FRESH START BIJ FAILLISSEMENT: EEN VALSE START?
EEN KRITISCHE ANALYSE VAN DE HUIDIGE KWIJTSCHELDINGSREGELING IN
VERGELIJKING MET HET VOORMALIGE REGIME VAN DE VERSCHOONBAARHEID
Aantal woorden: 35.998
Jordi Lenssens
Studentennummer: 01402327
Promotor: Prof. dr. Joke Baeck
Commissaris: Dhr. Dimitri Sonck
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de richting Rechten
Ondergetekende verklaart dat de inhoud van deze masterproef mag worden geraadpleegd en/of gereproduceerd voor persoonlijk gebruik. Het gebruik van deze masterproef valt onder de bepalingen van het auteursrecht en bronvermelding is steeds noodzakelijk.
DANKWOORD
Deze masterproef staat in grote mate symbool voor het afsluiten van mijn vijfjarige academische rechtenopleiding. Het schrijven van deze masterproef, en bij uitbreiding het doorlopen van de gehele opleiding, verliep logischerwijze niet altijd even vlot. Desondanks kan ik met de nodige trots dit eindwerk presenteren. Dit eindresultaat zou weliswaar niet mogelijk zijn geweest zonder de gewaardeerde hulp van bepaalde personen. Traditiegetrouw wens ik bijgevolg van deze gelegenheid gebruik te maken om hen hiervoor oprecht te bedanken.
Vooreerst wil ik mijn promotor, professor Joke Baeck, bedanken voor het aanreiken van dit boeiende onderwerp, waardoor ik de mogelijkheid kreeg om mijn masterproef te schrijven in een rechtsgebied dat nauw aansluit bij mijn interesses. Daarnaast stond professor Baeck steeds klaar om mijn (talrijke) vragen te beantwoorden en haar deskundig advies was tevens onontbeerlijk om dit eindwerk te kunnen voorleggen. Daarenboven wens ik mijn vriendin te bedanken voor de morele steun tijdens de moeilijke momenten. Zij bood afleiding op momenten waarop stress de overhand nam. Haar onvoorwaardelijke steun gaf mij de nodige motivatie om te blijven doorzetten.
Voorts verdienen mijn ouders, grootouders en zus ook een speciale vermelding. In de eerste plaats wens ik mijn ouders te bedanken voor de vrijheid die zij mij gaven om zelf mijn studiekeuze te bepalen en zo mede mijn dromen mogelijk te maken. Daarnaast ben ik zowel mijn (groot)ouders als mijn zus dankbaar om mij gedurende mijn opleiding te blijven motiveren en een luisterend oor te bieden indien ik daar behoefte aan had.
Tot slot wens ik de personen te bedanken die hun kostbare tijd hebben vrijgemaakt om mijn masterproef na te lezen en waar nodig te verbeteren.
Jordi Lenssens
INHOUDSOPGAVE
DANKWOORD ... I
INLEIDING ... 1
DEEL I. DE BELGISCHE FRESH START BIJ FAILLISSEMENT: VROEGER EN NU ... 3
HOOFDSTUK I: SITUERING ... 3
Afdeling 1. Begrip ‘fresh start’ ... 3
HOOFDSTUK II: VERSCHOONBAARHEID VERSUS KWIJTSCHELDING ... 6
Afdeling 1. Verschoonbaarheid ... 6
§ 1. De verschoonbaarheid als gunst voor de gefailleerde natuurlijke persoon ... 6
§ 2. ‘Reparatie’ via de wet van 4 september 2002 ... 8
§ 3. Toepassingsgebied ratione personae ... 9
§ 4. Toepassingsgebied ratione materiae ... 11
§ 5. Procedure ... 13
A. Samenstelling van de boedel ... 13
B. Tijdstip van verschoonbaarheid ... 14
C. Verloop van de procedure ... 15
D. Rechtsmiddelen tegen de beslissing tot verschoonbaarheid ... 16
§ 6. Gevolgen van de verschoonbaarheid ... 19
§ 7. Kritieken op het begrip ‘verschoonbaarheid’ ... 20
Afdeling 2. Schuldkwijtschelding ... 21
§ 1. Naar een modern insolventierecht ... 21
§ 2. Kwijtschelding: een (quasi-)automatisme? ... 23
A. Weigering van de kwijtschelding ... 25
§ 3. Wie kan van de kwijtschelding genieten? ... 28
§ 5. Omvang van de kwijtschelding ... 31
Afdeling 3. Bevrijding van de (huwelijks)partner van de gefailleerde ... 32
§ 1. Verschoonbaarheid ... 32
A. Toepassingsgebied ratione materiae ... 35
B. Wat met artikel 24bis van de Faillissementswet van 1997? ... 38
§ 2. Kwijtschelding ... 39
A. Toepassingsgebied ratione materiae ... 40
Afdeling 4. Bevrijding van de kosteloze (persoonlijke) borgsteller ... 42
§ 1. Verschoonbaarheid ... 42
A. Toepassingsgebied ratione personae ... 44
B. Procedurele aspecten ... 46
1. Algemeen ... 46
2. Verplichtingen van de partijen ... 47
§ 2. Kwijtschelding ... 48
HOOFDSTUK III: FAILLISSEMENTSFRAUDE ... 51
DEEL II. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE ... 55
HOOFDSTUK I: ACHTERGROND... 55
HOOFDSTUK II: VERENIGDE STATEN ... 57
Afdeling 1. Inleiding ... 57
Afdeling 2. Chapter 7 Bankruptcy Code ... 58
§ 1. Personeel toepassingsgebied ... 58
§ 2. Discharge of een bevrijding van de restschulden ... 61
HOOFDSTUK III: NEDERLAND ... 67
Afdeling 1. Inleiding ... 67
Afdeling 2. Wet schuldsanering natuurlijke personen ... 67
§ 2. Toelatingsvoorwaarden ... 68
§ 3. Procedurele aspecten ... 71
§ 4. Een schone lei? ... 72
Afdeling 3. Faillissement ... 76
Afdeling 4. Situatie borg en (huwelijks)partner in het Nederlandse faillissementsrecht ... 78
CONCLUSIE ... 80 BIBLIOGRAFIE ... 83 § 1. Rechtsleer ... 83 A. België ... 83 1. Boeken ... 83 2. Bijdragen in verzamelwerken ... 84 3. Bijdragen in tijdschriften ... 86 4. Onlinebronnen ... 89 B. Verenigde Staten ... 89 1. Boeken ... 89 2. Bijdragen in tijdschriften ... 90 3. Onlinebronnen ... 91 C. Nederland ... 91 1. Boeken ... 91 2. Bijdragen in verzamelwerken ... 92 3. Bijdragen in tijdschriften ... 92
INLEIDING
1. Deze masterproef handelt over de fresh start bij faillissement. In de huidige maatschappelijke context is een studie over de herstart (fresh start) bij faillissement enorm relevant. Cijfers tonen immers aan dat het aantal startende ondernemers jaarlijks stijgt. In 2018 zijn een recordaantal nieuwe ondernemingen gesticht en deze trend lijkt zich in 2019 verder te zetten.1 Zo zijn er in de eerste drie maanden van 2019 27.667
ondernemingen opgericht, het hoogste cijfer in tien jaar.2 Ondernemen houdt echter ook risico’s in,
waardoor er tevens heel wat ondernemers gedwongen worden om hun bedrijfsactiviteiten vroegtijdig stop te zetten. Om startende ondernemers niet te ontmoedigen, wordt door de wetgever bijgevolg sterk ingezet op de fresh start bij faillissement.3
Een ondernemer wiens onderneming niet succesvol blijkt te zijn, moet de mogelijkheid krijgen om te leren uit zijn fouten. Deze meer ondernemersgezinde benadering vormt voortaan het uitgangspunt.4 Zo werd bij
de invoeging van Boek XX in het Wetboek van Economisch Recht (hierna: WER) het regime van de verschoonbaarheid vervangen door de schuldkwijtschelding.5 De kwijtscheldingsregeling dient de
opportuniteit tot het verkrijgen van een nieuwe start voor de gefailleerde natuurlijke persoon aanzienlijk te versoepelen.6 Het opzet van deze masterproef bestaat er bijgevolg in om na te gaan in hoeverre de
nieuwe kwijtscheldingsregeling een grotere stimulans biedt voor een fresh start bij faillissement in vergelijking met het oude regime inzake verschoonbaarheid. Daarnaast onderzoekt deze scriptie de wijze waarop de Nederlandse en ‘Amerikaanse’ wetgevers een tweede kans voor de gefailleerde trachten te bevorderen.
