Wettelijk bewijsrecht en de
ontbindingsprocedure van de
arbeidsovereenkomst: analyse van
recente jurisprudentie na drie
beschikkingen van de Hoge Raad.
Universiteit van Amsterdam
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Juli 2019
Martijn C. Linck
10559639
martijnlinck@hotmail.com
Begeleider: mr. dr. E. Gras
ABSTRACT
In deze masterscriptie staan het wettelijk bewijsrecht en de ontbindingsprocedure van de arbeidsovereenkomst centraal. De Hoge Raad heeft de afgelopen drie jaar in verschillende beschikkingen bepaald dat het wettelijk bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft zijn vaste jurisprudentie, waarin hij bepaalde dat de rechter kan beslissen op een ontbindingsverzoek van de werkgever zonder aan de wettelijke bewijsrechtelijke regels gebonden te zijn, daarmee verlaten. In deze scriptie heb ik de volgende onderzoeksvraag beantwoord: In hoeverre past de burgerlijke rechter – nadat de Hoge Raad in verschillende beschikkingen bepaalde dat het wettelijk bewijsrecht van overeenkomstige toepassing is in de huidige ontbindingsprocedure – het bewijsrecht toe?
Ik heb de onderzoeksvraag beantwoord door middel van de klassieke juridische methode, namelijk een intern perspectief. Ik begin deze scriptie met een analyse van de beschikkingen van de Hoge Raad, gevolgd door een beschrijving van het wettelijk bewijsrecht. Ik sta onder meer stil bij de feitelijke onderbouwing van een uitspraak, de stelplicht en bewijslast, het bewijsaanbod, tegenbewijs, bewijskracht en bewijswaardering en tenslotte behandel ik verschillende bewijsmiddelen. Daarna volgt een jurisprudentieonderzoek waarin ik mij richt op jurisprudentie in de periode van 29 juni 2018 tot 1 juni 2019. In deze periode heb ik 17 uitspraken gevonden van lagere rechters waarin de werkgever een ontbindingsverzoek deed ex art. 7:671b jo. 7:669 BW.
Uit deze jurisprudentie volgt dat de rechter in 11 van de 17 gepubliceerde uitspraken het wettelijk bewijsrecht toepast. Bij benadering is dit in 2/3e van de ontbindingsverzoeken. Het vaakst past de rechter het bewijsrecht toe bij ontbindingsverzoeken gebaseerd op art. 7:669 lid 3 sub e BW, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Een verklaring hiervoor kan zijn dat het juist in deze gevallen van groot belang is dat de concrete gedragingen die de werknemer verweten worden, zoveel als mogelijk vast komen te staan. Indien deze gedragingen vast komen te staan, en niet alleen als verwijtbaar handelen of nalaten kwalificeren maar ook als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kwalificeren, dan zal de werknemer bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen recht hebben op een transitievergoeding ex art. 7:673 lid 7 sub c BW. Door dit ingrijpende gevolg is het bij deze grond van groot belang om de feiten zo helder mogelijk te krijgen.
In 6 van de 17 uitspraken past de rechter het wettelijk bewijsrecht niet toe. Dit is bij benadering in 1/3e van de ontbindingsverzoeken. Uit deze uitspraken volgt dat er verschillende redenen kunnen zijn waarom het bewijsrecht niet toegepast wordt. Gedacht kan worden aan de situatie dat de werkgever niet voldoet aan zijn stelplicht. Ook komt het in de lagere jurisprudentie voor dat de werkgever een onvoldoende gespecificeerd bewijsaanbod doet, waardoor hij niet in staat wordt gesteld om de feiten en omstandigheden te bewijzen.
Op de onderzoeksvraag moet geantwoord worden dat uit de door mij gevonden jurisprudentie volgt dat in 2/3e van de ontbindingsprocedures de rechter het bewijsrecht toepast. Werkgevers en werknemers die in een ontbindingsprocedure tegenover elkaar staan, doen er verstandig aan hier rekening mee te houden.
INHOUDSOPGAVE
1 Toepassing van wettelijk bewijsrecht in de ontbindingsprocedure ... 4
1.1 Inleiding en opzet ... 4
1.1.1 Inleiding ... 4
1.1.2 Opzet ... 4
1.1.3 Methodiek ... 5
1.2 De jurisprudentie van de Hoge Raad ... 6
1.2.1 Inleiding ... 6
1.2.2 Hoge Raad Stichting Mediant/X ... 7
1.2.3 Hoge Raad X/Decor Handelsmaatschappij ... 11
1.2.4 Hoge Raad X/Stichting Certe ... 15
1.2.5 Conclusie ... 17
1.3 Het wettelijk bewijsrecht ... 19
1.3.1 Inleiding ... 19
1.3.2 Wettelijk kader ... 19
1.3.3 De definitie van bewijs ... 19
1.3.4 Feiten ... 20 1.3.5 Stelplicht en bewijslast ... 22 1.3.6 Het bewijsaanbod ... 24 1.3.7 Tegenbewijs ... 27 1.3.8 Bewijskracht en bewijswaardering ... 28 1.3.9 Bewijsmiddelen ... 30 1.3.10 Conclusie ... 32 2 Jurisprudentieonderzoek ... 34
2.1 De opzet van het onderzoek ... 34
2.1.1 Inleiding ... 34
2.1.2 Methodiek: periode en bron van de jurisprudentie ... 34
2.1.3 Te beantwoorden vragen ... 35
2.2 Resultaten ... 35
2.2.1 Resultaten ... 35
2.2.2 Beantwoording van de vragen ... 35
2.3 Conclusie ... 38
3 Conclusie ... 40
4 Bibliografie ... 43
4.1 Overzicht literatuur ... 43
1 Toepassing van wettelijk bewijsrecht
in de ontbindingsprocedure
1.1 Inleiding en opzet
1.1.1 Inleiding
De afgelopen drie jaar heeft de Hoge Raad drie verschillende beschikkingen gewezen over het wettelijk bewijsrecht en de ontbindingsprocedure in het arbeidsrecht. Kort gezegd heeft de Hoge Raad het wettelijk bewijsrecht van toepassing verklaard op de ontbindingsprocedure van de arbeidsovereenkomst. Dit is een breuk met het verleden. Voordat deze uitspraken gewezen werden, gold als uitgangspunt dat het wettelijk bewijsrecht niet van toepassing was omdat de aard van de ontbindingsprocedure zich hiertegen verzette. De ontbindingsprocedure was toen een eenvoudige en op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure. De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt inmiddels verlaten.
