74. Ook onder het nieuwe faillissementsrecht dient, net zoals onder de oude Faillissementswet van 1997, de nodige aandacht uit te gaan naar de bestrijding van faillissementsfraude. Zo bleek in het verleden reeds dat bepaalde zaakvoerders hun vennootschap op frauduleuze wijze lieten failliet gaan.322 De vraag rijst dan
ook in hoeverre de bestaande wetgeving voldoende bescherming biedt tegen deze bedrieglijke praktijken. 75. Vooral het zogenaamde phoenixing bleek in het verleden een groot probleem te zijn. Bij phoenixing is het zo dat de zaakvoerders hun eigen vennootschap als het ware leegroven door de resterende activa te versluizen, om daarna het faillissement aan te vragen.323 Doordat de activa in een nieuwe vennootschap
worden ondergebracht, kunnen de aanwezige activa in die nieuwe vennootschap niet als onderpand dienen voor de schuldeisers van de oude vennootschap.324 Het hoeft niet te verbazen dat dergelijke malafide
praktijken een ernstige bedreiging vormen voor de economie. Om de schuldeisers te beschermen tegen de verschillende vormen van faillissementsfraude, heeft de wetgever doorheen de tijd dan ook voorzien in een aantal instrumenten die kunnen worden aangewend.
76. Allereerst dient te worden opgemerkt dat in het licht van bovenstaande problematiek de wetgever in de faillissementsprocedure een prominente rol heeft toegekend aan het parket. Zo is de curator verplicht om in ieder faillissement, door middel van een memorie of kort verslag, binnen de twee maanden na zijn ambtsaanvaarding de context en de oorzaken van het faillissement mee te delen aan de rechter- commissaris.325 Deze verplichting was reeds terug te vinden in artikel 60 van de Faillissementswet van 1997
en werd ook ongewijzigd overgenomen in artikel XX.153 WER. Nadat de rechter-commissaris uiteindelijk het verslag of de memorie heeft ontvangen, dient hij dit zo snel mogelijk door te sturen naar de procureur des Konings.326 Die heeft vervolgens de mogelijkheid om strafrechtelijke stappen te ondernemen jegens
bepaalde oneerlijke personen.327 Aangezien de memorie hoofdzakelijk tot doel heeft om informatie te
322 F. DE LEO en R. VERHEYDEN, “Faillissementsfraude: civiel recht brengt enig soelaas”, Juristenkrant 2018, afl. 376, (12) 12.
323 Ibid. 324 Ibid.
325 E. VAN DOOREN, “Interferenties van de curatele in een penale procedure nopens faillissementsfraude” in H. BRAECKMANS, F. DE TANDT, E. DIRIX, E. VAN CAMP en T. LYSENS (eds.) Faillissement & Reorganisatie, Mechelen, Kluwer, 2009, (1) 5 (hierna: E. VAN DOOREN, “Interferenties van de curatele in een penale procedure nopens faillissementsfraude”).
326 F. DE LEO en R. VERHEYDEN, “Faillissementsfraude: civiel recht brengt enig soelaas”, Juristenkrant 2018, afl. 376, (12) 12.
verzamelen die nuttig is voor een mogelijk strafrechtelijk onderzoek, bestaat dit document uit een gestandaardiseerde vragenlijst.328 Toch volstaat deze meldingsplicht van de curator niet om de
verschillende vormen van faillissementsfraude tegen te houden. Er zijn bijgevolg nog andere instrumenten nodig om frauduleuze zaakvoerders een halt toe te roepen.
77. Eén van die instrumenten betreft de bestuurdersaansprakelijkheid wegens een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement. Artikel XX.225 WER schrijft evenwel een aantal voorwaarden voor alvorens een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld. In de eerste plaats dient de bestuurder een kennelijk grove fout te hebben begaan. Volgens de doctrine zal er slechts sprake zijn van een kennelijk grove fout wanneer de bestuurder een fout heeft veroorzaakt die door geen enkele redelijke en zorgvuldige bestuurder zou zijn begaan en die bovendien strijdig is met de wezenlijke regels van het vennootschapsleven.329 In de meeste gevallen is het zo dat de handeling op zich geen kennelijk grove fout
uitmaakt, maar wel indien deze handeling wordt bekeken in samenhang met alle andere feiten.330 Zo
oordeelde het hof van beroep te Antwerpen dat het op bedrieglijke wijze onvermogend maken van de vennootschap een kennelijk grove fout is in de zin van artikel XX.225 WER.331 Daarnaast is het voldoende
dat de kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement, zonder dat er een causaal verband moet aanwezig zijn.332 Het is echter wel cruciaal dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat zijn handeling
schade zou veroorzaken aan derden.333
78. Een ander instrument waarop de curator zich kan beroepen in de strijd tegen faillissementsfraude, betreft de faillissementspauliana. Deze rechtsfiguur is in feite niets minder dan een vertaling van de actio
pauliana uit artikel 1167 van het Burgerlijk Wetboek.334 Zo schreef artikel 20 van de Faillissementswet van
1997 reeds voor dat “handelingen of betalingen verricht met bedrieglijke benadeling van de rechten van de
schuldeisers niet kunnen worden tegengeworpen, onverschillig op welke datum zij hebben plaatsgehad.” Bij
de invoeging van Boek XX WER opteerde de wetgever ervoor om deze bepaling ongewijzigd over te nemen
328 E. VAN DOOREN, “Interferenties van de curatele in een penale procedure nopens faillissementsfraude”, (1) 5. 329 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 349, nr. 631; S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement”, NJW 2019, (255) 255.