2. In het eerste deel van deze masterproef zal de nodige aandacht uitgaan naar de wijze waarop de gunst van de fresh start bij faillissement op dit moment wordt verleend door de Belgische wetgever aan de gefailleerden. Hierbij is het essentieel om het huidige concept ‘kwijtschelding’ tegenover de voormalige
1 UNIZO VZW, GRAYDON BELGIUM NV en UCM, Startersatlas 2019, 1 mei 2019,
www.unizo.be/sites/default/files/startersatlas_2019_be_1.pdf (consultatie 28 maart 2020), 54. 2 Ibid.
3 K. GEENS, De sprong naar het recht voor morgen. Hercodificatie van de basiswetgeving, 6 december 2016,
www.koengeens.be/policy/hercodificatie (consultatie 7 augustus 2019), 66, nr. 211.
4 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX "Insolventie van ondernemingen", in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 3.
5 Infra 23, nr. 31. 6 Infra 4-5, nr. 7.
regeling inzake verschoonbaarheid te plaatsen en beide concepten met elkaar te vergelijken. In dit voornamelijk beschrijvend gedeelte van het onderzoek wordt er eveneens bijzondere aandacht besteed aan de mogelijke gevolgen van de bevrijdingsregel voor de borgen en (huwelijks)partners van de gefailleerden. Voorts kan ook een kritische evaluatie van de nieuwe kwijtscheldingsregeling niet ontbreken. De onderzoeksmethode die doorheen het grootste deel van de masterproef wordt gehanteerd, is het bureauonderzoek. Meer specifiek komt in het eerste deel hoofdzakelijk literatuurstudie aan bod. Daarnaast zullen evenwel ook een drietal interviews worden afgenomen met een aantal betrokken partijen bij een faillissementsprocedure om zo een beter inzicht te krijgen in de materie.
3. Tot slot zal in het tweede deel van deze masterproef onderzocht worden op welke wijze de fresh start bij faillissement wordt bevorderd in Nederland en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: Verenigde Staten). Het Belgische ‘tweede kans’-beleid kan getoetst worden aan dat van Nederland en de Verenigde Staten. Dit biedt de mogelijkheid om enerzijds een aantal afwijkende principes te identificeren en anderzijds waar mogelijk inspiratie te halen om de huidige Belgische ‘tweede kans’-doctrine bij faillissement aan te passen.
Het tweede deel van de masterproef bestaat derhalve uit een rechtsvergelijkende studie, waarbij een vergelijking van de Belgische fresh start met die van Nederland en de Verenigde Staten plaatsvindt. Allereerst viel de keuze op de Verenigde Staten, aangezien het principe van de fresh start zich daar heeft ontwikkeld.7 Daarnaast krijgt het Nederlandse rechtsstelsel de voorkeur op andere rechtsstelsels. Ondanks
de nauwe verwantschap van België met Nederland wijken beide rechtsstelsels immers toch in belangrijke mate af van elkaar. Zo bevat het Nederlandse faillissementsrecht sensu stricto, anders dan de Belgische faillissementswetgeving, geen concreet bevrijdingsmechanisme ten behoeve van de gefailleerde.8 Dit in
tegenstelling tot bijvoorbeeld het Franse rechtsstelsel, waar de fresh start bij faillissement in grote lijnen gelijkaardig is aan de Belgische invulling van dit principe.9
7 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding” in H. BRAECKMANS, F. DE TANDT, E. DIRIX, E. VAN CAMP en T. LYSENS (eds.), Faillissement & Reorganisatie, Mechelen, Kluwer, 2018, (1) 4, nr. 1 (hierna: B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”).
8 Infra 76-77, nr. 112-114.
DEEL I. DE BELGISCHE FRESH START BIJ FAILLISSEMENT: VROEGER EN NU
4. In dit eerste deel wordt het voormalige regime van de verschoonbaarheid vergeleken met het actuele concept van kwijtschelding. Na een uitgebreid chronologisch overzicht van de diverse horden die genomen dienden te worden om de huidige kwijtscheldingsregeling te bereiken, komen de voor deze masterproef meest relevante vernieuwingen uit Boek XX WER aan bod. Hierbij ligt de nadruk op de verschillen tussen beide regimes. Vervolgens verschuift de aandacht naar de gevolgen van de bevrijdingsregeling voor de andere belanghebbenden, waaronder voornamelijk de borgen en (huwelijks)partners van de gefailleerden. Ter afsluiting wordt dieper ingegaan op de problematiek inzake faillissementsfraude in België.
HOOFDSTUK I: SITUERING
Afdeling 1. Begrip ‘fresh start’
5. De fresh start is kort samengevat de tweede kans die wordt aangeboden aan een natuurlijke persoon die wordt geconfronteerd met een schuldenlast.10 Het is duidelijk dat naast een faillissement er nog andere
mogelijkheden bestaan om een nieuwe start te realiseren. In het kader van deze masterproef zal de focus evenwel uitsluitend liggen op de fresh start bij faillissement.
6. Het faillissementsrecht heeft als voornaamste doelstelling om financieel reddeloze ondernemingen uit het handelsverkeer te halen.11 Dergelijke ondernemingen vormen immers een gevaar voor hun
handelspartners, vermits de kans bestaat dat ‘gezonde’ ondernemingen door achterstallige betalingen zelf in moeilijkheden komen. Desondanks moet de gefailleerde natuurlijke persoon voortaan wel steeds de mogelijkheid krijgen om na het afsluiten van het faillissement met een schone lei te beginnen.12 Dit bleek
in het verleden evenwel niet zo vanzelfsprekend te zijn voor de wetgever.
Zo kon tot voor de inwerkingtreding van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 de gefailleerde levenslang achtervolgd worden door zijn schuldeisers voor de schulden die overbleven na het afsluiten van
10 S. BRIJS, “’Fresh start’ en ‘discharge’ ingevoerd in het Belgische insolventierecht: een tweede kans voor de wetgever?” in P. GERARD (ed.), Mélanges Philippe Gérard, Brussel, Bruylant, 2002, (151) 157, nr. 5.
11 G. STRAETMANS, Economisch recht. Leidraad voor studenten, Oud-Turnhout, Gompel & Svacina, 2019, 556. 12 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX "Insolventie van ondernemingen", in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 97-98.
het faillissement.13 Voormalig artikel 450, eerste lid van de Faillissementswet van 18 april 1851 voorzag
namelijk niet in een bevrijding van de restschulden voor de gefailleerde handelaar die een natuurlijke persoon was.14 Hierdoor was het niet eenvoudig voor de gefailleerde handelaar om na het afsluiten van het
faillissement nieuwe ondernemingsactiviteiten op te starten. Alle verworven inkomsten uit de nieuwe bedrijfsactiviteiten kwamen immers ten gunste van de schuldeiser(s). In de loop van de jaren negentig groeide evenwel het aantal voorstanders van een meer ondernemersgezinde benadering.15 Volgens deze
benadering, die uit de Verenigde Staten kwam overgewaaid, dienden ondernemers die in het verleden reeds ‘faalden’ en tegen een faillissement waren aangelopen een nieuwe kans aangeboden te krijgen.16
Doordat de Faillissementswet van 1997 voorzag in de mogelijkheid om de gefailleerde natuurlijke persoon bij het afsluiten van het faillissement verschoonbaar te verklaren, werd deze pragmatische benadering uiteindelijk ook wettelijk verankerd.
7. Stelselmatig ging de wetgever zich nadien meer en meer toeleggen op het uitvaardigen van maatregelen ter bevordering van een tweede kans voor ondernemers met financiële moeilijkheden.17 Zo concludeerde
de Europese Commissie, naar aanleiding van een onderzoek dat reeds in 2010 aanving, dat men in Europa toch nog steeds in grote mate focust op de ‘fout’ die bij een faillissement komt kijken.18 Dit in tegenstelling
tot de ‘Amerikaanse’ mentaliteit, die een faillissement eerder beschouwt als een leerproces voor de ondernemer.19 Daarenboven toonde datzelfde onderzoek aan dat er in Europa nog steeds een stigma hangt
rond het begrip ‘faillissement’, vermits zowel eerlijke als bedrieglijke faillissementen op hoofdzakelijk dezelfde wijze worden behandeld.20 Minister van Justitie Koen Geens wou bijgevolg met de introductie van
de vernieuwde kwijtscheldingsregeling enerzijds een einde stellen aan de negatieve connotatie die rond het begrip ‘faillissement’ hangt, en anderzijds het ondernemerschap promoten en een nieuwe start faciliteren.21 Door van de kwijtschelding van de restschulden een quasi-automatisme te maken, wordt de
13 Faillissementswet van 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997, 28.562 (hierna: Faillissementswet van 1997). 14 Faillissementswet van 18 april 1851, BS 24 april 1851, 993.
