De toekenning van het verschuldigd loon naar redelijkheid
Een onderzoek naar de vaststelling van een redelijk loon (artikel 7:411 BW) bij de opzegging van de overeenkomst van opdracht door consumenten.
Nard den Hollander 10332847 narddh@gmail.com
06-31325279
Masterscriptie; ‘Privaatrechtelijke Rechtspraktijk’ Mr. Sacha Tamboer
8 juli 2019
Abstract ... 3
Voorwoord ... 4
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 5
1.1 Introductie ... 5
1.2 Onderzoeksprobleem ... 6
1.3 Doel van het onderzoek ... 8
1.4 Opzet van het onderzoek ... 8
1.5 Afbakening onderzoek ... 8
Hoofdstuk 2 De overeenkomst van opdracht en haar opzegging ... 10
Hoofdstuk 3 De toepassing van artikel 7:411 BW ... 12
3.1 Toekenning van het redelijke loon (7:411 lid 1 BW) ... 12
3.1.1 Inconsistentie bij het wel of niet toepassen van artikel 7:411 BW ... 15
3.1.2 Verschillende berekening van het redelijk loon op grond van artikel 7:411 BW ... 16
3.2 Toekenning van het volledige loon (7:411 lid 2 BW) ... 17
3.3 Toepassing van artikel 7:411 BW bij een situatie (3) overeenkomst ... 18
3.4 Redelijkheid en billijkheid ... 19
Hoofdstuk 4 Toepassing van artikel 7:405 lid 2 BW in plaats van artikel 7:411 BW ... 21
4.1 Juridisch juiste toepassing van artikel 7:405 lid 2 BW ... 21
4.2 Voorlopige conclusie literatuuronderzoek ... 22
Hoofdstuk 5 De rechtspraak en de toekenning van het verschuldigde loon... 24
5.1 Uitspraken voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad op 27 oktober 2017 ... 24
5.1.1 Toekenning van redelijke loon, overeenkomst situatie (1) en (2) (7:411 lid 1 BW) ... 25
5.1.2 Toekenning van redelijke loon, overeenkomst situatie (3) (7:411 lid 1 BW) ... 27
5.1.3 Toekenning loon op grond van gemaakte onkosten (7:406 lid 1 BW) ... 27
5.1.4 Toekenning van het volledige loon (7:411 lid 2 BW) ... 28
5.1.5 Toekenning van geen loon ... 30
5.2 Uitspraken na het arrest van de Hoge Raad op 27 oktober 2017 ... 30
5.2.1 Toekenning van een redelijk loon, overeenkomst situatie (2) (7:411 lid 1 BW)... 31
5.2.2 Toekenning van een redelijk loon, overeenkomst situatie (3) (7:411 lid 1 BW)... 32
5.2.3 Toekenning van het volledige loon en toekenning van geen loon ... 32
5.3 Voorlopige conclusie jurisprudentieonderzoek ... 33
Hoofdstuk 6 Samenloop toepassing artikel 7:406 lid 1 BW en artikel 7:411 BW ... 35
Hoofdstuk 7 Conclusie ... 37 7.1 Algemeen ... 37 7.2 Literatuuronderzoek ... 37 7.3 Jurisprudentieonderzoek ... 38 Hoofdstuk 8 Aanbevelingen ... 40 Literatuurlijst... 42 Jurisprudentielijst ... 44
Abstract
In dit onderzoek is onderzocht in hoeverre de toepassing van art. 7:411 BW bij de opzegging van de overeenkomst van opdracht door de consumentopdrachtgever leidt tot verschillende uitkomsten bij het toekennen van het redelijke loon. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad op 27 oktober 2017 ontstond onduidelijkheid rondom de toepassing van artikel 7:411 BW. Met de uitspraak van de Hoge Raad werd ingeval van een
consumentopdrachtgever wel duidelijk dat overeenkomsten met betrekking tot het aanbieden van cursussen vroegtijdig kunnen worden opgezegd. De consument wordt beschermd tegen bepalingen in de overeenkomst die hem verplichten meer te betalen dan voor het genoten gedeelte van de overeenkomst. Over het genoten gedeelte van de overeenkomt is de
consument wel een redelijk loon verschuldigd. De problematiek ontstaat bij de toepassing van artikel (7:411 BW): de Hoge Raad liet dit vraagstuk onbeantwoord.
Bij de toekenning van het redelijk loon op grond van artikel 7:411 BW zijn twee onduidelijkheden naar voren gekomen. Ten eerste is vast komen te staan dat onduidelijkheid bestaat over de in deze bepaling genoemde “afhankelijk van volbrenging of het verstrijken van de tijd”, terwijl de toepassing van het artikel hiervan afhankelijk is. Ten tweede is naar voren gekomen dat het loon niet eenvoudig te berekenen omdat niet vaststaat wat het lineaire vergoedings- en kostenpatroon in de overeenkomst inhoudt. In het verrichte
jurisprudentieonderzoek wordt deze inconsistente toepassing en verschillende berekening van het loon bevestigd. Tevens zijn hierbij twee nieuwe onduidelijkheden bij de toepassing van het redelijke loon naar voren gekomen. De toekenning van het loon ingeval van een verschil in lengte van de tijdseenheden en de samenloop met de vergoeding van de onkosten op grond van artikel 7:406 lid 1 BW. Dit leidt tot de veronderstelde rechtsongelijkheid en leidt
bovendien niet tot rechtszekerheid.
Om een oplossing te bieden voor deze inconsistente toepassing en verschillende berekening van het loon, worden in het slot van dit onderzoek aanbevelingen gedaan voor het aanpassen van de wettelijke regeling en wordt tevens een advies aan de praktijk uitgebracht.
Voorwoord
Tijdens mijn vrijwillige juridische dienstverlening bij Stichting Wetwinkel Amsterdam heb ik in 2019 een cliënt (consument) bijgestaan die een overeenkomst had gesloten voor het krijgen van coaching en het maken van photo shoots. Deze overeenkomst kon worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. In deze overeenkomst was een minimumtermijn
opgenomen van een jaar, waarbij voor het gehele jaar een vergoeding moest worden betaald. Tussentijds opzeggen was uitgesloten in de overeenkomst, maar de cliënt die gekwalificeerd kon worden als een consumentopdrachtgever, wilde eerder van de overeenkomst af. Na een kort onderzoek kwam ik tot de conclusie dat een consument in beginsel deze overeenkomst voortijdig kan opzeggen, maar dat de cliënt een vergoeding van het redelijk loon aan de opdrachtnemer verschuldigd blijft. Omdat de verrichtte diensten niet maandelijks werden uitgevoerd maar verschilde per periode, was deze berekening van het redelijk loon niet eenvoudig vast te stellen.
Dit voorbeeld uit de praktijk interesseerde mij dermate, dat ik besloot om mijn masterscriptie aan dit onderwerp te wijden.
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Introductie
Lange tijd was het onduidelijk of overeenkomsten met betrekking tot het leveren van
bijvoorbeeld cursussen ook als overeenkomst van opdracht moesten worden gekwalificeerd.1
Deze kwalificatie was van belang, omdat in dat geval geldt dat de overeenkomst te allen tijde kan worden opgezegd op grond van artikel 7:408 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In een recente uitspraak van de Hoge Raad (2017) is een bevestigend antwoord gegeven op de vraag of de overeenkomst met betrekking tot het leveren van cursussen kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. 2 Het ging in deze zaak om een overeenkomst tussen de
particuliere onderwijsinstelling Toeristische informatie-opleiding (Tio) en een student,
waarbij voor gedurende een jaar een pakket aan cursussen werd aangeboden. De student wilde eerder van deze overeenkomst af dan de afgesproken periode, waarna Tio zich beriep op een annuleringsbeding in de algemene voorwaarden. Hierin was bepaald dat bij opzegging het volledige cursusgeld zou moeten worden voldaan. In tweede aanleg was door het Hof Den Haag (2016) bepaald dat het onderhavige annuleringsbeding onredelijk bezwarend was als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder a BW.3 Natuurlijke personen niet handelend in de
uitoefening van beroep of bedrijf, hier na te noemen consumenten, worden beschermd door de dwingendrechtelijke bepaling dat van de mogelijkheid tot opzegging niet ten nadele van hen in de overeenkomst mag worden afgeweken.4 Tevens is ook de schade die de opzegging met
zich meebrengt uitgesloten in het geval van opzegging door een consumentopdrachtgever.5
De bepaling in de algemene voorwaarde werd volgens de Hoge Raad (2017) 6 terecht
ambtshalve door het Hof vernietigd7 vanwege de kwalificatie van deze bepaling in de
algemene voorwaarden onder de richtlijn oneerlijke bedingen8. Met deze uitspraak werd
duidelijk dat deze overeenkomsten met betrekking tot het aanbieden van cursussen vroegtijdig kunnen worden opgezegd, zonder dat de consumentopdrachtgever loon verschuldigd is over het niet voldane gedeelte van de overeenkomst.9
1 N. de Boer, noot bij HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775, JB 2018/2. 2 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775.