Aanleiding voor het wijzen van deze beschikkingen was de invoering van de Wet werk en zekerheid op 1 juli 2015. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis bij deze wet onder meer overwogen dat het wettelijk bewijsrecht van toepassing kan zijn in ontbindingsprocedures. Als gevolg hiervan is onduidelijkheid ontstaan of het bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure van de arbeidsovereenkomst. Om deze onduidelijkheid weg te nemen heeft de Hoge Raad zich in verschillende beschikkingen uitgelaten over deze vraag. De eerste beschikking is gewezen in 2016, gevolgd door nog twee beschikkingen in 2018. Het is inmiddels 2019 en ik ben benieuwd naar hoe lagere rechters omgaan met het toepassen van het wettelijk bewijsrecht. De onderzoeksvraag die ik in deze scriptie ga beantwoorden luidt daarom: In hoeverre past de burgerlijke rechter – nadat de Hoge Raad in verschillende beschikkingen bepaalde dat het wettelijk bewijsrecht van overeenkomstige toepassing is in de huidige ontbindingsprocedure – het bewijsrecht toe?
In deze masterscriptie ga ik deze jurisprudentie van de Hoge Raad analyseren, gevolgd door een beschrijving van voor de ontbindingsprocedure relevant bewijsrecht. Vervolgens ga ik een jurisprudentieonderzoek uitvoeren om de vraag te beantwoorden hoe lagere rechters omgaan met deze jurisprudentie.
Ik heb het wettelijk bewijsrecht in de ontbindingsprocedure als onderwerp gekozen omdat het een actueel onderwerp is dat relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk. In het arbeidsrecht wordt veel geprocedeerd en kennis van het burgerlijk procesrecht is met deze jurisprudentie van de Hoge Raad nog belangrijker geworden.
1.1.2 Opzet
Deze scriptie is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 1.2 begin ik met een analyse van de drie uitspraken van de Hoge Raad. Ik begin met de feiten, gevolgd door het oordeel van de Hoge Raad en het commentaar hierop uit de literatuur. Ik sluit dit onderdeel af
met een conclusie. Dan behandel ik in hoofdstuk 1.3 het bewijsrecht dat, gelet op de besproken jurisprudentie van de Hoge Raad, relevant is voor de ontbindingsprocedure. Daarbij komt niet het volledige bewijsrecht aan bod en dat heeft verschillende redenen. De meest praktische reden is dat een beschrijving van het volledige wettelijke bewijsrecht het bestek van deze scriptie te buiten gaat. Ook is niet al het wettelijke bewijsrecht even relevant voor de ontbindingsprocedure. Bij het beschrijven van het bewijsrecht neem ik daarom als rode draad de overwegingen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het bewijsrecht. Ik sta onder meer stil bij de feitelijke onderbouwing van een uitspraak, de stelplicht en bewijslast, het bewijsaanbod, tegenbewijs, bewijskracht en bewijswaardering en tenslotte bij verschillende bewijsmiddelen.
In hoofdstuk 2 voer ik een jurisprudentieonderzoek uit. Ik ben benieuwd in hoeverre lagere rechters – daaronder versta ik rechtbanken en gerechtshoven - nu daadwerkelijk het wettelijk bewijsrecht van toepassing verklaren. Ik wil deze vraag beantwoorden door een aantal uitspraken te analyseren en daaruit conclusies te trekken. Bij het analyseren van de jurisprudentie richt ik mij op de periode vanaf de derde en laatste uitspraak van de Hoge Raad, te weten 29 juni 2018, tot 1 juni 2019. Ik kies deze periode omdat er erg veel lagere jurisprudentie is en ik niet alle jurisprudentie kan behandelen, en omdat de lagere rechters vanaf het moment van de laatste uitspraak van de Hoge Raad alle overwegingen van de Hoge Raad over de toepassing van het bewijsrecht konden betrekken in hun uitspraak. Tenslotte volgt in hoofdstuk 3 de conclusie waarin ik een antwoord formuleer op de hoofdvraag van deze scriptie.
1.1.3 Methodiek
Als methode hanteer ik de klassieke juridische methode, namelijk een intern perspectief. Om de onderzoeksvraag te beantwoorden analyseer ik eerst drie beschikkingen van de Hoge Raad, gevolgd door een beschrijving van relevante literatuur. Vervolgens ga ik recente jurisprudentie analyseren en dan beantwoord ik de hoofdvraag.
1.2 De jurisprudentie van de Hoge Raad
1.2.1 Inleiding
Al onder het oude procesrecht – zoals dat gold voor 1 januari 20021 – was het uitgangspunt dat op grond van art. 284 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing was op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak of de aard van de procedure zich
hiertegen verzette.2 De Hoge Raad oordeelde in verschillende, inmiddels wat oudere
uitspraken dat de aard van de verzoekschriftprocedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zich tegen toepassing van het bewijsrecht verzette, want: ‘Voorts gaat het hier om een eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure, waarin de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels te zijn gebonden’.3 Op dit uitgangspunt moet echter een nuance gemaakt worden. Hoewel de Hoge Raad oordeelde dat de rechter besliste zonder aan de wettelijke bewijsregels gebonden te zijn4, was er toch een klein deel van het wettelijk bewijsrecht van toepassing. Een vergelijking kan worden gemaakt met de kortgedingprocedure. Ook in kortgeding geldt als uitgangspunt dat het wettelijk bewijsrecht niet van toepassing is.5 Toch geldt in kort geding de dwingende bewijskracht van akten ex art. 157 Rv. Het horen van getuigen is zeker in eerste aanleg in kort geding echter niet mogelijk. Ditzelfde gold voor de ontbindingsprocedure: er was wel enig wettelijk bewijsrecht van toepassing, maar het horen van getuigen ex art. 163 Rv e.v. was niet mogelijk.6
De Hoge Raad heeft inmiddels in verschillende recente uitspraken geoordeeld dat het wettelijk bewijsrecht wel van toepassing is op de ontbindingsprocedure.7 In dit deel analyseer ik deze uitspraken. Het gaat om de zaken Mediant, Decor Handelsmaatschappij en Certe. Voordat ik begin met het analyseren van deze jurisprudentie sta ik kort stil bij de ontbindingsprocedure van de arbeidsovereenkomst.