15 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 4, nr. 1. 16 Ibid.
17 A. VAN HOE, Het nieuwe insolventierecht in vogelvlucht, Antwerpen, Intersentia, 2019, 1.
18 B.E. ADLER, D.G. BAIRD en T.H. JACKSON, Bankruptcy: Cases, Problems and Materials, New York, Foundation Press, 2007, 560.
19 Ibid.
20 EUROPESE COMMISSIE, Business Dynamics: Start-ups, Business Transfers and Bankruptcy, 2011,
https://ec.europa.eu/docsroom/documents/10448/attachments/1/translations/en/renditions/pdf (consultatie 7 augustus 2019), 139.
21 K. GEENS, De sprong naar het recht voor morgen. Hercodificatie van de basiswetgeving, 6 december 2016,
drempel voor ondernemers om meer risico’s te nemen immers in grote mate verlaagd. De vervanging van het voormalige regime van de verschoonbaarheid door een kwijtschelding van de restschulden, past dan ook perfect bij de doelstelling van de wetgever om de ‘tweede kans’-doctrine binnen de vernieuwde insolventiewetgeving te bevorderen.
8. Ook de richtlijn die het Europees Parlement samen met de Raad in 2019 uitvaardigde, is in dit kader niet onbelangrijk.22 De insolventierichtlijn, die uiterlijk op 17 juli 2021 door de lidstaten dient te worden omgezet
in nationaal recht, bevat immers een aantal bepalingen met betrekking tot de kwijtschelding van de restschulden. Deze richtlijn vormde op die manier een belangrijke stimulans voor de Belgische wetgever om het regime van de kwijtschelding reeds te introduceren met de invoering van de wet van 11 augustus 2017.23 De incorporatie van dit nieuwe begrip in Boek XX van het Wetboek van Economisch Recht toont
bijgevolg aan dat de Belgische faillissementswetgeving, in tegenstelling tot wat het geval is in sommige andere rechtsstelsels, in de eerste plaats erg voordelig is voor de schuldenaar.24
22 Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132, Pb.L. 26 juni 2019, 18-55 (hierna: insolventierichtlijn).
23 Wet van 11 augustus 2017 houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht, BS 11 september 2017, 83.100 (hierna: wet van 11 augustus 2017).
HOOFDSTUK II: VERSCHOONBAARHEID VERSUS KWIJTSCHELDING
9. In dit hoofdstuk zullen de verschillen tussen de voormalige regeling inzake verschoonbaarheid en het huidige regime van de kwijtschelding verder onder de loep worden genomen. Allereerst zal het vroegere mechanisme van de verschoonbaarheid worden besproken, om vervolgens over te gaan tot een kritische reflectie van de nieuwe kwijtscheldingsregeling. Zo passeren onder meer de materiële en personele toepassingsgebieden van beide regimes de revue. Daarnaast focust dit hoofdstuk zich ook op de procedurele elementen van de bevrijdingsregeling en de concrete gevolgen die met deze bevrijding gepaard gaan. Tevens kan zowel de situatie van de borgsteller als de situatie van de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde niet onbesproken blijven.
Afdeling 1. Verschoonbaarheid
§ 1. De verschoonbaarheid als gunst voor de gefailleerde natuurlijke persoon
10. Zoals eerder aangehaald, duurde het tot de inwerkingtreding van de Faillissementswet van 1997 alvorens een meer ondernemersgezinde benadering, naar analogie met het ‘Amerikaanse’ principe van de
fresh start, ook in het Belgische insolventierecht echt doorbrak.25 Krachtens artikel 80 van de
Faillissementswet van 1997 kon de toenmalige rechtbank van koophandel bij het afsluiten van het faillissement zonder enige belemmering beslissen over de verschoonbaarheid van de gefailleerde. Deze evolutie was in de eerste plaats voordelig voor de gefailleerden. Zo stelde artikel 82, eerste lid van de Faillissementswet van 1997 dat de schuldeisers de gefailleerde niet meer konden vervolgen zodra de gefailleerde verschoonbaar werd verklaard. Doordat de Faillissementswet van 1997 evenwel geen criteria oplegde aan de rechtbanken voor de beoordeling van de verschoonbaarheid, was de rechtspraak omtrent deze materie in die periode erg divergent.26 De ruime discretionaire vrijheid van de rechters leidde dan ook
tot rechtsonzekerheid bij de betrokkenen.
Wanneer de gefailleerde in het verleden een bepaalde strafrechtelijke veroordeling had opgelopen of welbepaalde misbruiken had begaan, was het evenwel niet toegestaan om hem te bevrijden van zijn
25 Supra 4, nr. 6.
26 A. CUYPERS, “De verschoonbaarheid van de gefailleerde en de positie van echtgenoot en borgen in de gerepareerde Faillissementswet”, TBH 2003, (267) 270, nr. 8; B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 5, nr. 3.
restschulden.27 Indien de gefailleerde finaal niet verschoonbaar werd verklaard, verkregen de schuldeisers
wederom de mogelijkheid om ieder individueel hun rechtsvordering tegen diens goederen uit te oefenen.28
Volgens bepaalde rechtspraak uit die tijd kon uit de bewoordingen van de Faillissementswet van 1997 dan ook afgeleid worden dat de verschoonbaarheid de regel was.29 Desalniettemin stelt de parlementaire
voorbereiding duidelijk dat het ging om een gunst ten voordele van de gefailleerde.30 De verschoonbaarheid
was de facto dan ook eerder uitzondering dan regel en werd vaak slechts toegestaan wanneer de rechter redelijkerwijze kon verwachten dat de schuldenaar in de toekomst een betrouwbare wederpartij zou zijn, wiens economische werkzaamheden het algemeen belang van nut zouden zijn.31 De warrige formulering
van het oude artikel 80 van de Faillissementswet van 1997 had op die manier dus tot gevolg dat sommige rechters de draagwijdte van het begrip ‘verschoonbaarheid’ verkeerdelijk gingen interpreteren, wat op zijn minst nefast was voor de rechtszekerheid.
11. De wetgever had bij de introductie van het begrip ‘verschoonbaarheid’ in de Faillissementswet van 1997 de ambitie om de ‘gefaalde’ ondernemer een tweede kans te bieden. Al snel doken evenwel enkele probleempunten op bij de concrete uitwerking van de verschoonbaarheid, zoals geregeld in diezelfde Faillissementswet. Vooreerst was er heel wat kritiek op de toepassing van de regeling inzake verschoonbaarheid op rechtspersonen.32 Daarnaast was de gefailleerde zelf onaantastbaar geworden, maar
zijn gezin was (bij het wettelijk huwelijksvermogensstelsel) wel nog steeds gehouden tot betaling van de restschulden.33 Ten slotte oordeelden de rechtbanken dat de verschoonbaarheid van de gefailleerde de
borgsteller allerminst bevrijdde van de overgebleven schulden na faillissement.34 Dit stond lijnrecht
tegenover het opzet van de wetgever om tevens de borgstellers te bevrijden van hun verplichtingen. Volgens de parlementaire voorbereiding gaf de verschoonbaarheid namelijk aanleiding tot een uitwissing van de schuld, zodat de borg niet langer gehouden was om de restschulden van de gefailleerde te betalen.35
27 A. CUYPERS, “De verschoonbaarheid van de gefailleerde en de positie van echtgenoot en borgen in de gerepareerde Faillissementswet”, TBH 2003, (267) 268, nr. 2.
28 Ibid.
29 Kh. Leuven 30 juni 1998, RW 1998-99, 508.
30 Ontwerp van faillissementswet, Parl.St. Kamer BZ 1991-92, nr. 48-631/1, 36.
31 A. CUYPERS, “De verschoonbaarheid van de gefailleerde en de positie van echtgenoot en borgen in de gerepareerde Faillissementswet”, TBH 2003, (267) 268-269, nr. 2.