3 Hof den Haag, 8 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:486.
4 De Vries 2006, p. 158; Dit volgt uit art. 7:408 lid 1 BW samen met art. 7:413 lid 2 BW. 5 Dit volgt uit art. 7:408 lid 3 BW samen met art. 7:413 lid 1 BW.
6 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775, r.o. 3.3.2.
7 Hof den Haag, 8 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:486, r.o. 13. 8 Richtlijn 93/13/EEG; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2013, nr.18. 9 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775.
Vervolgens ontstond echter onduidelijkheid over hoe om te gaan met de toekenning van het verschuldigd loon over het reeds voldane gedeelte van de overeenkomst10. Het Hof
Den Haag (2016) zocht aanknoping bij artikel 7:411 BW, hoewel de Hoge Raad in het midden liet of dit rechtens juist is, is de conclusie hierbij van A-G Wissink (2017) dat in dergelijke vallen wel degelijk gebruik moet worden gemaakt van de bepaling over vergoeding van het redelijke loon.11 Ingevolge artikel 7:411 BW wordt bij een vroegtijdige opzegging van
de overeenkomst van opdracht het verschuldigde loon naar redelijkheid toegekend. In het arrest van de Hoge Raad (2017) ging het echter om een overeenkomst van opdracht die deelbaar was in tijdseenheden. De totale vergoeding bestond uit een aantal deelcursussen in afzonderlijke tijdseenheden, waardoor het verschuldigd loon gebaseerd kon worden op de reeds genoten tijdseenheden. Het probleem ontstaat op het moment dat bij een vroegtijdige opzegging van de overeenkomst van opdracht, de overeenkomst niet is op te delen in verschillende tijdseenheden of wanneer de opzegging plaatsvindt binnen een
tijdseenheid. Verschil in lengte van deze tijdseenheden en het verschil in een behaald resultaat binnen deze tijdseenheden, kunnen zorgen voor een inconsistente berekening van het redelijke loon.12 Dit komt omdat vaak in de overeenkomst niet vaststaat wat het lineair vergoedings- en
kostenpatroon inhoudt.13 Dit juridische vraagstuk werd door de Hoge Raad niet behandeld,
omdat deze situatie zich niet voordeed in het onderhavige geval.14 Hierdoor kan op dit
moment geen eenduidige vaststelling van het redelijke loon plaatsvinden in het geval van de twee laatstgenoemde gevallen.
1.2 Onderzoeksprobleem
De huidige bepaling van artikel 7:411 BW leidt tot de volgende problematiek: ten eerste kan een niet heldere bepaling leiden tot inconsistentie, omdat bij de ene overeenkomst van opdracht wel en bij de andere overeenkomst van opdracht artikel 7:411 BW geen toepassing vindt. In de parlementaire geschiedenis wordt geen heldere afbakening over het begrip
“volbrenging of van het verstrijken van tijd” gegeven, terwijl de toepassing van artikel 7:411, en daarmee de verschuldigdheid van het loon, juist hiervan afhankelijk is15. Als dus niet
10 Wallart, ORP 2019.
11 A-G Wissink conclusie bij HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:889, punt 2.43.2. 12 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 120.
13 van Wechem & Rinkes, NJB 2016.
14 N. de Boer, noot bij HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775, JB 2018/2.
duidelijk is wat afhankelijk van volbrenging of het verstrijken van de tijd betekent, kan niet eenduidig worden vastgesteld wanneer 7:411 BW toepassing vindt.16
Ten tweede kan de niet helde bepaling van artikel 7:411 BW leiden tot een
verschillende berekening van het verschuldigd loon. Van Wechem en Rinkes (2016) merken hierbij op dat in de overeenkomst vaak niet vaststaat wat een lineair vergoedings- en
kostenpatroon inhoudt, terwijl de berekening van het redelijke loon op basis hiervan moet worden vastgesteld.17
Door voornoemde twee onduidelijkheden is het redelijke loon bij een vroegtijdige opzegging niet consistent toe te passen en tevens niet eenvoudig te berekenen18. Hierdoor kan
bovendien de rechtszekerheid van partijen in het geding komen19. Met name in het geval van
professionele opdrachtnemers, die overeenkomsten sluiten met consumenten, is deze rechtszekerheid van belang. Wanneer vóór het sluiten van een overeenkomst met een consument niet duidelijk is hoeveel de vergoeding van het loon bedraagt bij een eventueel toekomstige vroegtijdige opzegging door de consumentopdrachtgever, leidt dat mogelijk tot onwenselijke situaties. Aan de ene kant omdat het de opdrachtnemer zou kunnen weerhouden om investeringen te doen om voor langere tijd diensten aan te bieden20. Aan de andere kant
zal het consumentopdrachtgevers kunnen weerhouden om overeenkomsten met betrekking tot bijvoorbeeld cursussen, voor een lange periode aan te gaan, omdat bij een eventuele
vroegtijdige opzegging niet vaststaat wat het verschuldigd loon zal bedragen.21
Tot slot is in de noot bij het arrest van de Hoge Raad22 gediscussieerd over het verschil
bij de toepassing van artikel 7:411 BW en artikel 7:405 BW23. Laatstgenoemde bepaling ziet
toe op het vaststellen van een redelijk loon, als hier geen afspraken over gemaakt zijn. In het geval van een opzegging door een consumentopdrachtgever, zou door de ambtshalve
vernietiging van de bepaling in de algemene voorwaarden over het verschuldigde loon, geen afspraak over het loon meer in de overeenkomst bestaan. 24 Hierdoor zou volgens De Boer
artikel 7:405 BW toepassing moeten vinden. Hoewel dit slecht een academische discussie
16 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 120. 17 Van Wechem & Rinkes, NJB 2016.
18 Krans, NTBR 2012, nr. 39.
19 Wallart, ORP 2019; Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 120. 20 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 120.
21 Wallart, ORP 2019, nr. 1; Ter Heide, Makkink & Schreuder, NTBR 2006, nr. 52; Kamerstukken II, 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 7-8.
22 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775.
23 N. de Boer, noot bij HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775, JB 2018, nr. 2.
lijkt, is in de noot bij het arrest van de Hoge Raad (2017) betoogd dat toepassing van artikel 7:405 BW in dat geval rechtens juist zou zijn25.
1.3 Doel van het onderzoek
Om tot een oplossing te komen voor het voornoemde onderzoeksprobleem wordt in dit onderzoek de volgende onderzoeksvraag beantwoordt:
In hoeverre leidt de toepassing van art. 7:411 BW bij de opzegging van de overeenkomst van opdracht door de consumentopdrachtgever tot verschillende uitkomsten bij het toekennen van het redelijke loon en welke oplossing kan hiervoor worden aangedragen?
1.4 Opzet van het onderzoek
Om de onderzoeksvraag te beantwoorden wordt eerst een overzicht gegeven van de huidige stand van zaken op het gebied van de opzegging van de overeenkomst van opdracht door de consumentopdrachtgever, en meer specifiek over de vaststelling van het verschuldigde loon naar redelijkheid op grond van artikel 7:411 BW (Hoofdstuk 2 en Hoofdstuk 3). Tevens wordt onderzocht of de toepassing van artikel 7:405 BW in plaats van 7:411 BW rechtens juist is in het geval dat er geen bepaling over het loon in de overeenkomt bestaat (Hoofdstuk 4). In Hoofdstuk 5 wordt door middel van een jurisprudentieonderzoek gekeken naar hoe er in de rechtspraak is omgegaan met het toekennen van het verschuldigd loon, zowel vóór als na de uitspraak van de Hoge Raad (2017)26. Uit het jurisprudentieonderzoek is naar voren gekomen
dat in sommige gevallen artikel 7:406 lid 1 BW, de vergoeding van de onkosten, samen met artikel 7:411 BW wordt toegepast. Omdat deze bepalingen elkaar soms overlappen wordt hierop in Hoofdstuk 6 verder ingegaan. In Hoofdstuk 7 komt de conclusie van het onderzoek aan bod. Waarna tot slot in Hoofdstuk 8 aanbevelingen voor aanpassing van de wettelijke regeling worden gedaan en een advies voor de rechtspraktijk wordt uitgebracht.
1.5 Afbakening onderzoek
Dit onderzoek richt zich voornamelijk op de vroegtijdige opzegging van de overeenkomst van opdracht door een consumentopdrachtgever. Professionele opdrachtnemers handelend met
25 N. de Boer, noot bij HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775, JB 2018/2. 26 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775.
professionele opdrachtgevers mogen immers contractueel bepalen dat er een vergoeding van het loon over het niet voldane gedeelte van de overeenkomst verschuldigd blijft bij een
vroegtijdige opzegging.27 Het probleem bij de vaststelling van het redelijke loon op grond van
artikel 7:411 BW speelt in dat geval een mindere rol, omdat deze partijen zelf afspraken over het verschuldigde loon mogen maken in de overeenkomst. Indien professionele partijen hier geen afspraken over hebben gemaakt, kan de conclusie van dit onderzoek eventueel ook een handvat bieden voor de toepassing van artikel 7:411 BW wanneer sprake is van opzegging door een professionele opdrachtgever.