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen door een verzoekschrift in te dienen bij de rechter en ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken ex art. 7:686a BW, waarin bepaald is dat de gedingen die op het in, bij of krachtens deze
1 Op 1 januari 2002 werd het nieuwe procesrecht van toepassing met de invoering van de Wet
herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, zie Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3.
2 Asser 2011, p. 215-216.
3 Zie r.o. 3.6 van Hoge Raad 22 november 1996, NJ 1997, 205, m.nt. PAS. Zie ook Hoge Raad 3
december 1982, NJ 1983, 182.
4 Kroeks, ArbeidsRecht 2000/21.
5 De wetgever was van oordeel dat de bewijsregels niet van toepassing zijn op een kort geding omdat
het type beslissing, te weten een voorlopige maatregel, en de snelheid die de kortgedingprocedure kenmerkt, zich daartegen verzetten. Zie Parl. Gesch. Bewijsrecht p. 188 e.v.
6 Laagland, AR-Updates 2018-0214. De Bock overweegt in haar conclusie bij de Decor-beschikking
van de Hoge Raad van 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, iets soortgelijks: ‘Terzijde merk ik
op dat het ‘niet van toepassing zijn van het wettelijke bewijsrecht’ niet hoeft te betekenen dat geen enkele bepaling uit afdeling 1.2.9 Rv geldt. Waarom zou bijvoorbeeld in kort geding, een procedure waarin het wettelijke bewijsrecht niet geldt, de regel dat de rechter niet-betwiste feiten als vaststaand aanmerkt, geen toepassing kunnen hebben?’ Zie r.o. 3.23 haar conclusie van 13 oktober 2017,
ECLI:NL:PHR:2017:1058.
7 Hoge Raad 23 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2998 (Stichting Mediant/X); Hoge Raad 16
februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, (X/Decor Handelsmaatschappij); Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1045 (X/Stichting Certe).
afdeling8 bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift.9 Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is wettelijk geregeld in art. 7:669 BW, en valt onder Afdeling 9 van Titel 10 van Boek 7 BW, en wordt ingeleid met een verzoekschrift. Voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is een redelijke grond vereist ex art. 7:669 lid 3 BW. De werkgever zal – voordat sprake kan zijn van een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst op te
zeggen - eerst een onderzoek moeten doen of de werknemer herplaatst kan worden,10
al dan niet met behulp van scholing ex art. 7:669 lid 1 BW. Het verzoekschrift dient aan een aantal eisen te voldoen. Zo dient het verzoekschrift te voldoen aan de algemene regels die gelden voor verzoekschriften.11 De verzoeker dient in het verzoekschrift altijd de leeftijd van de werknemer en de datum waarop de werknemer in dienst getreden is, op te nemen.12 In het verzoekschrift dient de verzoeker alle gronden te noemen waarop zijn verzoek berust.13
1.2.2 Hoge Raad Stichting Mediant/X
141.2.2.1 De feiten
De werknemer is sinds 1 september 2007 bij de werkgever in dienst in de functie van Verpleegkundige Gestructureerd Wonen. Uit verschillende functioneringsgesprekken blijkt niet dat er klachten zijn over het functioneren van de werknemer. Per brief van 19 februari 2016 laat de werkgever aan de werknemer weten dat haar signalen hebben bereikt van ongewenst gedrag van de werknemer jegens cliënten en dat deze signalen zullen worden onderzocht. Op 26 februari 2016 schrijft de werkgever dat gebleken is dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag, fysiek geweld, verbale agressie en pestgedrag. De werknemer is in verband daarmee op staande voet ontslagen (r.o. 3.1). De werknemer vordert vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet. De werkgever heeft hierop gereageerd en heeft op grond van art. 7:686a lid 2 jo. 7:671b lid 1 BW primair een verzoek gedaan tot voorwaardelijke ontbinding, en subsidiair tot onvoorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (r.o. 3.2.1). De werknemer voert verweer tegen het verzoek van de werkgever tot (voorwaardelijke) ontbinding en heeft, voor het geval tot ontbinding wordt overgegaan, in een tegenverzoek toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding verzocht (r.o. 3.2.2). De kantonrechter heeft ex art. 392 Rv in een tussenbeschikking prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad.
8 Het gaat hier om Afdeling 9 genaamd Einde van de arbeidsovereenkomst.
9 Behalve het ontbindingsverzoek kunnen ook andere vorderingen met een verzoekschrift voorgelegd
worden aan de rechter. Het dient te gaan om alle mogelijke vorderingen die bij het einde van de arbeidsovereenkomst of het herstel van de arbeidsovereenkomst gevorderd kunnen worden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 60). Zie hierover Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:686a BW, aant. 5.
10 De werkgever hoeft de mogelijkheden om de werknemer te herplaatsen niet te onderzoeken indien
sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ex art. 7:669 lid 3 sub e BW.
11 Hoge Raad 30 maart 2001, NJ 2001/303, JAR 2001/79. Zie over de verzoekschriftprocedure in eerste
aanleg art. 261 e.v. Rv.
12 Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:686a BW, aant. 3 onder b. 13 Boot e.a. 2015, p. 79.
1.2.2.2 Het oordeel van de Hoge Raad
De kantonrechter heeft een aantal prejudiciële vragen gesteld (r.o. 2 letters A tot en met E). De vragen A tot en met D gaan over de mogelijkheid van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever onder de Wet werk en zekerheid (hierna:
Wwz).15 De Hoge Raad oordeelt - kort gezegd - dat onder de Wwz de werkgever nog
steeds de mogelijkheid heeft een voorwaardelijk verzoek te doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien de rechter oordeelt dat het ontslag op staande voet wordt vernietigd (r.o. 3.4.6). Hoewel dit vraagstuk interessant is laat ik dit onderwerp voor deze scriptie buiten beschouwing. Voor deze scriptie is prejudiciële vraag E van belang: ‘Indien voorwaardelijke ontbinding in één of meerdere situaties als hiervoor genoemd mogelijk is, is het bewijsrecht daarop dan ten volle van toepassing?’