32 Ibid., 269, nr. 5.
33 J. DE NOLF, “Faillissement. Hoe schoon ben je nu na de verschoonbaarheid?”, Vastgoed info 2002, afl. 19, (5) 7. 34 Cass. 16 november 2001, JT 2002, 63; Rb. Antwerpen 24 oktober 2000, RW 2001-02, 463.
35 Verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht uitgebracht door de heer Vandeurzen over het ontwerp van faillissementswet, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49-329/17, 152 (hierna: Verslag over het ontwerp van faillissementswet, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49-329/17).
§ 2. ‘Reparatie’ via de wet van 4 september 2002
12. Om de ambitieuze ‘fresh start’-doelstelling eveneens in de praktijk hard te maken, diende de wetgever dan ook in te grijpen. Zeker toen het toenmalige Arbitragehof de invulling die in de rechtsleer aan het begrip ‘verschoonbaarheid’ werd gegeven als ongrondwettig beschouwde.36 Die interpretatie liet namelijk voor
de rechter geen enkele ruimte om tevens de borg of de echtgenoot van de verschoonbaar verklaarde gefailleerde te bevrijden van hun verbintenis.
Deze aanpassingen kwamen er uiteindelijk met de wet van 4 september 2002 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, het Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van vennootschappen (hierna: Reparatiewet).37 De verschoonbaarheid was voortaan niet langer een gunst, maar eerder een
(voorwaardelijk) recht. Het gewijzigde artikel 80, tweede lid van de Faillissementswet van 1997 bepaalde immers dat “behalve in geval van gewichtige omstandigheden, met bijzondere redenen omkleed, de
rechtbank de verschoonbaarheid uitspreekt van de ongelukkige gefailleerde die te goeder trouw handelt.”
De Reparatiewet zorgde er dan ook voor dat de verschoonbaarheid de regel werd, terwijl de niet-verschoonbaarheid op bijzondere wijze diende te worden gemotiveerd door de rechter. Dit standpunt kwam eveneens duidelijk naar voor in de memorie van toelichting die finaal resulteerde in de Reparatiewet.38
De verschoonbaarheid kwam bijgevolg toe aan de gefailleerde die ongelukkig en te goeder trouw was. De rechter kon echter nog steeds de verschoonbaarheid afwijzen, indien er gewichtige omstandigheden waren die de toekenning van de verschoonbaarheid in de weg stonden. Door de vrij algemeen geformuleerde criteria beschikte de rechter nog altijd over een zekere discretionaire ruimte om te oordelen over de verschoonbaarheid.39 Voor een concretere invulling van de begrippen ‘ongelukkig’ en ‘te goeder trouw’ kon
de rechter beroep doen op de parlementaire voorbereiding van de Reparatiewet.
Zo was een gefailleerde volgens de memorie van toelichting ‘ongelukkig’, “indien hij het slachtoffer is
geworden van omstandigheden die buiten zijn wil hebben plaatsgevonden. Derhalve is het gegeven dat de
36 Arbitragehof 28 maart 2002, nr. 69/2002.
37 Wet van 4 september 2002 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, het Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van vennootschappen, BS 21 september 2002, 42.928.
38 Wetsontwerp tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, de wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord en het Wetboek van Vennootschappen, Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 50-1132/001, 12.
39 Y. VEROUGSTRAETE en M. DE WOLF, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 762.
gefailleerde in zijn beheer fouten heeft begaan, geen reden om de verschoonbaarheid te weigeren, zelfs indien die fouten tot het faillissement hebben bijgedragen. Wanneer het evenwel gaat om kennelijk grove fouten kunnen zij verzwarende omstandigheden vormen die de weigering van de verschoonbaarheid rechtvaardigen.” 40 Hieruit vloeit voort dat enkel kennelijk grove fouten aanleiding mochten geven tot de
weigering van de verschoonbaarheid. Zo valt onder meer te denken aan een handelaar die geen boekhouding bijhield of kennelijk laattijdig aangifte deed van de staking van betaling.41
Daarnaast kon, volgens diezelfde memorie van toelichting, enkel de gefailleerde die ‘te goeder trouw’ handelde, genieten van de verschoonbaarheid.42 Zo diende hij zich zowel voor als tijdens het faillissement
correct te gedragen.43 De negatieve voorwaarde van de ‘gewichtige omstandigheden’ werd daarentegen
verder ingevuld door de rechtspraak. Wanneer de gefailleerde in het verleden ernstige fouten had begaan die bijdroegen tot het faillissement of tot een verzwaring van de schulden, kon de rechter weigeren om de verschoonbaarheid uit te spreken.44 In de rechtspraak werd in het algemeen geoordeeld dat er slechts
sprake was van een kennelijk grove fout, indien een normaal, zorgvuldig en redelijk bestuurder dergelijke fouten niet zou hebben begaan en wanneer deze overtredingen een inbreuk vormden op essentiële gedragsnormen voor de samenleving.45 Het louter niet betalen van fiscale of sociale schulden volstond in
de regel niet om de verschoonbaarheid af te wijzen.46 De rechter hield bij de beoordeling van de
verschoonbaarheid dan ook eerder rekening met de attitude van de gefailleerde gedurende het faillissement.47
§ 3. Toepassingsgebied ratione personae
13. Eén van de meest gehoorde kritieken op de Faillissementswet van 1997 was de mogelijkheid die openstond voor rechtspersonen om verschoonbaar verklaard te worden. Desondanks bestond er
40 Wetsontwerp tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, de wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord en het Wetboek van Vennootschappen, Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 50-1132/001, 12-13. 41 J. DE NOLF, “Faillissement. Hoe schoon ben je nu na de verschoonbaarheid?”, Vastgoed info 2002, afl. 19, (5) 9. 42 B. INGHELS, “Petite histoire d’une grande idée: l’excusabilité”, TBH 2007, (307) 312, nr. 10.
43 Wetsontwerp tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, de wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord en het Wetboek van Vennootschappen, Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 50-1132/001, 13-14. 44 Antwerpen 22 oktober 2009, RW 2010-11, 287; B. INGHELS, “Petite histoire d’une grande idée: l’excusabilité”, TBH 2007, (307) 313, nr. 12.
45 Kh. Tongeren 13 januari 2005, RW 2008-09, 504. 46 Luik 27 maart 2003, DAOR 2004, afl. 67, 66.
47 B. WYLLEMAN, “Art. 80-83 Faillissementswet” in R. STEENNOT, J. STUYCK, H. VANHEES en E. WYMEERSCH (eds.), Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2015, (211) 221, nr. 4 (hierna: B. WYLLEMAN, “Art. 80-83 Faillissementswet”).
toentertijd geen eensgezindheid over het schrappen van de rechtspersoon uit het personeel toepassingsgebied van de verschoonbaarheid.48 Zo argumenteerden de voorstanders van een behoud van
de verschoonbaarheid voor rechtspersonen onder meer dat een rechtspersoon niet reeds op voorhand mocht uitgesloten worden om terug deel te nemen aan het economische leven.49 Daarnaast waren zij van
mening dat ondernemingen die nog over een aantal troeven beschikten de mogelijkheid dienden te krijgen om zich op de verschoonbaarheid te beroepen.50 Anderzijds waren er ook een aantal tegenstanders die
opwierpen dat de verschoonbaarheid geen geschikt instrument was voor rechtspersonen, aangezien het quasi onmogelijk was om in dergelijke situaties de moraliteit te beoordelen.51 Uiteindelijk werd artikel 81
van de Faillissementswet van 1997 aangepast, waardoor rechtspersonen niet langer konden ‘profiteren’ van de verschoonbaarheid. Voortaan geeft de sluiting van een faillissement van een rechtspersoon dan ook automatisch aanleiding tot de ontbinding ervan.52 Van zodra de vereffening was voltooid, raakte de
rechtspersoon haar rechtspersoonlijkheid kwijt en maakte ze geen deel meer uit van het rechtsverkeer. Het was derhalve niet langer zinvol om de resterende schulden van de verdwenen rechtspersoon te verschonen.53 Men kon zich evenwel de vraag stellen of het onderscheid dat in het kader van de
Faillissementswet van 1997 werd gemaakt tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon wel gerechtvaardigd was. Het toenmalige Arbitragehof oordeelde in 2004 dat het onderscheid tussen beiden te verantwoorden was, vermits de ongelijke behandeling steunde op een objectief criterium.54 De
Reparatiewet zorgde er dan ook voor dat enkel natuurlijke personen nog verschoonbaar konden worden verklaard.