Om een analyse te kunnen maken van de ontwikkeling in de rechtspraak na het arrest van de Hoge Raad (2017) tot en met uitvoeren van dit onderzoek, worden ook de relevante uitspraken kort voor het gewezen arrest meegenomen (vanaf 1 januari 2014). Eventuele wijzigingen in de rechtspraak over dit onderwerp kunnen hierdoor worden waargenomen. Het voert voor deze scriptie echter te ver om alle uitspraken met betrekking tot dit onderwerp te analyseren.
De overeenkomst van opdracht kan ook door ontbinding eindigen, maar dit zal vanwege de beperkte ruimte in dit onderzoek niet worden behandeld. De conclusie van dit onderzoek zou eventueel wel gebruikt kunnen worden voor het berekenen van het loon wanneer de overeenkomst van opdracht wordt ontbonden.28
Tot slot is de dienstenrichtlijn van toepassing op de overeenkomst van opdracht en vallen afspraken over het te vergoeden loon over het niet voldane gedeelte bij de opzegging door consumenten binnen de reikwijdte van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen29. In de noot bij
de uitspraak van het Hof den Haag (2016)30 is opgemerkt dat de bepaling van het vergoeden
van het gehele loon in de studieovereenkomst terecht is gekwalificeerd als oneerlijk en hierdoor ambtshalve vernietigd kon worden. De vraag werd echter opgeworpen of de
overeenkomst wel aangevuld mag worden met een aanvullende nationale bepaling. Vanwege de beperkte ruimte in dit onderzoek wordt niet stilgestaan bij deze vraag.
27 Dit volgt uit artikel 7:408 lid 3 BW.
28 De berekening van het verschuldigd loon van de ontbinding ligt dicht bij de berekening van het loon volgens Tjong Tjin Tai (Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018, p. 180).
29 Richtlijn 2006/123/EG; Richtlijn 93/13/EEG.
Hoofdstuk 2 De overeenkomst van opdracht en haar opzegging
In dit hoofdstuk wordt kort ingegaan op de overeenkomst van opdracht in het algemeen en de reikwijdte hiervan. Hierna zal de opzegging van de overeenkomst kort worden ingeleid. In het volgende hoofdstuk wordt verder ingegaan op de problemen die ontstaan bij toekenning van het redelijke loon bij een vroegtijdige opzegging van de overeenkomst van opdracht.31
De huidige wettelijke regeling over de overeenkomst van opdracht bevindt zich in titel 7.7 van het BW. 32 Deze regeling houdt het verrichten van werkzaamheden in, oftewel
dienstverlening. Dienstverlening en opdracht kunnen als juridische synoniemen worden beschouwd en worden hierna afwisselend in de tekst gebruikt. 33 Hoewel in de bepaling van
artikel 7:400 BW34 beperkt wordt ingegaan op de soort overeenkomsten die vallen onder de
overeenkomst van opdracht, heeft de overeenkomst van opdracht wel een algemeen karakter.35 Er vallen zeer veel dienstverrichtingen onder deze bepaling, waaronder
bijvoorbeeld die van advocaat, cateraar, architect, therapeut en adviseur. Tevens vallen hier overeenkomsten onder die gesloten zijn met rechtspersonen zoals
onderzoeks-overeenkomsten, ondernemingsopdrachten en ICT-overeenkomsten36. Dit zijn slechts enkele
voorbeelden, maar het laat duidelijk zien dat de overeenkomst van opdracht van zeer
verschillende aard kan zijn. In de literatuur is deze verscheidenheid aan overeenkomsten van opdracht genoemd als reden voor het ontbreken van een eenduidige wettelijke regeling37.
De opzegging van de overeenkomst van opdracht vindt plaatst op grond van artikel 7:408 lid 1 BW: “De opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst opzeggen”. Bij een grammaticale interpretatie van artikel 7:408 lid 1 BW staat vast dat de overeenkomst van opdracht te allen tijde kan worden opgezegd. Hoewel artikel 7:400 lid 2 BW38 deze ruime
mogelijkheid enigszins beperkt, geldt deze beperking niet voor de particuliere opdrachtgever, hierna te noemen consumentopdrachtgever. Van de opzeggingsmogelijkheid van artikel 7:408
31 Zie hierna Hoofdstuk 3.
32 Art. 7:400 BW tot en met art. 7:414 BW. 33 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018, p.15.
34 Art. 7:400 lid 1 BW: “De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een
arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.”
35 Kamerstukken II 1982/83, 17 779, MvT nr. 3, p. 3. 36 Ibidem; Rinzema & Schelhaas, CR 2009, nr. 147. 37 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018, p.15
38 Artikel 7:400 lid 2 BW: “De artikelen 401-412 zijn, onverminderd artikel 413, van toepassing, tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte”
lid 1 BW mag volgens artikel 7:413 lid 2 BW39 niet worden afgeweken in het geval van een
consumentopdrachtgever. Deze dwingendrechtelijke regel zorgt ervoor dat consumenten te allen tijde de overeenkomst van opdracht kunnen opzeggen, zonder dat de consument daarvoor een schadevergoeding verschuldigd is (art. 7:408 lid 3 BW40).
Geconcludeerd kan worden dat de opzegging van de overeenkomst van opdracht niet leidt tot een mogelijke schadevergoeding voor de opdrachtnemer in het geval van een
vroegtijdige opzegging door een consumentopdrachtgever. Wel heeft de opdrachtnemer recht op een vergoeding van het verschuldigd loon over het reeds voldane gedeelte op grond van 7:411 BW. Deze bepaling komt enigszins tegemoet aan de benadeling die de opdrachtnemer ten deel valt door de vroegtijdige opzegging van de overeenkomst.41
39 Art. 7:413 lid 2: “Van de artikelen 408 lid 1 en 411 kan niet worden afgeweken ten nadele van een opdrachtgever als bedoeld in artikel 408 lid 3.”
40 Deze bepaling sluit de schade ten gevolge van de opzegging uit ingeval van opzegging door een consumentopdrachtgever.
Hoofdstuk 3 De toepassing van artikel 7:411 BW
Wanneer de overeenkomst van opdracht wordt opgezegd door de opdrachtgever kan de opdrachtnemer een beroep doen op artikel 7:411 lid 1 BW of 7:411 lid 2 BW. De
opdrachtnemer heeft recht op uitbetaling van een deel van het verschuldigde loon, dit moet naar redelijkheid worden vastgesteld. Artikel 7:411 lid 1 BW luidt:
“Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon.”
Voor de vaststelling van een redelijk loon moet onder andere rekening worden gehouden met de reeds verrichte werkzaamheden door de opdrachtnemer, het voordeel dat de opdrachtgever door de gedeeltelijke voltooiing van de opdracht heeft en besparingen die de opdrachtnemer door de opzegging heeft.42
Indien de opdracht eindigt door toedoen van de opdrachtgever, bepaalt 7:411 lid 2 BW dat het gehele loon moet worden vergoed, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. Als voorbeeld voor toerekening aan de opdrachtgever wordt genoemd dat de
opdrachtnemer vanwege die opdracht, opdrachten aan derde heeft moeten weigeren.43 Ook de
rechtsgeldige opzegging van een consumentopdrachtgever op grond van artikel 7:408 lid 1 BW staat er niet aan in weg dat het volledige loon vergoed moet worden als dit gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk is.44 Een toe te rekenen tekortkoming van de
consumentopdrachtgever kan ook een grond zijn voor het toekennen van het volledige loon.45
Zie hierna paragraaf 3.2.
3.1 Toekenning van het redelijke loon (7:411 lid 1 BW)
Het uitgangspunt in de Memorie van Toelichting is dat de bepaling van 7:411 lid 1 BW geldt voor zowel overeenkomsten van bepaalde als onbepaalde tijd in het geval van een opzegging van de opdracht binnen een tijdseenheid, maar ook als er geen tijdseenheid in de
overeenkomst bestaat. De bepaling vindt geen toepassing als de overeenkomst is opgedeeld in
42 HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4590, JOL 2008, 269; zie hierna hoofdstuk 3.1. 43 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, 122.
44 HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4481 (Van Vulpen/Debetz).
tijdseenheden, per tijdseenheid moet worden betaald en deze reeds zijn voldaan. Bij een opzegging na een tijdseenheid in deze overeenkomsten, is het verschuldigde deel van het loon al reeds voldaan en ontstaat het probleem van het vaststellen van een redelijk deel van het loon niet meer.46
De volgende drie situaties die bij de vroegtijdige opzegging van overeenkomsten van opdracht kunnen leiden tot onduidelijkheid bij de toepassing van artikel 7:411 lid 1 BW worden in de literatuur genoemd:47
Situatie (1): de overeenkomst bestaat uit een aantal tijdseenheden, waarbij voor elke tijdseenheid een vergoeding is afgesproken maar pas aan het eind een totale
vergoeding hoeft te worden voldaan.
Situatie (2): de overeenkomst bestaat uit een aantal tijdseenheden waarvoor alleen een totale vergoeding is afgesproken.
Situatie (3): de overeenkomst bestaat niet uit verschillende tijdseenheden, maar er is wel een totale vergoeding afgesproken.