De Hoge Raad begint zijn oordeel in r.o. 3.15 door te wijzen op zijn rechtspraak van de periode voordat de Wwz werd ingevoerd op 1 juli 2015 waarin hij oordeelde dat de rechter niet gebonden is aan de wettelijke bewijsregels in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat dit een eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure is.16 Vervolgens oordeelt de Hoge Raad in r.o. 3.16 dat deze motivering niet langer onverkort van toepassing is omdat in de ontbindingsprocedure immers de rechtsmiddelen van hoger beroep en cassatie open staan.17
Dan staat de Hoge Raad stil bij twee passages uit wetsgeschiedenis van de Wwz, waar de wetgever aandacht besteedt aan de vraag of de rechter in een ontbindingsprocedure onder de Wwz aan de wettelijke bewijsregels is gebonden. De
wetgever heeft het volgende overwogen: ‘Met betrekking tot het van toepassing zijnde
bewijsrecht wordt het volgende opgemerkt. Op grond van artikel 284, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure ook op de verzoekschriftprocedure van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Op grond van die laatste passage wordt in ontbindingsprocedures meestal geen getuigenbewijs toegelaten, maar het kan wel. Verwezen wordt in dit verband naar Aanbeveling 1.1 van de Kring van Kantonrechters. Omwille van de snelheid van de procedure lijkt een aan de mondelinge behandeling voorafgaande schriftelijke wisseling van processtukken of het houden van een getuigenverhoor niet altijd passend te zijn. In bijzondere omstandigheden, ter beoordeling aan de rechter, kan zulks echter wel aangewezen zijn, zoals in een procedure op grond van artikel 7:681 BW waarbij de vraag speelt of sprake is van een terecht ontslag op staande voet. Een rechter kan een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd aanverwant geschil kwalificeren als een voornoemde bijzondere omstandigheid waardoor alle bewijsrechtelijke mogelijkheden hem ten
15 Kamerstukken II 2013/14, 33 818.
16 Hij verwijst naar Hoge Raad 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983/182 en de
latere herhaling van dit oordeel in Hoge Raad 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2208, NJ 1997/205; Hoge Raad 5 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2865, NJ 1999/676; Hoge Raad 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7285, NJ 2001/302.
17 Hoewel hoger beroep en cassatie niet mogelijk waren in de periode voordat de Wwz werd ingevoerd,
was er in uitzonderlijke omstandigheden toch hoger beroep mogelijk op grond van de zogeheten doorbrekingsjurisprudentie. Zie voor een voorbeeld Hoge Raad 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3536. De Hoge Raad overweegt in deze uitspraak dat een rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken ‘indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende bepaling
is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.’
dienste staan’.18 Ook verwijst de Hoge Raad naar de volgende passage in de
wetsgeschiedenis: “Het is aan de rechter om aan de hand van de omstandigheden
van het geval te beoordelen of het bewijsrecht ten aanzien van zowel vorderingen als verzoeken van toepassing is. Het is niet wenselijk deze beoordelingsvrijheid van de rechter in te kleuren door het noemen van algemene voorbeelden. Dit kan in een concrete situatie immers steeds anders liggen. Dat neemt niet weg dat in de situatie waarin ter discussie staat of werkgever of werknemer verwijtbaar gehandeld heeft, het voor de hand ligt om het bewijsrecht laten gelden. Ook hier geldt echter dat het aan de rechter is om dit aan de hand van de omstandigheden van het geval te bepalen.”19
De Hoge Raad komt tot de conclusie dat in de wetsgeschiedenis geen duidelijk antwoord gegeven wordt op de vraag of ook naar geldend recht de rechter in een
ontbindingsprocedure aan de wettelijke bewijsregels gebonden is. 20 Daarbij
overweegt de Hoge Raad dat beide citaten uit de wetsgeschiedenis niet volledig met elkaar stroken: in het eerste citaat ligt het uitgangspunt besloten dat de regels van het bewijsrecht niet zonder meer van toepassing zijn in een ontbindingsprocedure, maar dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn. Het tweede citaat is gebaseerd op het uitgangspunt dat de rechter steeds aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te beoordelen of het bewijsrecht van toepassing is. De Hoge Raad concludeert in r.o. 3.17.2 dat aan de wetsgeschiedenis in dit verband slechts beperkte betekenis toekomt. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 3.18 vervolgens dat gelet op art. 284 lid 1 Rv als uitgangspunt geldt dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in de ontbindingsprocedure. De aard van de zaak verzet zich hier niet (meer) tegen. Ook de ratio van de jurisprudentie die de Hoge Raad gewezen heeft voordat de Wwz werd ingevoerd, is niet meer onverkort van toepassing omdat inmiddels rechtsmiddelen openstaan tegen een beslissing op een ontbindingsverzoek. Tenslotte overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.19 dat indien de rechter, nadat hij de belangen van partijen heeft afgewogen, aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de ontslagprocedure die tegelijkertijd aanhangig is, hij ook naar geldend recht bevoegd is om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. Indien de rechter hiertoe besluit, dan dient hij dat oordeel te motiveren.
Het antwoord van de Hoge Raad op prejudiciële vraag E is als volgt (r.o. 3.18 en 3.19): ‘Gelet op art. 284 lid 1 Rv moet als uitgangspunt worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures als hier bedoeld. In de regel kan niet worden gezegd dat de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Voorts is de ratio van de hiervoor in 3.15 genoemde rechtspraak (een spoedige beslissing omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst) niet meer onverkort van toepassing omdat naar huidig recht rechtsmiddelen openstaan tegen een beslissing op een ontbindingsverzoek. Indien de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen, aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de - gelijktijdig aanhangige - ontslagprocedure (zie hiervoor in 3.9.2), is hij evenwel ook naar thans geldend recht bevoegd om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel te motiveren.’21
18 Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 37-38 19Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 110
20 De Hoge Raad staat stil bij de MvT bij de Wwz, zie Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p.
37-38. Ook verwijst de Hoge Raad naar Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 110.
1.2.2.3 Commentaar in de literatuur
Verschillende auteurs hebben deze uitspraak van commentaar voorzien. Omdat de hieronder te bespreken annotaties voornamelijk gaan over de mogelijkheid van de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dit buiten mijn scriptieonderwerp valt, beperk ik mij tot wat de auteurs schrijven over het bewijsrecht.