14. Naast de rechtspersoon, sloot artikel 81 van de Faillissementswet van 1997 oorspronkelijk nog twee andere categorieën natuurlijke personen uit van het personeel toepassingsgebied van de verschoonbaarheid. Zo kon de gefailleerde natuurlijke persoon die een veroordeling had opgelopen omwille van een inbreuk op artikel 489ter van het Strafwetboek, onmogelijk verschoonbaar worden verklaard. Daarnaast stond deze mogelijkheid ook niet open voor diegene die als bewaarnemer, voogd,
48 M. VANMEENEN en B. WINDEY, “Recente wijzigingen inzake faillissement. Wanneer repareren we de reparatiewet?”, NJW 2002, (372) 380.
49 Wetsvoorstel tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997 betreffende de verschoonbaarheid en de bevrijding van de kosteloze borgen van een gefailleerde rechtspersoon, Parl.St. Senaat 2004-05, nr. 3-1013/1, 5. 50 Ibid.
51 Ibid., 4.
52 M. VANMEENEN en B. WINDEY, “Recente wijzigingen inzake faillissement. Wanneer repareren we de reparatiewet?”, NJW 2002, (372) 380.
53 Y. VEROUGSTRAETE en M. DE WOLF, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 758-759.
beheerder of andere rekenachtige laattijdig rekening en verantwoording had afgelegd en niet op tijd had afgerekend. Beide uitzonderingen werden evenwel geschrapt bij wet van 20 juli 2005.55
§ 4. Toepassingsgebied ratione materiae
15. Het was niet enkel belangrijk om te weten welke schuldenaren in aanmerking kwamen voor een bevrijding van de restschulden na het doorlopen van de faillissementsprocedure. Minstens even cruciaal betrof de vraag voor welke schulden de gefailleerde verschoonbaar kon worden verklaard. Uiteindelijk opteerde de wetgever ervoor om die schulden die niet in aanmerking kwamen voor de verschoonbaarheid uitdrukkelijk op te sommen in de wet (infra, nr. 18). Dit hield concreet in dat, behoudens die specifieke uitzonderingen, normaliter alle schulden die overbleven na het faillissement geschikt waren om verschoonbaar verklaard te worden.56 Tevens kon de rechter er niet voor opteren om louter een deel van
de schulden te verschonen.57 Meer specifiek kon voor alle schulden die verhaalbaar waren op de goederen
die deel uitmaakten van de failliete boedel, de verschoonbaarheid worden uitgesproken.58 Artikel 82, derde
lid van de Faillissementswet van 1997 voorzag evenwel in twee uitzonderingen op het principe dat alle schulden verschoonbaar konden worden verklaard (infra, nr. 18).
Desondanks ervaarden een aantal auteurs de onmogelijkheid van een gedeeltelijke verschoonbaarheid eerder als een gemiste kans.59 De rechters zouden op die manier in de gelegenheid hebben verkeerd om de
verschoonbaarheid voor bepaalde schulden toch (gedeeltelijk) uit te spreken, terwijl zij door het wettelijk verbod van de onvolledige verschoonbaarheid zich uiteindelijk genoodzaakt zagen om dergelijke, vaak controversiële, schulden niet verschoonbaar te verklaren.60
16. De verschoonbaarheid trof bovendien enkel de schulden die reeds bestonden op de datum van het faillissement.61 Het was derhalve perfect mogelijk dat de gefailleerde tijdens een faillissementsprocedure
bijkomende schulden creëerde, doordat hij besloot om nieuwe handelsactiviteiten op te starten.62
55 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 8, nr. 6.
56 Verslag van 5 juni 2002 over het wetsontwerp tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, het Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van vennootschappen, Parl.St. Senaat 2001-02, nr. 2-877/8, 27-28.
57 D. DE MAREZ en C. STRAGIER, Boek XX. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht, Brugge, die Keure, 2018, 302, nr. 562.
58 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 10, nr. 10. 59 Ibid., nr. 9.
60 Y. VEROUGSTRAETE en M. DE WOLF, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 759.
61 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 10, nr. 10.
Dergelijke schulden, die ontstonden na het vonnis van faillietverklaring, konden evenwel niet verschoonbaar worden verklaard.63
17. Zoals eerder aangehaald, beschikte de rechter over de mogelijkheid om alle schulden waarvan aangifte kon worden gedaan in het faillissement, verschoonbaar te verklaren.64 Dit impliceerde dat schulden van
zowel private aard als van commerciële aard door de verschoonbaarheid konden worden getroffen.65 Onder
het regime van de verschoonbaarheid werd de gefailleerde bijgevolg bevrijd van het betalen van enerzijds schulden die betrekking hadden op de gezondheidszorg, zoals ziekenhuisfacturen, en anderzijds was het niet langer mogelijk om onder meer private leningsschulden te verhalen op de gefailleerde.66
Daarenboven werd de verschoonbaar verklaarde gefailleerde evenzeer bevrijd van zijn schulden tegenover publieke schuldeisers, zoals bijvoorbeeld fiscale schulden of schulden ten opzichte van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid.67 Desalniettemin heerste er enige discussie over de mogelijkheid om fiscale schulden ook
verschoonbaar te verklaren.68 Zo oordeelde de fiscale administratie dat dit strijdig was met het
grondwettelijk gelijkheidsbeginsel, zoals bepaald in artikel 172 van de Grondwet.69 Het toenmalige
Arbitragehof daarentegen was van mening dat de mogelijkheid die openstond voor de rechter om de gefailleerde te bevrijden van zijn fiscale schulden, niet onverenigbaar was met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel voor belastingen.70 Zo besloot het Hof dat een vermindering of zelfs een vrijstelling van
belastingen geoorloofd was, indien de rechter zich baseerde op objectieve criteria.71
18. Niettemin waren er ook een aantal schulden waarvan de gefailleerde niet bevrijd kon worden. Zo kon krachtens artikel 82, derde lid van de Faillissementswet van 1997 de gefailleerde niet verschoonbaar worden verklaard voor zijn openstaande onderhoudsschulden. Deze schulden waren na het afsluiten van het faillissement bijgevolg nog steeds verhaalbaar op de gefailleerde. Vanzelfsprekend was deze wettelijke bepaling gericht op de onderhoudsschulden die reeds bestonden op het moment van de faillietverklaring.72
63 Cass. 5 oktober 2007, RW 2010-11, 381; Luik 11 februari 2008, JLMB 2008, 1238. 64 Supra 11, nr. 15.
65 K. BYTTEBIER, M. GESQUIERE, T. WERA, M. VANDE MOORTEL, B. VANDER MEULEN en F. MOEYKENS, Faillissement en WCO, Gent, Story Publishers, 2014, 68.
66 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 11, nr. 11. 67 Ibid., nr. 12.
68 B. PEETERS, “Fiscale schulden van een onvermogende schuldenaar”, AFT 2005, afl. 11, (11) 39, nr. 92. 69 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 11, nr. 12.
70 Arbitragehof 13 december 2000, nr. 132/2000. 71 Ibid.
De schulden die pas ontstonden nadat de schuldenaar failliet werd verklaard, kwamen immers sowieso niet voor de verschoonbaarheid in aanmerking.73
Daarnaast bepaalde artikel 82, derde lid van de Faillissementswet van 1997 dat de verschoonbaarheid ook niet van toepassing was op “de schulden voortvloeiend uit de verplichting tot herstel van de schade
verbonden aan het overlijden of aan de aantasting van de lichamelijke integriteit van een persoon waaraan de gefailleerde schuld heeft.” Indien de tekst van de wet letterlijk werd geïnterpreteerd, speelde deze
uitzondering slechts in het geval dat de gefailleerde zelf schuld had aan het veroorzaken van lichamelijke schade aan een derde.
Een derde, en laatste, categorie van uitzonderingen op de verschoonbaarheid was niet als dusdanig terug te vinden in de Faillissementswet van 1997. Zo konden ook penale en administratieve boetes niet verschoonbaar worden verklaard.74 Krachtens artikel 464/1, § 8, vijfde lid van het Wetboek van
Strafvordering kon een vermindering of een totale kwijtschelding van de straffen in het kader van een collectieve insolventieprocedure of burgerlijke beslagprocedure slechts worden toegestaan, mits de artikelen 110 en 111 van de Grondwet werden gehanteerd. Beide grondwetsartikelen voorzien namelijk in de mogelijkheid voor de koning om door middel van het zogenaamde genaderecht rechterlijke uitspraken kwijt te schelden of te verminderen.