Om de genoemde situaties te verduidelijken, wordt hier voor elke situatie een voorbeeld uit de jurisprudentie gegeven. Voorbeeld situatie (1): de overeenkomst bestaat uit een aantal
pianolessen, per pianoles moet 14,50 euro worden betaald. Met een totaal van negentien lessen komt dit neer op een bedrag van 275,50 euro.48 Voorbeeld situatie (2): de
overeenkomst bestaat uit een totaal aantal studiemaanden. In totaal moet voor het gehele studiejaar 2.620,00 euro worden betaald.49 Voorbeeld situatie (3): een overeenkomst met
betrekking tot het verhelpen van een lekkage. De totale vergoeding van de overeenkomst bedraagt 475,00 euro.50
In de literatuur wordt wel verdedigd dat de regeling van het verschuldigd loon (art. 7:411 BW) toereikend is, omdat bij situatie (1) en situatie (2) een berekening kan worden gemaakt van het loon over het reeds voldane gedeelte, gedeeld door het aantal tijdseenheden.
46 Kamerstukken II 1982/83, 17 779, MvT nr. 3, p 7. 47 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018, p. 180.
48 Rb Midden-Nederland, 7 december 2012, ECLI:NL:RBMNE:2016:6429. 49 Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:936. 50 Rb Oost-Brabant, 19 april 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:1837.
Daarnaast zou bij situatie (3) terug kunnen worden gevallen op het aantal verrichte loonuren.51
Mijns inziens blijft er nog steeds een onduidelijkheid bestaan bij voornoemde situaties, omdat het loon niet eenvoudig is te berekenen over het reeds voldane gedeelte per tijdseenheid en ook niet alleen op het aantal verrichte loonuren is te berekenen. Hierbij sluit ik mij aan bij het standpunt van Kortmann (1994), Krans (2012) en Van Wechem en Rinkes (2016).52 Zo kunnen vergoedingen ook liggen in gederfde inkomsten door het afwijzen
opdrachten van andere opdrachtgevers. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer er maar een beperkt aantal plekken beschikbaar is of als er te weinig capaciteit is om nog meer opdrachten aan te nemen.53 Uit een arrest van de Hoge Raad (2008) volgt bijvoorbeeld dat vergoedingen
tevens kunnen liggen in gemaakte reserveringen en variabele kosten, zoals bijvoorbeeld administratieve kosten of eenmalige kosten zoals introductiedagen of de aanschaf van materiaal. Tot slot moet ook nog rekening gehouden worden met het voordeel dat de (consument)opdrachtgever heeft genoten tot en met het moment van de opzegging. 54 Dit
voordeel kan bijvoorbeeld liggen in reeds opgedane kennis, het repareren van een goed of over een uitgebracht advies. Omdat deze prestatie niet kan worden teruggeven aan de opdrachtgever, rechtvaardigt dat het toekennen van dat gedeelte van het loon.55 Uit het
voorgaande kan worden geconcludeerd dat een berekening van het loon naar redelijkheid in het geheel niet eenvoudig is.56
Tevens wordt artikel 7:411 BW door Kortmann (1994) bekritiseerd vanwege het onduidelijke verschil tussen aan de ene kant de overeenkomst van opdracht die afhankelijk is gesteld van een prestatie of het verstrijken van de tijd, en aan de andere kant de overeenkomst van opdracht die niet afhankelijk is gesteld van de prestatie of het verstrijken van de tijd.57 Dit
kan leiden tot inconsistentie omdat in dat geval de ene opdrachtnemer wel een vergoeding kan krijgen voor gedane investeringen die niet in het loon verdisconteerd waren en de andere opdrachtnemer, wanneer 7:411 BW geen toepassing vindt, geen vergoeding krijgt.58
Daarnaast bekritiseren van Wechem & Rinkes (2016) artikel 7:411 BW omdat niet helder is wat een lineair vergoedings- en kostenpatroon inhoudt tussen de genoemde
51 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014, p.184.
52 van Wechem & Rinkes, NJB 2016; Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 120. 53 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 122.
54 Kamerstukken II 1982/83, 17 779, MvT nr. 3, p 7.
55 HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4590, JOL 2008, p.269.
56 Blijkt ook uit Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018, p. 185; HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4590. 57 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 120.
verschillende situaties van overeenkomsten.59 Hierdoor ontstaat er een verschil bij de
vroegtijdige opzegging in de berekening van het loon tussen overeenkomsten waarbij een vergoeding per tijdseenheid is afgesproken bij de situatie (1) overeenkomst, alleen een totale vergoeding is afgesproken bij een situatie (2) overeenkomst en een overeenkomst die niet is te herleiden tot tijdseenheden bij een situatie (3) overeenkomst.60
3.1.1 Inconsistentie bij het wel of niet toepassen van artikel 7:411 BW
Uit de Memorie van Toelichting volgt dat artikel 7:411 BW alleen toepassing vindt als de vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst plaatsvindt indien deze afhankelijk is gesteld van een prestatie of afhankelijk is van het verstrijken van de tijd.61 Artikel 7:411 BW vindt
geen toepassing indien er sprake is van honorering per tijdseenheid; er is bijvoorbeeld een vergoeding per cursus afgesproken en deze moet na elke cursus worden voldaan.62 Uit de
Memorie van Toelichting wordt echter niet duidelijk wanneer een overeenkomst onder deze bepaling kan worden gekwalificeerd.63 Omdat hierdoor de scheidingslijn tussen deze twee
verschillende overeenkomsten van opdracht vaag blijft, blijft de toepassing van artikel 7:411 BW ook moeilijk te voorspellen. Hierdoor wordt bij de ene overeenkomst van opdracht wel en bij de andere overeenkomst van opdracht geen redelijk loon toegekend. Juist deze onvoorspelbaarheid leidt niet tot rechtszekerheid.64
Voor de toepassing van artikel 7:411 BW maakt het dus uit wat er in de overeenkomst is afgesproken over de vergoeding van het loon. Er moet ofwel per tijdseenheid worden betaald of er is een vergoeding voor de totale overeenkomst afgesproken. Een voorbeeld die in de literatuur wordt genoemd: de opzegging door de consumentopdrachtgever vindt plaats vlak vóór aanvang van een cursus, de vervolgens vrijgekomen plek kan door het korte tijdsbestek niet meer aan iemand anders worden vergeven.65 Als deze vrijgekomen plek niet
wordt opgevuld, leidt dat tot gederfde inkomsten voor de opdrachtnemer.66 Vervolgens kan
bij de overeenkomst waarbij een totale vergoeding was afgesproken, de gederfde winst nog wel worden verrekend in het toe te kennen loon, terwijl bij de overeenkomst waarbij een vergoeding per tijdseenheid was afgesproken dit niet meer kan worden verrekend.67 Dit heeft
59 van Wechem & Rinkes, NJB 2016. 60 Zie hierna paragraaf 3.1.2. 61 MvT 17 779, nr 3, p.7.
62 Kamerstukken II 1982/83, 17 779, MvT nr. 3, p 7. 63 MvT 17 779, nr 3, p.7.
64 van Wechem & Rinkes, NJB 2016.
65 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 122. 66 Ibidem.
tot gevolg dat de toekenning van het redelijke loon afhankelijk is van het in de overeenkomst gehanteerde betalingsmodel door de opdrachtnemer.
Hoewel uit de algemene beginselen van het verbintenissenrecht volgt dat de
contractsvrijheid tussen contractspartijen prevaleert68, ben ik het met Kortmann (1994) eens
dat deze inconsistente toekenning van het loon op basis van het gehanteerde betalingsmodel tot oneerlijke situaties kunnen leiden. Tevens leidt deze inconsistente toekenning niet tot rechtsgelijkheid.69 Voor de opdrachtnemer kan dit tot de volgende oneerlijke situatie leiden:
de opdrachtnemer heeft in het geval van een honorering per tijdseenheid geen recht op een naar redelijkheid vast te stellen loon als na de tweede cursus wordt opgezegd, terwijl de opdrachtnemer waarbij een totale vergoeding is afgesproken wel recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen loon als na de tweede cursus wordt opgezegd. In beide gevallen zijn wel dezelfde werkzaamheden verricht: het geven van twee cursussen. Hetzelfde geldt voor de consument die in het eerste geval geen vergoeding op basis van het redelijke loon verschuldigd is en in het tweede geval wel. Terwijl in beide gevallen wel een gelijk voordeel door de consument is genoten.
Voor de consument leidt dit tot bovendien niet tot rechtszekerheid. Het is voor te stellen dat een gemiddelde consumentopdrachtgever niet weet wat het gevolg is van het gehanteerde betalingsmodel in de overeenkomst van opdracht. Een gemiddelde consument weet niet of de bepaling van artikel 7:411 BW zal worden toegepast op de overeenkomst en ook niet wat de vergoeding van het redelijke loon zal bedragen bij een vroegtijdige opzegging van de overeenkomst.70 Hetzelfde geldt voor de opdrachtnemer.