Van Zanten-Baris heeft de uitspraak in de JAR besproken. Zij stelt onder meer dat de overwegingen van de Hoge Raad helder zijn maar de motivering overtuigender had mogen zijn. Zij overweegt dat de Hoge Raad aan de hand van de citaten uit de parlementaire geschiedenis ook een ander antwoord had kunnen geven op de vraag of het bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure. 22
Ook Kruit heeft de uitspraak geannoteerd. Hij overweegt onder meer dat deze uitspraak grote consequenties voor de ontslagpraktijk met zich meebrengt nu het bewijsrecht ten volle van toepassing is: ‘Immers, voor iedere ontbindingsprocedure (niet alleen de voorwaardelijke) geldt dat een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod op grond van deze beschikking van de Hoge Raad niet langer kan worden gepasseerd’. 23 Hij verwacht dat ontbindingsprocedures hierdoor vertraagd zullen worden en dat een werkgever een groter risico loopt op een langere loonbetalingsverplichting omdat de procedure langer gaat duren. Hij stelt dat werknemers door een goed gespecificeerd bewijsaanbod te doen zand in de ontbindingsmachine kunnen strooien waardoor het voor de werkgever belangrijker
wordt om een ontslagzaak in overleg met de desbetreffende werknemer op te lossen.24
Hij wijst op het grote belang voor partijen om het bewijsaanbod voldoende te specificeren. Als een partij in de procedure duidelijk aangeeft ‘wie er wat kan verklaren en welk belang dit heeft voor de beoordeling van de zaak, zal de kantonrechter het aangeboden (getuigen)bewijs niet eenvoudig kunnen passeren’.25
De Hoge Raad laat in zijn laatste overweging ruimte voor de rechter om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten indien hij de belangen van beide partijen heeft afgewogen en er tegelijkertijd een ontbindingsprocedure en een ontslagprocedure loopt. Het gaat hier om de situatie dat een werknemer op staande voet ontslagen is en vernietiging van het ontslag op staande voet vordert door middel van het indienen van een verzoekschrift. De werkgever zal in die situatie in reconventie primair een voorwaardelijke ontbinding en subsidiair een
onvoorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst vorderen. 26 Deze
verzoeken deed de werkgever ook aan de kantonrechter in de zaak die leidde tot de hierboven besproken beschikking van de Hoge Raad. Indien de rechter in de ontbindingsprocedure eerder oordeelt, kan hij het wettelijk bewijsrecht buiten toepassing laten indien hij dat motiveert. Buijs is kritisch over deze overweging van de Hoge Raad en overweegt dat voor de rechter die deze motivering bedenkt een prijs moet worden uitgeloofd.27 Laagland schrijft dat het haar onmogelijk lijkt voor een rechter om te motiveren dat het bewijsrecht niet van toepassing is, gelet op de
22 Van Zanten-Baris, JAR 2017/19 . 23 Kruit, AR-Updates 2016-1482.
24 Bouwens heeft ook een annotatie bij deze uitspraak geschreven maar staat daarin alleen stil bij de
voorwaardelijke ontbinding en niet bij de toepasselijkheid van het bewijsrecht. Zie Bouwens, AA 2017/0434.
25 Kruit, AR-Updates 2016-1482.
26 Zie over de mogelijkheden van voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz Buijs, TRA 2017/19. 27 Buijs, TRA 2017/19, onder 13.
mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie.28
Ik heb jurisprudentie gezocht om te zien of een rechter in dit kader inmiddels een motivering heeft gevonden om van deze mogelijkheid gebruik te maken, maar ik heb die helaas niet gevonden. Ik ben het met de kritiek van bovengenoemde auteurs eens, in die zin dat het erg bijzonder zou zijn als de rechter in eerste aanleg oordeelt dat het bewijsrecht niet van toepassing is (en dus bijvoorbeeld geen getuigenverhoor gelast), maar dat de rechters in hoger beroep vervolgens van oordeel zijn dat het bewijsrecht wel van toepassing is. Dan ontstaat pas in hoger beroep de eerste mogelijkheid tot het horen van getuigen. In eerste aanleg hebben partijen dan minder mogelijkheden gehad om zich in voldoende mate over de zaak uit te laten.
1.2.3 Hoge Raad X/Decor Handelsmaatschappij
291.2.3.1 De feiten
De werknemer is sinds 1 juni 1990 in dienst bij Decor als productieleider. Sinds 2002 vervult de werknemer zowel de functie van productieleider als van facilitair manager. Vanaf 2004 was de werknemer fulltime facilitair manager. Decor geeft eind juli 2015 aan dat zij de werknemer wil herplaatsen in een andere operationele functie en heeft de werknemer daartoe een vaststellingsovereenkomst voorgelegd. De werknemer meldt zich ziek op 25 november 2015 en twee dagen later concludeert de bedrijfsarts dat de werknemer niet ziek was. De bedrijfsarts stelt mediation voor maar dit heeft niet plaatsgevonden (r.o. 1.1 tot en met 1.4). Decor dient een verzoekschrift in op 30 december 2015 en verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair wegens disfunctioneren en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer voert verweer en vordert – mocht de kantonrechter besluiten de arbeidsovereenkomst toch te ontbinden - een transitievergoeding en een billijke vergoeding (r.o. 2.1). De rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven wijst de verzoeken van Decor af op 24 maart 2016 en komt niet toe aan de verzoeken van de werknemer nu deze voorwaardelijk gedaan waren. Decor stelt hoger beroep in bij het hof ’s-Hertogenbosch. Het hof oordeelt op 3 november 2016 dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen. Het hof overweegt dat Decor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer voor zijn functie en dat de werknemer voldoende gelegenheid gehad heeft om zich te verbeteren. De werknemer stelt tenslotte op 19 januari 2017 cassatieberoep in (r.o. 2.1 tot en met 2.5).