§ 5. Procedure
A. Samenstelling van de boedel
19. Alvorens de rechter zich kon buigen over de verschoning van de gefailleerde, diende te worden nagegaan welke activa tot de failliete boedel behoorden. Dit was cruciaal om te weten welke handelingen de gefailleerde nog kon stellen vanaf de opening van de faillissementsprocedure. Het antwoord op deze vraag was terug te vinden in artikel 16 van de Faillissementswet van 1997. Zo verloor de gefailleerde volgens het eerste lid van dit artikel van rechtswege het beheer over het gehele vermogen, inclusief de goederen die hij ontving terwijl hij zich in staat van faillissement bevond. Het beheer ervan werd namelijk overgedragen aan de curator.75
73 Cass. 5 oktober 2007, RW 2010-11, 381. 74 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 11, nr. 12.
75 M.E. STORME, “Samenloop en rangschikking van schuldvorderingen bij faillissement: algemene beginselen” in H. BRAECKMANS (ed.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen IV, Antwerpen, Intersentia, 2017, (157) 176.
20. Desondanks voorzag artikel 16 van de Faillissementswet van 1997 in een aantal uitzonderingen op de principiële beschikkingsonbevoegdheid van de gefailleerde.76 Allereerst bepaalde artikel 16, tweede lid van
de Faillissementswet van 1997 dat de niet voor beslag vatbare zaken uit artikel 1408 van het Gerechtelijk Wetboek, zoals kledij, schoolboeken en noodzakelijke levensmiddelen voor het gezin, niet in de boedel mochten worden opgenomen. Deze goederen bleven aldus onder het beheer van de gefailleerde. Daarnaast moest de gefailleerde krachtens artikel 1409 van het Gerechtelijk Wetboek ook over een voldoende hoog maandelijks inkomen kunnen beschikken om in zijn levensonderhoud te voorzien. Om die reden voorzag artikel 16, derde lid van de Faillissementswet van 1997 in het verbod om de bedragen die de gefailleerde verkreeg na de faillietverklaring, en tevens niet voor beslag vatbaar waren overeenkomstig de artikelen 1409 tot en met 1412 van het Gerechtelijk Wetboek en andere bijzondere wetten, in de boedel op te nemen. De laatste uitzondering op de beschikkingsonbevoegdheid van de gefailleerde was terug te vinden in de vierde alinea van artikel 16 van de Faillissementswet van 1997. Dit artikel bepaalde dat de vergoeding die de gefailleerde kreeg ter compensatie van de fysieke schade die aan hem werd toegebracht door middel van een onrechtmatige daad, evenzeer uit het actief van het faillissement werd uitgesloten.77
Deze bepaling zorgde er bijgevolg voor dat de gefailleerde vrij over de toegekende vergoeding mocht beschikken.78
B. Tijdstip van verschoonbaarheid
21. Wat het tijdstip betreft waarop de rechter oordeelde over de verschoonbaarheid, heeft de wet van 20 juli 2005 een belangrijke wijziging aangebracht. Zo sprak de rechter zich oorspronkelijk pas bij de sluiting van het faillissement uit over de verschoonbaarheid.79 De wet van 20 juli 2005 zorgde er evenwel voor dat
hij, op verzoek van de gefailleerde, reeds op een eerder tijdstip een oordeel kon vellen omtrent de verschoonbaarheid.80 Oud artikel 80, vijfde lid van de Faillissementswet van 1997 stelde immers dat de
gefailleerde de mogelijkheid had om zes maanden na de faillietverklaring de rechter te verzoeken om zich te buigen over de verschoonbaarheid. De gefailleerde was weliswaar niet verplicht om van deze
76 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 423.
77 F. T’KINT en W. DERIJCKE, “Dessaisissement et situation des créanciers en cas de faillite” in J. RENAULD (ed.), Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, 180-181.
78 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 423. 79 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 27, nr. 41.
80 Wet van 20 juli 2005 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, en houdende diverse fiscale bepalingen, BS 28 juli 2005, 33.411; M. VANMEENEN, “De Faillissementswet op de valreep aangepast: wie geen aangifte doet, is gezien!”, TBH 2005, (997) 1002, nr. 13.
opportuniteit gebruik te maken.81 Daarenboven kon de rechtbank steeds uitstel vragen om een beslissing
tot verschoonbaarheid te nemen, indien er nog bepaalde zaken onduidelijk waren.82 Onder het oude regime
waarbij de gefailleerde pas verschoonbaar werd verklaard op het moment dat het faillissement werd afgesloten, had de gefailleerde er dan ook alle baat bij om zo min mogelijk activa over te houden.83 Hoe
meer actief een gefailleerde had, hoe langer het namelijk duurde vooraleer het faillissement kon worden afgesloten. Vandaar was het nodig om het tijdstip waarop de verschoonbaarheid kon worden uitgesproken, te wijzigen. De wetgever hoopte zo het ondernemerschap te stimuleren en de mogelijkheid tot het bekomen van een tweede kans voor de gefailleerde te vereenvoudigen.84
22. De vervroegde verschoonbaarheid bracht wel enkele problemen met zich mee. Zo was het allereerst niet mogelijk dat de schuldeiser zijn vordering(en) ten aanzien van de gefailleerde opeiste vanaf het moment waarop de rechter hem vervroegd verschoonbaar had verklaard.85 Ingevolge het ontbreken van
opeisbare vorderingen, diende het faillissement dan ook desgevallend te worden afgesloten.86 Daarnaast
had het vervroegde tijdstip waarop de gefailleerde verschoonbaar kon worden verklaard ook negatieve consequenties voor de afwikkeling van de boedel. Oud artikel 16, eerste lid van de Faillissementswet van 1997 bepaalde immers dat alle goederen die de gefailleerde tijdens de faillissementsprocedure verwierf, in de boedel vielen. De gefailleerde kon derhalve tot het ogenblik waarop het faillissement werd afgesloten geen nieuwe inkomsten ontvangen, waardoor er in de praktijk niet echt sprake was van een fresh start.
C. Verloop van de procedure
23. Het verloop van de klassieke vereffeningsprocedure werd voorts gedetailleerd uitgelegd in de artikelen 79 en 80 van de Faillissementswet van 1997. Vooreerst werden de gefailleerde en de betrokken schuldeisers opgeroepen om te verschijnen op een zitting in de raadkamer. Dit gebeurde aan het einde van de faillissementsprocedure. Van deze gelegenheid werd, overeenkomstig artikel 79, tweede lid van de Faillissementswet van 1997, gebruik gemaakt om te discussiëren over eventuele disputen in verband met
81 M. VANMEENEN, “De Faillissementswet op de valreep aangepast: wie geen aangifte doet, is gezien!”, TBH 2005, (997) 1002, nr. 13.
82 Ibid.
83 M. VANMEENEN, “De Faillissementswet op de valreep aangepast: wie geen aangifte doet, is gezien!”, TBH 2005, (997) 1002, nr. 13.
84 Supra 4-5, nr. 7.
85 M. VANMEENEN, “De Faillissementswet op de valreep aangepast: wie geen aangifte doet, is gezien!”, TBH 2005, (997) 1002, nr. 14.
de rekening, en de schuldeisers de mogelijkheid te bieden om advies te geven over de verschoonbaarheid van de gefailleerde.
Vervolgens werd de gefailleerde, samen met de betrokken schuldeisers en de kosteloze persoonlijke zekerheidsstellers, bij gerechtsbrief uitgenodigd op de slotvergadering. De rechter-commissaris vervulde tijdens deze vergadering, krachtens artikel 80, tweede lid van de Faillissementswet van 1997, de rol van verslaggever. Zo kreeg de rechtbank tijdens de zitting mee wat de mening was van de schuldeisers omtrent de verschoonbaarheid van de gefailleerde en de omstandigheden waarin het faillissement plaatsvond.87 De
rechtbank hield bij haar beslissing evenwel niet enkel rekening met het standpunt van de schuldeisers. Ook de gefailleerde en de curator werden uitvoerig gepeild naar hun mening in verband met de verschoonbaarheid.88 Desalniettemin kon de rechtbank volledig vrij beslissen over de verschoonbaarheid,
vermits de adviezen geen bindend karakter hadden. Indien de gefailleerde uiteindelijk verlost raakte van zijn restschulden, diende het vonnis ex artikel 80, zevende lid van de Faillissementswet van 1997 te worden gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad.