3.1.2 Verschillende berekening van het redelijk loon op grond van artikel 7:411 BW
Indien de overeenkomst van opdracht vroegtijdig wordt opgezegd en is vastgesteld dat artikel 7:411 BW kan worden toegepast, wordt het loon berekend naar redelijkheid. Dit loon moet worden vastgesteld aan de hand van het lineair vergoedings- en kostenpatroon van de
overeenkomst.71 Hiermee wordt bedoeld dat de daadwerkelijk gemaakte kosten niet altijd zijn
op te delen in tijdseenheden (bij situatie (2)) of er helemaal geen overeenkomst in deelbare tijdseenheden bestaat (bij situatie (3)). Om een voorbeeld te geven van een situatie (2)
68 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/41. 69 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p.120.
70 Bedingen die de consument houden tot betalingen van meer dan de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden bij een vroegtijdige opzegging worden onder de Richtlijn Oneerlijke Bedingen (Richtlijn 93/13/EEG)
gekwalificeerd. Zie ook A-G Wissink conclusie bij HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:889. Afhankelijk van het betalingsmodel in de overeenkomst kan de consument niet gehouden worden aan meer dan dat.
overeenkomst waarbij inconsistentie ontstaat: het kan voorkomen dat de eerste twee maanden van een overeenkomst veel meer werkzaamheden worden verricht ten opzichte van de
maanden daarna. Als de opzegging plaatsvindt na de eerste twee maanden, staat het gedeelte van de totale vergoeding (twee van het totaal) niet in verhouding met de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. De ene opdrachtnemer krijgt in dat geval veel minder vergoed dan waar hij gezien zijn werkzaamheden recht op zou hebben.72 Bij situatie (3) staat vast dat de
vergoeding niet zonder meer gekoppeld is aan de tijd. Dit zou ook in de jurisprudentie kunnen leiden tot een willekeurige toekenning van het loon en moet verder worden onderzocht.73
3.2 Toekenning van het volledige loon (7:411 lid 2 BW)
Een soortgelijke problematiek ontstaat bij de toepassing van artikel 7:411 lid 2 BW; de toekenning van het volledige loon. Onder omstandigheden kan het volledige loon worden toegekend indien sprake is van een vroegtijdige opzegging en deze is toe te rekenen aan de opdrachtgever. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de opdrachtnemer door het aannemen van de opdracht, andere opdrachten heeft moeten weigeren.74 Geen toepassing van artikel
7:411 lid 2 BW vindt plaats indien de overeenkomst is opgedeeld in tijdseenheden en vooraf een gebruikelijke honorering per tijdseenheid is afgesproken.75 Dit onderscheid zou ook
kunnen leiden tot verschillende uitkomsten, omdat de opdrachtnemer die de overeenkomst heeft aangenomen met betaling naar tijdseenheden, zeer waarschijnlijk ook opdrachten heeft moeten weigeren doordat hij dacht gebonden te zijn aan de overeenkomst voor de gehele looptijd.76 Bovendien staat niet vast wat ‘als de vroegtijdige beëindiging aan de opdrachtgever
kan worden toegerekend’ betekent. 77 In de literatuur wordt wel aangenomen dat de hier
bedoelde toerekening niet slechts alleen plaatsvindt op grond van wanprestatie van de opdrachtgever.78
Tevens ontstaat onduidelijkheid over de tweede zin van lid 2 van artikel 7:411 BW. Volgens de eerste zin van artikel 7:411 lid 2 BW wordt het volledige loon toegekend als de
72 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 122. 73 Zie hierna Hoofdstuk 4.
74 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 122. 75 Parl. gesch. Inv., blz. 378.
76 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p.123.
77 Kamerstukken II 1982/83, 17779, 3, p. 7-8; Ook in het hier uitgevoerde jurisprudentieonderzoek wordt niet duidelijk hoe deze toerekening van het volledige loon precies moet worden gekwalificeerd. Zo werd
bijvoorbeeld in de uitspraak van Hof den Haag, 8 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:486 ziekte niet als toerekening gekwalificeerd, terwijl een opzegging waarbij de opdracht gekoppeld is aan een
onderwijsprogramma als geheel wel voor volledige vergoeding in aanmerking kwam (Hof Amsterdam, 12 april 2016; ECLI:NL:GHAMS:2016:1419). Zie hierna paragraaf 5.1.4.
vroegtijdige opzegging is toe te rekenen aan de opdrachtgever en gelet op alle
omstandigheden van het geval redelijk is. In de tweede zin van artikel 7:411 lid 2 BW staat dat besparingen die de opdrachtnemer heeft door de vroegtijdige opzegging, moeten worden afgetrokken van het volledige loon. Deze tweede zin zou volgens Kortmann (1994) overbodig zijn. Kortmann stelt dat deze eventueel aanwezige besparingen al kunnen worden verrekend bij toepassing van artikel 7:411 lid 2 BW als het volledige loon naar redelijkheid wordt vastgesteld.79 Maar dit is naar mijn mening een onjuiste redenering, nu de eerste zin van lid 2
van artikel 7:411 BW ziet op de vaststelling van het volledig loon, wanneer dat gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. En dus niet op de vaststelling van een gedeelte van het loon naar redelijkheid, waar lid 1 van artikel 7:411 BW al in voorziet. Mijns inziens moet dit leiden tot de volgende conclusie: als een juiste redenering wordt gevolgd zou de tweede
zin van lid 2 van artikel 7:411 BW overbodig zijn voor de berekening van het volle loon.
Wanneer er besparingen voor de opdrachtnemer zijn, kan dat verrekend worden met het redelijke loon op grond van lid 1 van artikel 7:411 BW en wordt dus een gedeelte van het loon toegekend. Een volledig loon minus besparingen is immers geen volledig loon meer.
Daarnaast moet worden opgemerkt dat een consumentopdrachtgever bovendien niet kan worden gehouden aan betaling dan meer dan het volle loon, vanwege de beperking van het betalen van een schadevergoeding bij de opzegging.80 Naar mijn mening is het van belang
dat de scheidingslijn tussen deze twee leden duidelijker wordt, zodat misverstanden over de uitdrukkelijke bepaling kunnen worden vermeden, hierbij volg ik het standpunt van Kortmann (1994) en Tjin Tjong Tjai (2018) op dit punt.81
3.3 Toepassing van artikel 7:411 BW bij een situatie (3) overeenkomst
Er dient opgemerkt te worden dat een situatie (3) overeenkomst een specifiek geval is. In deze gevallen is vaak het loon afhankelijk gesteld van een bepaald resultaat waarbij de kosten vaak het loon ver overtreffen. Een voorbeeld hiervan is de courtage die een makelaar rekent of de kosten van een advies van een advocaat.82 De opdrachtnemer zal dan bij een vroegtijdige
opzegging betogen recht te hebben op een proportioneel loon, berekend over een deel van het behaalde resultaat. Normaal gesproken wordt artikel 7:411 BW niet toegepast als sprake is van een uurtarief over verrichte werkzaamheden.83 Maar verdedigd wordt dat het redelijk zou
79 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 124. 80 Art. 7:408 lid 3 BW en Parl. Gesch. Inv., p. 367 en 368. 81 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018, p. 189.
82 Kamerstukken II 1982/83, 17 779, MvT nr. 3, p 7. 83 Ibidem.
zijn om in deze situatie (3) overeenkomst wel het uurtarief te gebruiken voor het berekenen van een redelijk loon omdat anders niet te voorspellen valt wat de vergoeding bij een vroegtijdige opzegging zou moeten zijn.84
3.4 Redelijkheid en billijkheid
Een mogelijke oplossing voor de geschetste problematiek kan worden gezocht in de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 BW).85 Deze mogelijkheid
werd gevolgd in twee arresten van de Hoge Raad.86 De overeenkomst van opdracht blijft te
allen tijde opzegbaar87, maar met inachtneming van een opzegtermijn.88 Uit de gewoonte of
de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat een redelijke opzegtermijn moet worden gehandhaafd als deze in de overeenkomst is opgenomen.89 In de literatuur wordt bovendien
betoogd dat de opzegtermijn kan dienen als een handvat voor het te vergoeden loon, indien de overeenkomst vroegtijdig wordt opgezegd en in de overeenkomst niks is afgesproken over vergoeding van de verrichte werkzaamheden en kosten over die periode.90
Om dit te verduidelijken met een voorbeeld: stel dat er een opzegtermijn van drie maanden bestaat met een vergoeding van 300 euro en de overeenkomst wordt één maand van tevoren opgezegd. Het redelijk loon zou dan voor een derde kunnen worden toegekend, wat in dit voorbeeld neerkomt op een bedrag van 100 euro. Deze benadering lijkt met name nuttig te zijn in het geval van situatie (3); als de overeenkomst niet is te herleiden tot een aantal
tijdseenheden. De vergoeding in de opzegtermijn zorgt ervoor dat de vergoeding nu wel per maand kan worden berekend.