330 S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement”, NJW 2019, (255) 255.
331 Antwerpen 22 februari 2018, NJW 2019, 249, noot S. DE GEYTER.
332 Luik 1 februari 2000, JDSC 2002, 207; Luik 30 april 2007, TBH 2008, 335; Brussel 15 november 2007, NJW 2009, 305; Gent 10 november 2008, NJW 2009, 820, noot S. DE GEYTER.
333 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 349, nr. 631. 334 Cass. 25 januari 2013, TBBR 2014, 135.
in artikel XX.114 WER. Desondanks is er toch een belangrijk verschilpunt tussen de gemeenrechtelijke
pauliana en de faillissementspauliana. Zo kan enkel de curator de faillissementspauliana inroepen, terwijl
de gemeenrechtelijke pauliana ook door individuele schuldeisers kan worden ingesteld.335 Voor het overige
zijn de voorwaarden van de faillissementspauliana identiek aan deze van de gemeenrechtelijke pauliaanse vordering.
Om op een succesvolle wijze de faillissementspauliana te kunnen instellen, dient er aldus sprake te zijn van een handeling of betaling die het oogmerk heeft om op bedrieglijke wijze de schuldeisers te benadelen.336
Het is aan de curator om het bedrog aan te tonen, zodat de handeling niet kan worden tegengeworpen.337
Dit bedrog is evenwel moeilijk te bewijzen, waardoor het niet eenvoudig is om op basis van deze rechtsfiguur een einde te stellen aan deze vorm van faillissementsfraude.
79. Tot slot bestaat ook de mogelijkheid voor de procureur des Konings om de gefailleerde strafrechtelijk aan te spreken. Deze mogelijkheid werd tevens uitgebreid tot de zaakvoerders en bestuurders van de deficitaire vennootschap.338 Zo kan het parket op basis van het verslag dat door de curator aan de rechter-
commissaris wordt meegedeeld, beslissen om een strafonderzoek op te starten.339 Daarnaast staan er in de
artikelen 489 en volgende van het Strafwetboek een aantal strafbare feiten opgesomd die aanleiding kunnen geven tot een strafrechtelijke veroordeling. Het is aan het Openbaar Ministerie om de curator en de rechter-commissaris hiervan op de hoogte te stellen. Deze meldingsplicht in hoofde van het parket is voortaan opgenomen in artikel XX.154 WER, maar voorheen was deze bepaling terug te vinden in artikel 61 van de Faillissementswet van 1997. Concreet impliceert deze verplichting dat de procureur des Konings onmiddellijk de faillissementsorganen, zijnde de curator en de rechter-commissaris, in kennis stelt van de gepleegde strafbare feiten.340 Het is essentieel dat de curator zo snel mogelijk wordt ingelicht over het
aanvangen van de strafprocedure, aangezien het de curator zijn taak is om de burgerlijke belangen van het faillissement te beschermen tijdens de strafprocedure.341 De curator is immers verantwoordelijk voor het
beheren van het faillissement, zoals het een goede huisvader betaamt.342 De wetgever voorziet daarnaast
335 Cass. 11 januari 1988, Arr.Cass. 1987-1988, 594; Kh. Luik 19 oktober 1995, TBH 1997, 632.
336 F. DE LEO, “De (vereenvoudigde) faillissementspauliana en de pauliaanse onrechtmatigedaadvordering: over verjaringstermijnen en kennis van staking van betaling” (noot onder Luik 22 december 2016), TRV-RPS 2018, (213) 216.
337 F. T’KINT en W. DERIJCKE, La faillite, Brussel, Larcier, 2006, 279, nr. 348.
338 E. VAN DOOREN, “Interferenties van de curatele in een penale procedure nopens faillissementsfraude”, (1) 12. 339 Ibid., 5.
340 Ibid., 12. 341 Ibid., 12-13.
ook in een meldingsplicht ten aanzien van de rechter-commissaris. Deze kennisgeving is evenwel eerder informatief van aard.343
De Reparatiewet zorgde voorts voor een uitbreiding van het aantal strafbare handelingen die aanleiding kunnen geven tot een strafrechtelijke vervolging. Zo is de procureur des Konings voortaan ook verplicht om de faillissementsorganen op de hoogte te brengen van het gegeven dat de zaakvoerders of bestuurders van een vennootschap op een frauduleuze wijze de vennootschap onvermogend hebben gemaakt.344
343 E. VAN DOOREN, “Interferenties van de curatele in een penale procedure nopens faillissementsfraude”, (1) 13. 344 Ibid., 15.