Het faillissement kon echter niet enkel worden afgesloten via de klassieke vereffeningsprocedure, maar evenzeer door middel van de summiere rechtspleging. Indien bleek dat er niet voldoende actief aanwezig was om de vermoedelijke kosten van de procedure te dekken, kon de toenmalige rechtbank van koophandel vervroegd overgaan tot de sluiting van het faillissement.89 Nadat de curator een verzoekschrift
had neergelegd bij de griffie van de voormalige rechtbank van koophandel, werd de gefailleerde per gerechtsbrief opgeroepen.90 Vervolgens kregen zowel de curator als de gefailleerde de mogelijkheid om
hun opmerkingen over de sluiting van het faillissement en de eventuele verschoonbaarheid mee te delen.91
Een belangrijk verschilpunt met de klassieke vereffeningsprocedure betrof aldus het ontbreken van een algemene vergadering van schuldeisers waarop de crediteuren inspraak hadden.92
D. Rechtsmiddelen tegen de beslissing tot verschoonbaarheid
24. Doordat de schuldeisers geen partij werden indien zij deelnamen aan de algemene vergadering waarop overlegd werd over de verschoonbaarheid, konden zij geen hoger beroep aantekenen tegen de beslissing
87 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 27, nr. 42. 88 Ibid.
89 R. MATTHYS, “De summiere rechtspleging tot sluiting van het faillissement”, TBH 1999, (163) 163, nr. 1. 90 Ibid., nr. 2-3.
91 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 31, nr. 49.
om de gefailleerde verschoonbaar te verklaren.93 Het enige rechtsmiddel dat steeds openstond voor de
schuldeiser was dan ook het derdenverzet.94 Enkel wanneer de schuldeiser toch in de procedure
tussenkwam en als partij werd beschouwd, kon hij hoger beroep instellen.95 Hieromtrent heerste er
weliswaar enige discussie in de rechtspraak en de rechtsleer. Zo oordeelde het hof van beroep te Brussel dat de individuele schuldeisers die vrijwillig toetraden tot de procedure waarbij de verschoonbaarheid werd toegekend, de hoedanigheid van procespartij verwierven.96 Volgens deze opvatting konden zij dan ook
hoger beroep instellen. Langs de andere kant waren sommige auteurs dan weer van mening dat ook bij een vrijwillige tussenkomst van de schuldeisers de wet strikt moest worden toegepast.97 Hierdoor konden zij
enkel derdenverzet instellen en geen hoger beroep.98
Het derdenverzet is een buitengewoon rechtsmiddel waardoor een derde die zich benadeeld voelt door een rechterlijke beslissing die werd genomen aangaande een geding waarbij hij niet als partij betrokken was, de annulatie van dat besluit beoogt.99 Belangrijk is dus dat de nadelige beslissing genomen werd door
een burgerlijk gerecht of een strafgerecht dat een uitspraak deed over de burgerlijke belangen. Het geschil wordt vervolgens in zijn geheel voorgelegd aan de rechter die het derdenverzet behandelt, waardoor er een volledig nieuwe beoordeling volgt.100
Daarnaast is het niet altijd even duidelijk wanneer een derde benadeeld wordt door een rechterlijke beslissing. Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie blijkt dat het belang summier mag zijn, echter moet er wel een werkelijk belang aanwezig zijn.101 Daarenboven hoeft de benadeling niet intentioneel te zijn.102
Ook wanneer het intentioneel karakter ontbreekt, is er een mogelijkheid om derdenverzet in te roepen. Een andere vereiste om succesvol gebruik te kunnen maken van dit buitengewoon rechtsmiddel, betreft het niet als partij aanwezig zijn tijdens de procedure die tot de bestreden beslissing heeft geleid. Het louter
93 Brussel 16 oktober 2000, DAOR 2001, afl. 57, 48. 94 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 28, nr. 44.
95 A. ZENNER, Faillites et concordats 2002. La réforme de la réforme et sa pratique, Brussel, Larcier, 2003, 324. 96 Brussel 16 juni 2000, DAOR 2001, afl. 57, 82.
97 P. COPPENS en F. T’KINT, “Les faillites, les concordats et les privilèges”, RCJB 2005, (549) 619. 98 Ibid.
99 Bergen 20 april 1978, Pas. 1978, II, 79; A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de droit, 1987, 566, nr. 884.
100 K. WAGNER, “Commentaar bij art. 1122 Ger.W.” in P. DEPUYDT, B. ALLEMEERSCH, B. VAN DEN BERGH en S. RAES (eds.), Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2002, afl. 55, (164) 167, nr. 2 (hierna: K. WAGNER, “Commentaar bij art. 1122 Ger.W.”).
101 Cass. 5 oktober 1972, Arr.Cass. 1973, 135.
aanwezig zijn op een zitting volstaat echter niet om als partij gekwalificeerd te worden.103 Slechts indien
een natuurlijke persoon op regelmatige basis betrokken is bij de procedure, zal het derdenverzet onontvankelijk verklaard worden.104
Voorts diende de individuele schuldeiser binnen de maand nadat het vonnis werd meegedeeld, derdenverzet aan te tekenen tegen de beslissing die resulteerde in de verschoonbaarheid van de gefailleerde.105 Dit gebeurde door middel van een dagvaarding gericht aan de curator en de gefailleerde.106
De wetgever achtte het met andere woorden opportuun om ook de curator te dagvaarden, vermits hij een neutrale kijk hoort te hebben op het faillissement.107
Tot slot zijn er ook een aantal personen waarvoor het derdenverzet niet openstaat. In de eerste plaats moet natuurlijk gedacht worden aan diegenen die geen enkel belang hebben bij het instellen van dit rechtsmiddel.108 Concreet dient het te gaan om een materieel of moreel belang in de zin van artikel 17 en
18 van het Gerechtelijk Wetboek.109 Tevens kon iemand die partij was bij de procedure die leidde tot de
verschoonbaarheid van de gefailleerde, geen derdenverzet instellen.110 Daarenboven staat het
derdenverzet in principe ook niet open voor zowel de algemene rechtverkrijgenden, de rechtverkrijgenden onder algemene titel als de rechtverkrijgenden onder bijzondere titel.111 Op deze algemene regel bestaan
wel enkele uitzonderingen, die uitdrukkelijk in artikel 1122, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek staan opgesomd.
25. De gefailleerde werd evenwel niet altijd door de rechter verschoonbaar verklaard, zodat ook hij over de mogelijkheid diende te beschikken om tegen deze nadelige beslissing een rechtsmiddel aan te wenden. In dergelijke gevallen rees de vraag of de gefailleerde derdenverzet kon aantekenen tegen de, voor hem, ongunstige beslissing. Vermits in de wet geen melding werd gemaakt van de beschikbare rechtsmiddelen voor de gefailleerde, ging men ervan uit dat enkel hoger beroep openstond tegen de beslissing om de
103 B. MAES, Overzicht van het gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 1996, 221. 104 K. WAGNER, “Commentaar bij art. 1122 Ger.W.”, (164) 171, nr. 10.
105 I. VEROUGSTRAETE, “De rechtsmiddelen tegen een beslissing over de verschoonbaarheid van de gefailleerde” (noot onder Kh. Kortrijk 22 februari 2001), TBH 2001, (346) 347.
106 Luik 4 november 1999, JLMB 2000, 1298; M. VANMEENEN en B. WINDEY, “Recente wijzigingen inzake faillissement. Wanneer repareren we de reparatiewet?”, NJW 2002, (372) 379.