Er ontstaan echter naar mijn mening drie problemen bij deze benadering. Ten eerste is niet in alle gevallen een opzegtermijn opgenomen in de overeenkomst. Ten tweede gaat er een zeer casuïstische werking uit van de toepassing van de redelijkheid en billijkheid, welke de rechtszekerheid niet ten goede zal komen. Ten derde staat in dit onderzoek de opzegging door de consumentopdrachtgever centraal, en een opzegtermijn is zoals betoogd in dat geval niet toelaatbaar.91 De opzegtermijn kan worden gezien als een verkapte vorm van
84 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p. 124; Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2018, p.185. 85 Wessels, Van Dam e.a., Opdracht en dienstverlening 1994, p. 9-35.
86 HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0808; HR 21 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0291 (Mattel/Borka).
87 Art. 7:308 lid 1 BW.
88 HR 21 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0291 (Mattel/Borka), p.742. 89 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, 123.
90 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018, 165.
schadevergoeding, waarbij ik me aansluit bij de conclusie van A-G Hartkamp: een bepaling die gaat over het te vergoeden loon over het niet voldane gedeelte is niet toegestaan.92
Hiermee kom ik tot de conclusie dat de opzegtermijn niet als oplossing kan dienen ingeval van een opzegging door een consumentopdrachtgever. De opzegtermijn kan daarentegen wel eventueel als houvast dienen voor een berekening over het reeds voldane gedeelte, als over het loon in een situatie (3) overeenkomst niks is afgesproken.
Hoofdstuk 4 Toepassing van artikel 7:405 lid 2 BW in plaats van artikel 7:411 BW
Zoals betoogd in de noot van De Boer bij het arrest van de Hoge Raad (2017) zou artikel 7:405 lid 2 BW moeten worden toegepast in plaats van artikel 7:411 BW bij de overeenkomst van opdracht, wanneer door ambtshalve vernietiging van het annuleringsbeding er geen bepaling over het loon meer in de overeenkomst bestaat.93 Dit is volgens De Boer het geval
wanneer het annuleringsbeding in de overeenkomst kan worden gekwalificeerd als oneerlijk in de zin van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen. Daarmee zou het rechtens juist zijn artikel 7:405 lid 2 BW in plaats van artikel 7:411 BW toe te passen.94
4.1 Juridisch juiste toepassing van artikel 7:405 lid 2 BW
Artikel 7:405 lid 2 BW bepaalt dat als er loon verschuldigd is aan de opdrachtnemer, maar de hoogte hiervan niet in de overeenkomst is bepaald, dan is de opdrachtgever het op de
gebruikelijke wijze berekende loon verschuldigd. Als er geen gebruikelijke wijze van het berekende loon vaststaat, dan is een redelijk loon verschuldigd.95 Na vernietiging van het
annuleringsbeding in de overeenkomst bij de uitspraak van de Hoge Raad op 27 oktober 2017 is het annuleringsbeding nietig.96 Het gevolg hiervan is volgens De Boer (2017) dat de hoogte
van het loon nu niet in de overeenkomst is bepaald en deze dus zou moeten worden berekend op grond van 7:405 lid 2 BW; inhoudende een berekening van het loon via de gebruikelijke wijze of naar redelijkheid. Aangezien deze wijze van berekening van het loon feitelijk hetzelfde is als bij berekening van het loon naar redelijkheid op grond van artikel 7:411 BW, lijkt het in de noot betoogde dus slechts een academische discussie te zijn. Door De Boer (2017) wordt echter gesteld dat artikel 7:405 lid 2 BW rechtens juist zou zijn. Deze bepaling voorziet in een berekening van het gehele loon op de gebruikelijke wijze of naar redelijkheid, in tegenstelling tot artikel 7:411 lid 1 BW dat alleen ziet op een berekening van slechts een
deel van het (redelijke) loon. Dit impliceert dat indien artikel 7:411 lid 1 BW wordt toegepast
nooit het volledige loon kan worden toegekend.
Mijns inziens is dit betoogde standpunt onjuist. Ten eerste is er in de onderhavige overeenkomst van opdracht bij het arrest van de Hoge Raad (2017) wel degelijk sprake van een afspraak over het loon. 97 Dat het annuleringsbeding wordt vernietigd doet er niet aan af
dat ervan tevoren een vergoeding voor de gehele opdracht was afgesproken en nog steeds
93 N. de Boer, noot bij HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775, JB 2018/2. 94 Richtlijn 93/13/EEG.
95 Kamerstukken II 1982/83, 17 779, MvT nr. 3, p 7.
96 M.B.M Loos, noot bij Hof den Haag 8 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:486, TvC 2016, afl. 5, p. 243. 97 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775.
bestaat in de overeenkomt. Ten tweede ziet 7:411 BW op de berekening van het loon als de overeenkomst vroegtijdig wordt opgezegd. De opzegging blijkt daarentegen niet uit de bewoording van lid 2 van 7:405 BW. Deze bepaling is pas van toepassing ‘indien loon is verschuldigd’ en zou naar mijn mening dus alleen samen met artikel 7:411 BW kunnen worden toegepast.
Tot slot lijkt het inderdaad juist te zijn dat lid 1 van 7:411 BW alleen ziet op een berekening van een gedeelte van het loon, maar voor het toekennen van het volledige loon voldoet lid 2 van artikel 7:411 BW al. Indien er echter in het geheel geen vergoeding is afgesproken in de overeenkomst, dan zou ook artikel 7:411 lid 1 BW kunnen worden
toegepast, omdat bij deze bepaling ook kan worden teruggevallen op het gebruikelijke tarief in de branche98.
In de onderhavige overeenkomst bij het arrest van de Hoge Raad (2017) zou artikel 7:405 BW naar mijn mening geen toepassing vinden, nu het annuleringsbeding werd
vernietigd en niet de afgesproken vergoeding voor het gehele cursusjaar.99 De berekening van
het redelijke loon moest ook hier worden toegepast op grond van artikel 7:411 BW, wat in tegenspraak is met wat De Boer heeft betoogd.100 Als artikel 7:405 lid 2 BW in dergelijke
gevallen al toepassing zou vinden, kan dat alleen in samenloop met artikel 7:411 BW.
4.2 Voorlopige conclusie literatuuronderzoek
Geconcludeerd kan worden dat er tot op heden in de literatuur geen oplossing voor de problematiek rondom de toepassing van artikel 7:411 BW lijkt te zijn. Door de inconsistente toepassing ontstaan er verschillen in de vergoeding van het verschuldigd loon tussen
overeenkomsten die wel en niet afhankelijk zijn gesteld van de prestatie of het verstrijken van de tijd. Daarnaast is het loon niet eenvoudig te berekenen, omdat bij de situatie (2) en situatie (3) overeenkomst van opdracht niet is vast te stellen wat het lineair vergoedings- en
kostenpatroon in de specifieke overeenkomst inhoudt. Dit leidt tot de gevonden oneerlijke situaties en verschillende berekeningen van het loon. Hierdoor wordt verondersteld dat dit een beperking oplevert van de rechtszekerheid.
De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid lijkt wel een oplossing te bieden voor het berekenen van het loon in het geval van een opzegging door een professionele opdrachtgever. De opzegtermijn houdt echter geen stand in het geval van een opzegging door
98 Mon. Nieuw BW B-81 (Van der Grinten), nr. 17; Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018, p. 185. 99 Boom, Bb 2017, nr. 88; HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775.
een consumentopdrachtgever.101 Het toepassen van artikel 7:405 lid 2 BW in plaats van
artikel 7:411 BW lijkt niet juridisch juist te zijn, maar kan wanneer de hoogte van het loon niet vaststaat wel in samenloop met artikel 7:411 BW worden toegepast. Ook in het meest recente arrest van de Hoge Raad (2017) is geen oplossing voor dit vraagstuk gekomen.102 Een
jurisprudentieonderzoek zal moeten uitwijzen hoe er verder in de rechtspraak is omgegaan met de toepassing van artikel 7:411 BW in geval van de drie geschetste situatie (1) tot en met (3) overeenkomsten van opdracht, bij een opzegging door een consumentopdrachtgever.
101 HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0808; HR 21 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0291. (Mattel/Borka); A-G Hartkamp, conclusie nr. 10 voor HR 28 januari 2005, NJ 2008, p.41.
Hoofdstuk 5 De rechtspraak en de toekenning van het verschuldigde loon
Dit jurisprudentieonderzoek richt zich op de toepassing van artikel 7:411 BW na de
vroegtijdige opzegging van de overeenkomst van opdracht door een consumentopdrachtgever. Voor de tijdsperiode van de jurisprudentie wordt gekozen voor de periode kort voor het arrest van de Hoge Raad op 27 oktober 2017103 tot en met het schrijven van dit onderzoek. Hierdoor
kan in de analyse worden meegenomen of het gewezen arrest invloed heeft gehad op de toepassing van artikel 7:411 BW. Op www.rechtspraak.nl wordt om voorgaande redenen gezocht op ‘artikel 7:411 BW’ in de periode 1 januari 2014 tot en met 1 juni 2019. Tevens wordt er verwezen naar uitspraken in eerste aanleg van voor 1 januari 2014. Uitspraken van rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad worden meegenomen in het onderzoek. Alleen uitspraken over overeenkomsten van opdracht die voortijdig zijn opgezegd door een
consumentopdrachtgever worden beschouwd in het onderzoek. Uit deze criteria kwamen in totaal 34 uitspraken, die allen zijn geanalyseerd.