1.2.3.2 Het oordeel van de Hoge Raad
In cassatie buigt de Hoge Raad zich over drie klachten van de werknemer. Ik behandel hierna alleen de eerste klacht omdat de eerste klacht ziet op de manier waarop het hof de regels van het bewijsrecht heeft toegepast. Volgens deze klacht heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de rechter een marginale toets dient te hanteren bij de beantwoording van de vraag of sprake is van disfunctioneren in de zin van art. 7:669 lid 3 sub d BW, en daarmee heeft het hof miskend dat op
28 Laagland, AR-Updates 2018-0214, onder 3.4.
verzoekschriftprocedures als de onderhavige de wettelijke regels van bewijsrecht van toepassing zijn (aldus dit onderdeel van de klacht). Ook wordt geklaagd dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het Ontslagbesluit30 en het daarop gebaseerde
Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 201231 hun werking hebben behouden na de
invoering van de Wwz, het hof daarmee uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Met deze klacht wordt de vraag gesteld welke maatstaf de rechter dient te hanteren bij de ontslaggrond van art. 7:669 lid 3 sub d BW en welke eisen moeten worden gesteld aan het bewijs van de in dit verband relevante feiten en omstandigheden (r.o. 3.4.1).
De Hoge Raad verwijst in r.o. 3.4.2 naar de hierboven besproken Mediant-beschikking en herhaalt dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van toepassing zijn in ontbindingsprocedures, en dat daar alleen een uitzondering op wordt aanvaard in het geval dat de rechter aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de gelijktijdig aanhangige ontslagprocedure De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4.3 vervolgens: ‘De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. (Vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.24-3.25 en 3.27-3.29) Het vorenstaande is niet anders in het geval dat de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt’. De Hoge Raad verwijst hier naar de conclusie van A-G de Bock.32 Zij heeft in haar conclusie onder 3.24 en 3.25 stilgestaan bij het verschil tussen aannemelijkheid versus bewezen zijn. Zij overweegt dat het bewezen zijn van een feit in ieder geval niet inhoudt dat daarover absolute zekerheid bestaat. Ook geldt niet de strafrechtelijke maatstaf dat de rechter de overtuiging moet hebben bekomen ex art. 338 WvSv. Zij overweegt dat algemeen wordt aangenomen dat het voor de civiele rechter voldoende is om een redelijke mate van zekerheid te hebben dat het desbetreffende feit zich heeft voorgedaan.33 Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of sprake is van disfunctioneren ex art. 7:669 lid 3 sub d BW. De werkgever heeft daarbij volgens de Hoge Raad een zekere mate van beoordelingsruimte. Hij verwijst naar de parlementaire geschiedenis34 en komt tot de volgende conclusie in r.o. 3.4.4: ‘De rechter zal het voorgaande in zijn oordeelsvorming moeten betrekken door te onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond, in dit geval dus van disfunctioneren van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW’.
De klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het tot uitgangspunt heeft genomen dat het hierboven aangehaalde Ontslagbesluit en Besluit beleidsregels ontslagtaak 2012 hun werking hebben verloren, mist feitelijke
30 Besluit van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238. 31 Besluit van 31 juli 2012, Stcrt. 2012, 16614.
32 Zie de conclusie van A-G de Bock van 13 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1058.
33 Zie de conclusie van A-G de Bock van 13 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1058, r.o. 3.24 en
3.25.
grondslag: ‘Het hof heeft immers onderkend dat de hiervoor bedoelde regelgeving met de invoering van de Wwz is vervallen. Dat sluit echter niet uit dat de rechter bij zijn oordeelsvorming of sprake is van een van de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW, acht slaat op de in deze oude regelgeving vervatte gezichtspunten. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz valt immers af te leiden dat de in art. 7:669 lid 3 BW omschreven ontslaggronden aan deze oude regelgeving zijn ontleend en dat op dat punt geen wijziging is beoogd […]’.35 Daarmee stuit de eerste klacht af.36 Ook de tweede37 en derde klacht38 kunnen niet tot cassatie leiden (zie r.o. 3.6). De Hoge Raad verwerpt het beroep van de werknemer en veroordeelt hem in de kosten van het geding.
Op 16 februari 2018 heeft de Hoge Raad nog een uitspraak gedaan die qua motivering erg lijkt op bovengenoemde uitspraak.39 Het ging in die zaak om een werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer wilde laten ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding ex art. 7:669 lid 3 sub g BW. De Hoge Raad wijst in deze beschikking op het uitgangspunt dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures, en dat deze regels meebrengen dat de werkgever de feiten en omstandigheden moet stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting moet bewijzen. Daarbij is het voor bewijs niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten onomstotelijk vast komen te staan, maar dat voldoende is dat deze feiten voldoende aannemelijk worden. Omdat deze uitspraak erg veel lijkt op de uitspraak in de zaak Decor, behandel ik deze niet integraal. Wat in ieder geval afgeleid kan worden uit beide beschikkingen van 16 februari 2018 is dat volgens de Hoge Raad voor zowel de verstoorde arbeidsverhouding als voor disfunctioneren de toepasselijkheid van het bewijsrecht moet worden onderscheiden van de vraag of er een redelijke grond aanwezig is voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst.40 Ook overweegt de Hoge Raad in beide uitspraken dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten zal moeten stellen en – indien de werknemer deze gemotiveerd betwist – zal moeten bewijzen.
35 Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, (X/Decor Handelsmaatschappij), r.o. 3.4.7.
De Hoge Raad verwijst naar de vindplaatsen genoemd in de conclusie van de A-G wat betreft de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz.
36 Op het vervallen Ontslagbesluit en de voormalige UWV-beleidsregels ga ik hierna niet dieper in
gelet op de omvang van deze scriptie. Ik verwijs naar de annotaties van Buijs, TRA 2018/41 en Laagland, AR-Updates 2018-0214.
