve vrijheid ervaart in zijn beroep, temeer nu op hem een beroepsmatige maatschappelijke plicht rust. Om de onafhankelijkheid, in de breedste zin van het woord, die daarvoor is vereist te kunnen waarborgen, althans een poging daartoe te wagen, is verdergaande organisatorische inbedding van de advocaat in dienstbetrekking nodig.
In mijn ogen verdient het aanbeveling een onafhankelijk bedrijfsorgaan in het leven te roepen dat belast wordt met het toezicht op de afdeling waar de interne advocaat werkt. Dit maakt dat de (verticale) beroeps- en gehoorzaamheidsdruk, die op de schouders van de advocaat in dienstbetrekking rust, wordt verzacht. Wordt de interne advocaat echter aan zijn lot overgelaten, dan is het hopen dat zij sterk in hun schoenen staan en niet onder de bijzondere druk die op hun schouders rust bezwijken. Ondertussen doen zij zich er hoe dan ook goed aan zich ervan te vergewissen dat er een grote maatschappelijke belang op hun schouders rust en dat een onafhankelijke beroepsuitoefening hen in staat stelt dit belang te dienen. Ten aanzien van dat laatste kan filosofische verdieping wel eens wonderen doen.
43 VII. Bronnenlijst
Literatuur:
Berlin 1958
I. Berlin, ‘Two Concepts of Liberty: Four Essays On Liberty,’ Oxford, England: Oxford
University Press, 1969.
Skinner 1971
B.F. Skinner, ‘Beyond Freedom and Dignity,’ Hackett Publishing Company, INC, reprinted 2002.
Fried 1976
C. Fried, ‘The Lawyer As Friend: The Moral Foundations of the Lawyer-Cliënt Relation’, Yale L.J. 1060 (1976).
Karlan 1999
P.S. Karlan, ‘Two Concepts of Judicial Independence,’ California Law Review 535 (1999).
Fernhout 2004
F.J. Fernhout, ‘Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken’ (diss.), Uitgeverij Gianni 2004.
Kim 2005
S.H. Kim, ‘The banality of fraud: re-situating the inside counsel as gatekeeper’, Fordham Law
Review 983 (2005-2006).
Fanoy & Bannier 2008
N. Fanoy en F. Bannier, ‘De advocaat’, in: F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht: handboek voor de advocaat, medisch hulpverlener, notaris en geestelijke, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008..
Le Mire 2011
44 Hamermesh 2012
L.A. Hamermesh, ‘Who let you into the house?’, Wisconsin Law Review 359 (2012).
Böhler 2012
B. Böhler, ‘Vrij, onverveerd’, Vossiuspers UvA, 12 september 2012.
Bertens & Vellinga-Schootstra 2013
T. Bertens & F. Vellinga-Schootstra, ‘Beroepsgeheim en verschoningsrecht in het strafprocesrecht’, In: Preadviezen 2013, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht
van België en Nederland (blz. 171-235). Den Haag: Boom Juridische uitgevers.
Sluysmans en De Graaff 2015
J.A.M.A. Sluysmans en R.L. de Graaff, ‘De reikwijdte van het verschoningsrecht’, Het
Advocatenblad 29 oktober 2015.
Van Kampen & Leliveld 2015
P.T.C. van Kampen & J. Leliveld, ‘Trust me, I’m a Lawyer: intern onderzoek door advocaten tegen de achtergrond van de kernwaarden van de advocatuur.’, Strafblad 2015.5 (2015).
Deutz, Korsten en de Vries 2015
K.F. Deutz, L.E.J. Korsten en Y. de Vries, ‘Het civiele verschoningsrecht van de advocaat op de tocht?’, Bedrijfsjuridische berichten 2015/135.
Sluysmans en De Graaff 2016
J.A.M.A. Sluysmans en R.L. de Graaff, ‘Het advocatuurlijke verschoningsrecht’, NJB september 2016, afl. 31.
Kim 2016
45 Fanoy 2016
N. Fanoy, ‘Verschoningsrecht van de advocaat: Veilige haven, geen vrijplaats’, Ars Aequi 2016.
Fanoy 2017
N. Fanoy, ‘De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat: Een onderzoek naar het beginsel van vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt in rechtsvergelijkend perspectief’, Maklu: Apeldoorn-Antwerpen 2017.
Van der Horst & Klein 2019
M. van der Horst & R. Klein, ‘Het verschoningsrecht, de toekomst met vertrouwen tegemoet?’,
Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming, Straf- en bestuursrechtelijke handhaving van
financieel-economisch recht 2019 nr. 4.
Doorenbos 2019
D. Doorenbos, ‘Een advocaat in de cc is daar iets mis mee?’, NJB 2019/25.
De Wolff 2020
D. de Wolff, ‘De kernwaarden van de advocatuur’ (in voorbereiding), deel beschikbaar gesteld via de Canvas-pagina van de UvA ten behoeve van het vak Advocatuur & Beroepsethiek.
Bannier 2020
F. Bannier, ‘Handboek advocatengedragsrecht: Zoals een behoorlijk advocaat betaamt’, ‘s- Hertogenbosch: Gompel & Svacina 2020.
Jurisprudentie:
Rechtbanken:
- Rechtbank Den Haag 14 januari 2015, JOR 2015/141 m.nt. S.R. van Breukelen. - Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856.
46 Hoge Raad: HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258. HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE6324, NJ 2004, 47. HR 2 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1985:AC9067, NJ 1986, 174. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173. HR 18 december 1998, NJ 2000, 341, m.nt. Asser. HR 7 juni 1985, NJ 1986, 174, m.nt. Haardt HR 13 januari 2006, NJ 2006, 480, m.nt. Rutgers. HR 25 oktober 1985, NJ 1986/176. HR 23 november 1990, NJ 1991, 761, m.nt Francken. HR 8 december 1995, NJ 1996/708. HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0526, NJ 2011, 537. HR 11 april 1913, NJ 1913 HR 29 maart 1994, NJ 1994/537 HR 29 juni 2004, NJ 2005/273, m.nt. G. Knigge. HR 11 januari 2006, NJ 2006/480 HR 24 januari 2006, NJ 2006/109.
Hof van Justitie:
HvJ EU 18 mei 1981, 155/79 (AM & S Europe limited/Commissie).
HvJ EU 14 juli 2010, ECLI:EU:C:2010:512 (Akzo Nobel), m.nt. A.P.W. Duijkersloot.
Kamerstukken: - Kamerstukken II 1994-95, 24 252, nr. 1. - Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 12. - Kamerstukken II 2015/2016, 29279, 289. - Kamervragen 8 juli 2019. - Kamerstukken II 2019/20, 2248. Overig:
- Rapport van de interdepartementale werkgroep Domeinmonopolie Advocatuur, 27 juni 1995.
- V. van Der Boon, ‘OM: beperk verschoningsrecht advocaat en notaris’, Het Financieele
Dagblad 19 juni 2015.
- I. van Domselaar, Interview: ‘Ik zou een oproep aan advocaten doen: toon publiek leiderschap’, NRC Handelsblad 4 januari 2019.
47
- D. de Wolff, ‘Geheimen achter een cordon bedrijfsadvocaten, kan dat?’, NRC
Handelsblad 1 juli 2019.
- M. Groothuizen & M. van Nispen, ‘Fraudeonderzoek door eigen advocaat vergroot risico op misleiding OM’, Financieel Dagblad 9 juni 2020.