De uitspraken worden ingedeeld op toekenning van het redelijke loon op grond van artikel 7:411 lid 1 BW en het volledige loon op grond van artikel 7:411 lid 2 BW. Zowel bij lid 1 als lid 2 van artikel 7:411 BW wordt onderscheid gemaakt tussen het geval dat de overeenkomst eindigt binnen een tijdseenheid, waarbij een vergoeding is afgesproken per tijdseenheid maar een totale vergoeding moet worden betaald (situatie (1)), de
overeenkomsten uit verschillende tijdseenheden bestaat maar er alleen een totale vergoeding is afgesproken (situatie (2)), en als de overeenkomst niet valt te herleiden tot een aantal tijdseenheden en er een totale vergoeding is afgesproken (situatie (3)).
5.1 Uitspraken voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad op 27 oktober 2017
Er zijn in totaal achttien uitspraken voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad (2017) geanalyseerd. Uit dit jurisprudentieonderzoek is gebleken dat in de geanalyseerde uitspraken voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad (2017) ook rekening wordt gehouden met de vergoeding van gemaakte onkosten op grond van artikel 7:406 lid 1 BW.104 Deze toekenning
op grond van gemaakte onkosten is in het literatuuronderzoek niet naar voren gekomen als genoemd probleem, maar zorgt tegelijkertijd wel voor een overlap met de toekenning van het redelijk loon op grond van artikel 7:411 BW; gemaakte onkosten zijn soms wel en soms niet
103 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775. 104 Zie hierna paragraaf 5.1.3.
verrekend in het loon.105 In Hoofdstuk 6 komt de bespreking van dit nieuw gevonden
probleem aan bod.
5.1.1 Toekenning van redelijke loon, overeenkomst situatie (1) en (2) (7:411 lid 1 BW)
In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 januari 2014106 wordt het
verschuldigde loon naar redelijkheid toegekend (7:411 lid 1 BW). De overeenkomst van opdracht is een situatie (2) overeenkomst; de overeenkomst bestaat uit verschillende tijdseenheden, waarbij een totale vergoeding is afgesproken. Er is geen sprake van een besparing voor de opdrachtnemer, noch een omstandigheid om het volle loon in rekening te brengen. De cursist is in de plaats gekomen van een andere cursist, waardoor er geen
inkomsten derving heeft plaatsgevonden volgens het Hof. Omdat de opzegging plaatsvindt na afloop van de derde cursus, wordt het loon berekend over drie van de 31 cursussen. De cursist hoeft dus alleen de cursussen te voldoen die daadwerkelijk zijn genoten.107
In een andere uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 januari 2014108
wordt het verschuldigd loon ook naar redelijkheid toegekend (7:411 BW lid 1). De
onderhavige overeenkomst van opdracht is ook een situatie (2) overeenkomst;er is een totale vergoeding afgesproken maar bestaat nu uit verschillende maanden waarin cursussen worden gegeven. Het totale cursusjaar duurt twaalf maanden. Opzegging vindt tussentijds in de eerste maand plaats, waardoor het loon wordt toegekend voor één twaalfde deel van de totale
vergoeding. De cursist moet in dit geval voor de gehele eerste maand betalen, dus ook voor de cursussen die niet zijn genoten in diezelfde maand.
Hoewel het niet in de literatuur genoemd is als een probleem, leiden deze in de
rechtspraktijk voorkomende situatie (2) overeenkomsten wel tot een verschillende berekening van het loon bij toepassing van artikel 7:411 lid 1 BW. Bij het eerst genoemde arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden wordt het verschuldigd loon berekend over de daadwerkelijk genoten cursussen, en de vergoeding bedraagt dus alleen de daadwerkelijk genoten cursussen. In het tweede genoemde arrest van het Hof Arnhem-Leeuwardenmoet voor de resterende maand worden betaald. Het eerste geval is in het voordeel van de consumentopdrachtgever, het tweede geval is in het voordeel van de opdrachtnemer. Het hangt hier dus vanaf welk
105 Gekeken wordt naar de bepaling van artikel 7:406 lid 1 BW en in hoeverre deze in samenloop met artikel 7:411 BW moet worden toegepast indien de overeenkomst vroegtijdig wordt opgezegd door een
consumentopdrachtgever.
106 Hof Arnhem-Leeuwarden, 21 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:326.
107 Hof Arnhem-Leeuwarden, 21 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:326, r.o. 2.11. 108 Hof Arnhem-Leeuwarden, 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:936.
betalingsmodel in de overeenkomst wordt gehanteerd, terwijl het in beide gevallen gaat om een zelfde situatie (2) overeenkomst.
Dit is naar mijn mening oneerlijk omdat het naar aard wel om dezelfde soort
overeenkomst van opdracht gaat: een overeenkomst van het geven van cursussen. Dit verschil kan leiden tot rechtsongelijkheid, omdat de opdrachtnemer afhankelijk van het
betalingsmodel een verschillend loon krijgt toegekend, maar in het hypothetische geval wel dezelfde werkzaamheden zijn verricht. Tegelijkertijd geldt dat ene consument dus meer vergoeding moet betalen dan de andere consument, terwijl er wel hetzelfde aantal cursussen is genoten, waarmee in het hypothetische geval wel hetzelfde voordeel is verkregen. Om dit hier nog met een voorbeeld te verduidelijken: een overeenkomst bestaat uit cursussen voor een jaar, met een vergoeding per trimester (bestaande uit vier maanden). De opzegging geschiedt tijdens de tweede maand in het eerste trimester. De consument is in dat geval een vergoeding voor het gehele trimster verschuldigd. Indien dezelfde cursussen voor een jaar worden aangeboden maar met een vergoeding per twee maanden en de consument zegt in de twee maanden op, dan hoeft alleen voor die twee maanden een vergoeding te worden betaald. Mijns inziens is dit verschil oneerlijk voor de opdrachtnemer, die in beide gevallen wel dezelfde diensten gedurende de eerste twee maanden heeft moeten verrichten.
Dat deze berekening van het redelijke loon ook in andere gevallen leidt tot
inconsistentie blijkt uit de uitspraak van Rechtbank Amsterdam op 24 oktober 2014109. Het
verschuldigde loon wordt berekend per maand, maar alleen over het totaal aan daadwerkelijk aangeboden (tien) lesmaanden. In dit geval moeten twee van de tien maanden worden betaald, terwijl in het eerdergenoemde arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden110 twee van de twaalf
maanden voldaan moesten worden. Hier ging het ook weer om naar aard dezelfde
overeenkomst: het leveren van studiecursussen. Het verschil is dat het verschuldigd loon in de ene uitspraak werd berekend over het genoten gedeelte ten opzichte van een inschrijvingsjaar en in de andere uitspraak over het genoten gedeelte ten opzichte van de daadwerkelijk
aangeboden studiemaanden. Om een voorbeeld te geven: als een totale vergoeding van 1200 euro wordt gedeeld door tien maanden komt het verschuldigde loon hoger uit dan wanneer de vergoeding wordt gedeeld door een bedrag van twaalf maanden, respectievelijk 120 en 100 euro. Dit is naar mijn mening wederom oneerlijk omdat in beide gevallen slechts twee studiemaanden zijn genoten, maar een verschillende vergoeding wordt toegekend. Dit leidt bovendien niet tot rechtszekerheid.
109 Rb Amsterdam, 24 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4647.
5.1.2 Toekenning van redelijke loon, overeenkomst situatie (3) (7:411 lid 1 BW)
In een uitspraak van Rechtbank Amsterdam op 19 augustus 2015111 wordt bij een vroegtijdige
opzegging van de overeenkomst van een consumentopdrachtgever met een advocaat (opdrachtnemer) een gedeelte van het loon toegekend. Het loon wordt berekend over het gedeelte dat de advocaat de cliënt heeft bijgestaan, dit betreft de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Bij cassatie heeft de advocaat niet de volledige procedure voltooid. De honorering, oftewel het redelijk loon, wordt zonder verdere argumentatie voor 75% toegekend.
In de uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant op 3 december 2015112 wordt
vastgehouden aan de in de overeenkomst van opdracht opgenomen bepaling, waarin is afgesproken dat in ieder geval 25% van het behaalde resultaat wordt vergoed bij een
vroegtijdige opzegging. Er is om die reden geen grond voor een overige vergoeding van het loon bij toepassing van artikel 7:411 BW, waarbij door de Rechtbank wordt vastgehouden aan de bepaling uit de overeenkomst. Naar mijn mening is deze redenering onjuist zijn in het licht van de huidige opvatting: in het geval van een consumentopdrachtgever is een bepaling over een vergoeding bij de opzegging ontoelaatbaar.113 Hoewel de bepaling in de overeenkomst
houvast kan bieden als niet duidelijk is welke kosten er daadwerkelijk zijn gemaakt, ben ik van mening dat voor een berekening van het loon ook naar alle andere omstandigheden van het geval moet worden gekeken. Mijns inziens zou dit bijvoorbeeld kunnen worden opgelost door het redelijke uurtarief als basis voor de berekening gebruiken, waarbij ik me aansluit bij Kortmann (1994).114 Hierdoor hoeft er niet naar de reeds verstreken tijd van de opdracht te
worden gekeken maar alleen naar het daadwerkelijke verrichte aantal uren, waarbij een redelijke honorering van deze uren voor een vergoeding kan worden vastgesteld.115 Indien er
geen honorering is overeengekomen kan terug worden gevallen op de gebruikelijke honorering in de branche.116
5.1.3 Toekenning loon op grond van gemaakte onkosten (7:406 lid 1 BW)
De niet eerder behandelde berekening van het loon op grond van artikel 7:406 lid 1 BW wordt in de volgend uitspraken gebruikt om het redelijke loon te bepalen. In de uitspraak van
111 Rb Amsterdam, 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:5558. 112 Rb Oost-Brabant, 3 december 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6910. 113 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775.