37 De tweede klacht heeft betrekking op de vraag of bij een ontbinding in hoger beroep rekening
gehouden met worden met de opzegtermijn ex art. 7:671b lid 8 BW. De Hoge Raad verwijst naar de parlementaire geschiedenis en de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:683 BW en overweegt dat in hoger beroep de in art. 7:671b lid 8 onder a BW opgenomen voorschriften met betrekking tot de door de rechter in acht te nemen termijn niet van toepassing zijn, en dat de appelrechter vrij is in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij moet het gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. De klacht faalt.37
38 De derde klacht richt zich op het passeren van het bewijsaanbod door het hof. De Hoge Raad
overweegt dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden. Gelet op art. 81 lid 1 RO behoeft dit geen nadere motivering nu deze klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling
39 Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 (Jackson), TRA 2018/41, m.nt. D.J. Buijs, 40 Zie de conclusie van Verhulp bij Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1045 (X/Stichting
1.2.3.3 Commentaar in de literatuur
Een aantal auteurs heeft een annotatie geschreven bij de Decor-beschikking van de
Hoge Raad. Koole schrijft in zijn annotatie in de JAR het volgende.41 Hij overweegt
dat ten aanzien van het bewijsrecht dit niet voorschrijft dat de bewijzen feiten onomstotelijk vast behoeven te staan. Ook het strafrechtelijke criterium dat de rechter de overtuiging moet hebben bekomen is niet van toepassing. Hij trekt de voorzichtige conclusie ‘dat een werkgever die zich met een professioneel functioneringsdossier tot de rechter wendt en waaruit een zeker patroon van onvoldoende functioneren kan worden gedestilleerd, een heel eind zou moeten kunnen komen waar het gaat om het ‘bewijzen’ van de ‘ongeschiktheid’ zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder d BW’. Frikkee heeft de uitspraak ook besproken.42 Zij overweegt dat indien de werknemer in kwestie de feiten die de werkgever aan zijn ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren gemotiveerd betwist, de werkgever deze feiten dient te bewijzen: ‘Daarbij heeft dan dus te gelden dat het bewijs geleverd is als de feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn geworden’.43
Van Slooten overweegt dat het oordeel over de toepasselijkheid en reikwijdte van het bewijsrecht het belangrijkste aspect is van deze uitspraak.44 Hij stelt dat de werkgever die ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt een dubbele opdracht heeft. De werkgever moet eerst voldoende feiten stellen – en indien de werknemer de feiten betwist dient de werkgever deze te bewijzen – en daarna dient de werkgever de rechter te overtuigen dat de gestelde (en eventueel bewezen feiten) in redelijkheid tot de aanwezigheid van ontslaggrond leiden waarop hij een beroep doet.45 Hij stelt dat in de categorie ontbindingsverzoeken van art. 7:669 lid 3 sub d (disfunctioneren) en sub g (verstoorde arbeidsverhouding) het afwegen van de argumenten niet ingewikkeld zal zijn omdat in redelijkheid niet te twisten is over de vraag of een bepaald feit zich
heeft voorgedaan (denk bijvoorbeeld aan verschillende negatieve
functioneringsbeoordelingen), maar dat wel getwist kan worden over de gevolgtrekkingen die de werkgever daaruit kon afleiden: dat er negatieve beoordelingen van de werknemer aanwezig zijn kan duiden op disfunctioneren, maar kan ook duiden op de mogelijkheid dat de functie van de werknemer zwaarder is geworden.46 Van Slooten wijst verder op de categorie ontbindingsverzoeken waarin het van groot belang is dat bepaalde feiten 100% vaststaan47, zoals art. 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen van de werknemer). Indien de werkgever deze grond aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag legt – de werknemer heeft zich bijvoorbeeld schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie of diefstal – en indien vast komt te staan dat de werknemer zich daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan deze verwijten, dan is het gevolg (zoals ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding) waarschijnlijk geen probleem meer. In die situatie zal het volledige bewijsrecht – zoals een getuigenverhoor of deskundigenrapport - toegepast moeten
41 Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, (X/Decor Handelsmaatschappij), JAR
2018/82, m.nt. M.W. Koole.
42 Frikkee, TRA 2018/49. Zie ook Frikkee, TRA 2017/62. 43 Frikkee, TRA 2018/49, onder 4.
44 Van Slooten, Ondernemingsrecht 2018/50, onder 2.3.
45 Van Slooten, Ondernemingsrecht 2018/50, onder 3.3. Dit citaat is afkomstig uit de Conclusie van
A-G de Bock bij deze beschikking, zie nr. 3.25.
46 Zie over de moeilijkheid van beoordelingen die gebruikt worden het disfunctioneren aan te tonen
Duk, TRA 2015/86.
47 Voor zover feiten in procedures 100% kunnen vaststaan. Misschien zou het beter zijn om te spreken
worden.48 Van Slooten ziet twee verbeteringen ten opzichte van het stelsel voor invoering van de Wet werk en zekerheid op 1 juli 2015. Nu mag de rechter die van oordeel is dat aanvullend bewijs nodig is om een beslissing te kunnen nemen hiertoe overgaan. Daarnaast is de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie een verbetering ten opzichte van het oude recht.
Laagland heeft ook een annotatie geschreven bij deze uitspraak. 49 Zij geeft een duidelijk overzicht van het oordeel dat de rechter vormt. De feiten vormen daarvoor het beginpunt en in deze fase geldt het bewijsrecht. Zij overweegt dat 100% zekerheid dat een feit zich heeft voorgedaan onhaalbaar is in het civiele recht en zij overweegt dat de Hoge Raad dat ook niet bedoelt: ‘Naar mijn mening moet de zinsnede zo worden verstaan dat de maatstaf voldoende aannemelijk maken onder omstandigheden de conclusie rechtvaardigt dat een feit bewezen is. Niet meer dan dat’.50 Als de feiten aannemelijk gemaakt zijn dient de rechter de feiten juridisch te kwalificeren. Bij dit onderdeel van de rechterlijke oordeelsvorming kent de rechter aan de feiten juridische waarde toe: ‘De rechter bepaalt immers of de vastgestelde feiten voldoende zijn in het licht van de toepasselijke rechtsregels’. Laagland wijst op de overweging van de Hoge Raad dat tussen het vaststellen van de feiten en het juridisch kwalificeren van de feiten een duidelijk onderscheid zit.51
1.2.4 Hoge Raad X/Stichting Certe
521.2.4.1 De feiten
De werkneemster is sinds 1992 als arts-microbioloog in dienst bij Stichting Certe en werd telkens voor lange tijd in een ziekenhuis gedetacheerd. In de periode van 2004 tot 2015 is meerdere keren met de werkneemster gesproken over verschillende coachingtrajecten naar aanleiding van communicatieproblemen. Het effect van coaching is niet zichtbaar geworden en op 12 mei 2016 heeft de Stichting laten weten voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst met werkneemster te beëindigen (r.o. 3.1). Vanaf deze datum is werkneemster arbeidsongeschikt wegens ziekte. De Stichting verzoekt de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden wegens disfunctioneren ex art. 7:669 lid 3 sub d BW en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding ex art. 7:669 lid 3 sub g BW. Werkneemster voert verweer en vordert als voorwaardelijk tegenverzoek een transitievergoeding en een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden en de transitievergoeding toegekend maar de billijke vergoeding afgewezen. In hoger beroep oordeelt het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden heeft en dat het disfunctioneren niet ziet op de inzet en vakbekwaamheid