107 Brussel 13 januari 2000, RW 2000-01, 560. 108 Gent 5 oktober 1996, RW 1996-97, 1440.
109 J. PETIT, Sociaal procesrecht, Brugge, die Keure, 2000, 66.
110 K. WAGNER, “Commentaar bij art. 1122 Ger.W.”, (164) 173, nr. 15. 111 Ibid., 177-179, nr. 20-21.
gefailleerde niet te verschonen.112 Bovendien was de gefailleerde, in tegenstelling tot de schuldeisers, wel
partij in de procedure waar de rechter oordeelde over de verschoonbaarheid.113
De gefailleerde had, net zoals de schuldeisers, vervolgens één maand de tijd om hoger beroep in te stellen tegen de beslissing tot niet-verschoonbaarheid. Dit stond expliciet in artikel 1051 van het Gerechtelijk Wetboek. Deze termijn begon, krachtens artikel 80, tweede lid van de Faillissementswet van 1997, te lopen vanaf de kennisgeving van de beslissing per gerechtsbrief. Echter, indien de gerechtsbrief de mogelijkheid en de termijn om hoger beroep in te stellen niet vermeldde, begon de beroepstermijn pas te lopen vanaf de betekening van de beslissing.114
§ 6. Gevolgen van de verschoonbaarheid
26. De Reparatiewet wijzigde ook in belangrijke mate de gevolgen van de verschoonbaarheid. Zo stelde artikel 82, eerste en tweede lid van de Faillissementswet van 1997 dat “de verschoonbaarheid de schulden
van de gefailleerde teniet doet en de natuurlijke persoon die zich kosteloos borg heeft gesteld voor een verbintenis van de gefailleerde, ontslaat van zijn verplichtingen. De echtgenoot van de gefailleerde die zich persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schuld van deze laatste, wordt ingevolge de verschoonbaarheid bevrijd van die verplichting.” 115
Deze wetswijziging had tot gevolg dat de verschoonbaarheid evolueerde van een uitvoeringsimmuniteit naar een schulduitwissing.116 Eenmaal de faillissementsprocedure was beëindigd, konden er geen
uitvoeringsmaatregelen meer worden genomen om betaling van de schulden te bekomen. De wetgever opteerde er echter voor om niet te voorzien in een automatische uitwissing van de schulden.117 Indien de
wet strikt werd geïnterpreteerd, dienden tevens alle kosteloze borgstellers te worden bevrijd. Het Hof van Cassatie hield er in zijn arrest van 16 november 2001 evenwel een compleet tegenovergestelde visie op na.118 Daarin oordeelde het Hof dat de borg niet verschoonbaar kon worden verklaard, vermits het ging om
112 M. VANMEENEN en B. WINDEY, “Recente wijzigingen inzake faillissement. Wanneer repareren we de reparatiewet?”, NJW 2002, (372) 379.
113 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 29, nr. 45. 114 Ibid.
115 M. VANMEENEN en B. WINDEY, “Recente wijzigingen inzake faillissement. Wanneer repareren we de reparatiewet?”, NJW 2002, (372) 380.
116 Ibid.
117 M. VANMEENEN en B. WINDEY, “De verschoonbaarheid en de bevrijding van de persoonlijke zekerheidsteller: nieuwe regels, nieuwe zorgen” in H. COUSY en E. DIRIX (eds.), Insolventierecht, Brugge, die Keure , 2006, (7) 10, nr. 6.
een persoonlijke exceptie in de zin van artikel 2036 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De borgsteller kon aldus niet ‘profiteren’ van de verschoonbaarheid van de gefailleerde om op die manier verlost te raken van zijn schuld als borg.119 Hij kon bijgevolg slechts van zijn schuld bevrijd worden, indien hij zelf het
voorwerp uitmaakte van een faillissementsprocedure.120 Het toenmalige Arbitragehof maakte echter al snel
komaf met deze achterhaalde redenering door in een arrest van 28 maart 2002 uitdrukkelijk aan te geven dat de verschoonbaarheid ook diende door te werken ten aanzien van de kosteloze borg van de gefailleerde natuurlijke persoon.121
§ 7. Kritieken op het begrip ‘verschoonbaarheid’
27. De introductie van het begrip ‘verschoonbaarheid’ zorgde dan wel voor een stimulans van het ondernemerschap, toch werd deze nieuwigheid niet door iedereen even enthousiast onthaald. Zo waren er, naast de reeds gekende probleempunten, ook een aantal bezorgdheden in verband met de positie van de schuldeisers.122 Vooral de soepelheid waarmee gefailleerden verschoonbaar konden worden verklaard,
werd door sommigen als storend ervaren.123 Het was evenwel niet eenvoudig om na te gaan of een
gefailleerde te kwader trouw was, waardoor een ideale oplossing voor deze problematiek niet bestond. Desalniettemin waren in de meeste gevallen vooral de schuldeisers zelf de grootste dupe.124 De
gefailleerden konden immers nadien met een schone lei beginnen, terwijl de schuldeisers vaak figuurlijk in de kou bleven staan. Een verstrenging van de opleiding was alvast een eerste stap in de goede richting.125
De handelaar verkreeg namelijk veel te snel het vereiste attest en daarnaast was het niet onbelangrijk dat hij zich liet begeleiden door een bekwame boekhouder. Daarenboven rees ook de vraag of de schuldeisers wel voldoende bescherming genoten onder het oude regime van de verschoonbaarheid. Er werd bijgevolg gepleit voor een herziening van de gedateerde regeling van de voorrechten, vermits de chirografaire schuldeisers hierbij nooit aan bod kwamen.126 Het waren immers vaak enkel de hypothecaire schuldeisers
die op het einde van de rit een groot deel van hun schulden konden recupereren.127
119 M.E. STORME, Persoonlijke zekerheden en aanverwante rechtsfiguren, Gent-Mariakerke, 2017,
www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/PersoonlijkeZekerheden.pdf (consultatie 20 april 2020), 49. 120 Ibid., 50.
121 Arbitragehof 28 maart 2002, nr. 69/2002. 122 Supra 7, nr. 11.
123 Verslag van 5 juni 2002 over het wetsontwerp tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, het Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van vennootschappen, Parl.St. Senaat 2001-02, nr. 2-877/8, 5.
124 Ibid. 125 Ibid. 126 Ibid., 6. 127 Ibid.
Afdeling 2. Schuldkwijtschelding
§ 1. Naar een modern insolventierecht
28. Eén van de meest opmerkelijke ambities van de minister van Justitie Koen Geens bij het begin van de vorige legislatuur, betrof een hercodificatie van de bestaande wetteksten.128 Zo had hij in de eerste plaats
een grondige hervorming van het Belgische insolventierecht voor ogen.129 De wetgever trachtte op die
manier de minpunten van de oude regelgeving zo veel mogelijk weg te werken.130 Deze hervorming kwam
uiteindelijk tot stand in het “Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van
ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht”, dat door het parlement werd bekrachtigd op 13 juli 2017 en finaal uitmondde in de wet
van 11 augustus 2017.131 Met de wet van 11 augustus 2017 opteerde de wetgever ervoor een nieuw Boek
XX te integreren in het Wetboek van Economisch Recht.132 De nieuwe regeling uit Boek XX van het Wetboek
van Economisch Recht is bijgevolg van toepassing op alle faillissementen die worden geopend na de inwerkingtreding van dit boek, zijnde 1 mei 2018.133
29. Tot voor de inwerkingtreding van Boek XX werd het insolventierecht geregeld door twee aparte wetten, meer bepaald de Faillissementswet van 1997 en de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen.134 Om beide wetten beter op elkaar af te stemmen, besloot de wetgever om deze op
zichzelf staande wetteksten samen te voegen in Boek XX van het Wetboek van Economisch Recht.135
128 K. GEENS, De sprong naar het recht voor morgen. Hercodificatie van de basiswetgeving, 6 december 2016,
www.koengeens.be/policy/hercodificatie (consultatie 2 oktober 2019), 3-5. 129 Ibid.
130 F. GEORGE, “La réforme de la faillite” in C. ALTER, F. GEORGE, M. GREGOIRE, Z. PLETINCKX, P. T’KINT en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Le nouveau livre XX du Code de droit économique consacré à l’insolvabilité des entreprises, Brussel, Larcier, 2017, (153) 154.
131 X. THIEBAUT, “Het nieuwe insolventierecht is in aantocht”, Pacioli 2017, afl. 453, (1) 1.
132 Wet van 11 augustus 2017 houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht, BS 11 september 2017, 83.100; N. OUCHINSKY, “Les innovations du Livre XX du Code de droit économique en matière de faillite – Question choisies” in A. ZENNER (ed.), Le droit de l’insolvabilité: analyse panoramique de la réforme, Limal, Anthemis, 2018, (513) 513.
133 B. WYLLEMAN, “Kwijtschelding”, (1) 32, nr. 52.
134 Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009, 8.436; G. STRAETMANS, Economisch recht. Leidraad voor studenten, Oud-Turnhout, Gompel & Svacina, 2019, 497.