114 Asser/Kortmann-de Leede Thunissen 1994, p.12. 115 De Wolff, NJB 2018, nr. 2251.
Rechtbank Amsterdam op 1 augustus 2014117 wordt beredeneerd dat niet alleen het redelijk
loon moet worden bepaald op grond van 7:411 BW, maar ook op grond van gemaakte onkosten op grond van 7:406 lid 1 BW. Deze manier van berekenen van onkosten wordt ook gevolgd in de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland op 15 oktober 2014118. In de uitspraak
van het Hof den Bosch op 4 augustus 2015119 worden als gemaakte onkosten genoemd: een
zeer late inschrijving op de dag dat de studieovereenkomst werd aangevangen en de opzegging van de studieovereenkomst zeer kort nadat de opleiding van start was gegaan. Ondanks dat het lesmateriaal door de opdrachtgever nog niet was ontvangen (vanwege de vroegtijdige opzegging), was het wel aangeschaft door de opdrachtnemer. In een andere uitspraak worden inschrijfkosten als onkosten genoemd120. Deze manier van berekenen van
het verschuldigd loon is naar mijn mening opmerkelijk omdat onkosten; zoals inschrijfkosten en een opzegging op zeer korte termijn, in andere uitspraken wel al werden aangenomen verdisconteerd te zijn in het loon.121
Opgemerkt dient te worden dat het feitelijk niet uit maakt onder welk artikel de
vergoeding wordt geschaard, de eindvergoeding is in die zin hetzelfde. Maar een inconsistente toepassing leidt naar mijn mening wel degelijk tot verwarring als niet vaststaat wanneer artikel 7:406 lid 1 BW of artikel 7:411 BW moet worden toegepast. Daarnaast zijn er ook verschillen waargenomen in voornoemde uitspraken, wat wel en wat niet als onkosten gezien kan worden. Aangezien dit probleem niet in de literatuur naar voren is gekomen verdient deze bepaling over de onkosten verduidelijking.122
5.1.4 Toekenning van het volledige loon (7:411 lid 2 BW)
In de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (2015)123 wordt het volledige loon aan de
opdrachtnemer toegekend. Het gaat wederom over een overeenkomst van opdracht met betrekking tot het leveren van cursussen, een situatie (1) overeenkomst. Door de Rechtbank wordt beargumenteerd dat er geen sprake is van schadevergoeding omdat vergoeding van het volledige loon in strekking is met de teleologische interpretatie van de wet.124 Het doel van de
wet is het beschermen van de consumentopdrachtgever tegen hoge schadevergoedingen. 125
117 Rb Amsterdam, 1 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4647. 118 Rb Noord-Holland, 15 oktober 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:9713. 119 Hof den Bosch, 4 augustus 2015, ECLI:NL:GHSHE:2016:286. 120 Rb Rotterdam, 21 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:10412.
121 Hof den Haag, 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2017:2775; HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775. 122 Zie hierna Hoofdstuk 6.
123 Rb Den Haag, 4 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10588. 124 MvT, 17 779, nr 3, p.7.
Hier wordt volgens de rechtbank nu niet aan voorbij gegaan, omdat toekenning plaatsvindt van niet meer dan het volledige loon.
In de uitspraak van het Hof Amsterdam op 12 april 2016126 wordt de uitspraak in
eerste aanleg vernietigd, daarin was bepaald dat de cursus tussentijds mocht worden opgezegd en een gedeelte van het loon moest worden toegekend. Het Hof vernietigde dit arrest om alsnog een volledig cursusgeld toe te kennen, op de grond dat de cursus niet afhankelijk was gesteld van het volbrengen van de opdracht. Opgemerkt dient te worden dat het hier
bovendien weer gaat om een naar aard dezelfde overeenkomt: een overeenkomst van opdracht met betrekking tot het leveren van cursussen. Het volledige loon wordt ook in een andere uitspraak om dezelfde redenen volledig toegekend.127 In de uitspraak van Rechtbank
Midden-Nederland op 7 december 2016128 wordt op grond van lid 1 van artikel 7:411 BW het gehele
loon toegekend, omdat de pianolessen niet konden worden opgevuld door een andere cursist. Mijns inziens wordt in voorgaande uitspraken in het licht van de huidige opvatting blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting nu slechts een gedeelte van de prestatie is geleverd.129
Dit zou indirect neerkomen op een schadevergoeding van het gedeelte van een niet geleverde prestatie. Dit was weliswaar afgesproken, maar door opzegging wordt ook de rest van de prestatie niet meer door de opdrachtnemer voldaan. Dit levert dus een besparing op voor de opdrachtnemer en zou dan alleen als gederfde winst kunnen worden aangemerkt.
Voorgaande uitspraken bevestigen de in het literatuuronderzoek geconcludeerde verwarring die ontstaat bij toepassing van lid 1 en lid 2 van artikel 7:411 BW. Een volledig loon kan alleen worden toegekend als de opzegging aan de (consument)opdrachtgever kan worden toegerekend. Dat de opzegging voor het grootste gedeelte in de risicosfeer ligt van de consumentopdrachtgever is een aanleiding voor het toekennen van het volledige loon maar is niet voldoende, blijkt uit de uitspraak van het Hof den Haag op 8 maart 2016130. In deze
uitspraak werd echter wel bevestigd dat ziekte van de opdrachtgever niet aan hem als omstandigheid kan worden toegerekend. Onduidelijkheid blijft bestaan over welke omstandigheden wel als toerekening voor een volledige vergoeding kan worden gekwalificeerd.131
126 Hof Amsterdam, 12 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1419.
127 Rb Zeeland-West-Brabant, 4 september 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7138. 128 Rb Midden-Nederland, 7 december 2012, ECLI:NL:RBMNE:2016:6429. 129 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775.
130 Hof den Haag, 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2017:2775.
5.1.5 Toekenning van geen loon
In de uitspraak van het Hof den Haag op 1 september 2015132 wordt de overeenkomst kort na
aanvang van de overeenkomst door de consumentopdrachtgever opgezegd. Het Hof den Haag overweegt in aanvulling op het door het Hof van Justitie EU bepaalde het volgende: wanneer er door vernietiging van het annuleringsbeding in de overeenkomst een leemte ontslaat kan deze niet met een nationale wettelijke regeling van aanvullend recht worden ingevuld, tenzij door vernietiging van een oneerlijk beding er geen rechtsverhouding tussen betrokken partijen meer zou bestaan. Nu de rechtsverhouding in het onderhavige geval ook na de vernietiging in stand kon blijven, werd er in deze zaak in het geheel geen loon toegekend. Diezelfde
redenering wordt gevolgd in een andere uitspraak.133 De discussie over het wel of niet
invullen van een nationale wettelijke regeling voert te ver voor dit huidige onderzoek, zoals aangegeven in de afbakening van dit onderzoek. Deze uitspraken geven echter wel weer dat hier nog onduidelijkheid over bestaat.
In de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland op 23 maart 2016134 wordt geen loon
toegekend, omdat de afgesproken vergoeding niet afhankelijk is van de volbrenging van het behalen van een bepaald resultaat of van het verstrijken van de tijd. Het ging hier om een coaching-overeenkomst met betrekking tot het leveren van trainingen. De vergoeding is vastgesteld op een bedrag per uur, maar omdat de overeenkomst nog niet is aangevangen wordt geen loon toegekend. Ook de onkosten op grond van artikel 7:406 lid 1 BW werden hier niet vergoed omdat deze niet voldoende waren gespecificeerd.135
5.2 Uitspraken na het arrest van de Hoge Raad op 27 oktober 2017
Er zijn in totaal zestien uitspraken na het arrest van de Hoge Raad (2017) 136 geanalyseerd.
Onderscheid wordt gemaakt tussen het toekennen van het redelijk loon op grond van situatie (2) en situatie (3). Er zijn geen uitspraken gevonden die over een situatie (1) overeenkomst gingen of waarbij er geen of een volledig loon werd toegekend. Ook werden er geen uitspraken gevonden waarbij 7:406 lid 1 BW werd toegepast.
132 Hof den Haag, 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2303. 133 Rb Midden-Nederland, 21 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2980. 134 Rb Noord-Holland, 23 maart 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:3772. 135 Zie hierover Hoofdstuk 6.