48 Van Slooten, Ondernemingsrecht 2018/50, onder 3.3. 49 Laagland, AR-Updates 2018-0214.
50 Laagland, AR-Updates 2018-0214.
51 Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, (X/Decor Handelsmaatschappij), r.o. 3.4.4. 52 Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1045 (X/Stichting Certe). Zie over het vervolg van deze
zaak na vernietiging door de Hoge Raad de beschikking van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1845.
als arts, maar om de communicatieve- en/of gedragscompetenties die vereist zijn voor
een goede samenwerking.53
1.2.4.2 Het oordeel van de Hoge Raad
De eerste klacht in cassatie is dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van de werkneemster (r.o. 3.3.1). De Hoge Raad begint zijn oordeel met de verwijzing naar zijn eerdere beschikkingen in de zaken Mediant en Decor en herhaalt het uitgangspunt dat in ontbindingsprocedures als de onderhavige de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn. Vervolgens overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.3.4: ‘Dit brengt verder mee dat de werknemer die bewijs heeft aangeboden van door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werkgever de bewijslast draagt, tot levering van dat tegenbewijs moet worden toegelaten’.
Vervolgens staat de Hoge Raad stil bij de onderbouwing van de Stichting dat sprake is van disfunctioneren (r.o. 3.3.5). De stellingen van de Stichting dat hier sprake van is zijn onder meer gebaseerd op bevindingen van collega’s en de externe consultant. De werkneemster heeft deze gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd betwist. Zij heeft de stelling dat er met haar wel goed valt samen te werken onderbouwd met verklaringen van personen met wie zij heeft samengewerkt (r.o. 3.3.6). Ook stelt zij dat de problemen in de samenwerking veroorzaakt zijn door organisatorische problemen bij de stichting en dat zij ten onrechte wordt gezien als veroorzaker van de problemen in de samenwerking. De werkneemster heeft bewijs aangeboden van haar stellingen, onder meer door het horen van getuigen. Deze getuigen kunnen volgens werkneemster verklaren over haar vermogen om samen te werken en over de organisatorische problemen bij de Stichting (r.o. 3.3.6). Het hof heeft nagelaten in te gaan op het door de werkneemster gedane bewijsaanbod. De Hoge Raad komt in r.o. 3.3.6 tot de conclusie dat de eerste klacht van de werkneemster terecht is. De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden en verwijst het geding naar het hof ’s-Hertogenbosch.
1.2.4.3 Commentaar in de literatuur
Fruytier heeft in de JAR een annotatie geschreven bij deze beschikking. Zij overweegt dat nu de Hoge Raad in deze uitspraak nogmaals duidelijk heeft gemaakt dat ook in ontbindingsprocedures de wettelijke bewijsregels van toepassing zijn, ‘preventief procederen belangrijker [wordt]: procederen met het oog (mede) gericht op het voorkomen van hoger beroep/cassatie. Het in eerste aanleg afdoen van bewijsrechtelijke kwesties – door een zo volledig mogelijke bewijsvoering – kan lange procedures in hoger beroep voorkomen’. 54 Zij wijst op het bewijsaanbod ex art. 166 Rv en dat dit slechts ziet op het horen van getuigen, nu schriftelijk bewijs direct in de procedure ingebracht dient te worden. Zij verwijst naar een recente
53 Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1045 (X/Stichting Certe), r.o. 3.2.2. waarin verwezen
wordt naar r.o. 5.5 van de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 mei 2017 met zaaknummer 200.202.279/01 in deze zaak.
54 Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1045 (X/Stichting Certe), JAR 2018/185 m.nt. C.G.M.
vermogensrechtelijke uitspraak van de Hoge Raad voor een goed overzicht van de aan een bewijsaanbod gestelde vereisten, en stelt dat in hoger beroep strengere eisen
worden gesteld aan het bewijsaanbod.55 Zij overweegt vervolgens: ‘Wat de
ontbindingsprocedure betreft is het echter – gelet op de onzekerheid waar partijen in blijven verkeren omdat hoger beroep/cassatie mogelijk is – nog meer van belang dan in andere procedures om zoveel mogelijk in eerste aanleg de zaak rond te krijgen, zodat het risico op het instellen van hoger beroep wordt geminimaliseerd. Onderdeel daarvan is een zoveel mogelijk sluitende bewijsvoering door het overleggen van al het relevante bewijs en door het doen van een bewijsaanbod (voor zover van belang voor de zaak in kwestie).
Tenslotte heeft Verhulp een annotatie geschreven bij deze uitspraak.56 Hij overweegt dat het bewijsrecht niet ziet op de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW maar ziet op de feiten en omstandigheden op grond waarvan de werkgever tot het oordeel komt dat een van de ontslaggronden uit art. 7:669 lid 3 BW aanwezig is. Hij wijst op de overweging van de Hoge Raad dat indien de werknemer de stellingen van de werkgever (dat bijvoorbeeld sprake is van disfunctioneren) gemotiveerd betwist, de rechter het door de werknemer gedane bewijsaanbod niet mag passeren: ‘Hoewel uit de beschikking blijkt dat de werkgever al acht jaar bezig is met het functioneren van de werkneemster, lijkt haar bewijsaanbod ter zake dienend en zouden de door haar gestelde feiten en omstandigheden, als ze er in slaagt die te bewijzen, kunnen leiden tot de conclusie dat de werkgever niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat van de ontslaggrond sprake is’.57
1.2.5 Conclusie
Uit de drie geanalyseerde uitspraken van de Hoge Raad kunnen de volgende conclusies getrokken worden. De Hoge Raad heeft in de Mediant-beschikking van 23 december 2016 voor het eerst geoordeeld dat op de ontbindingsprocedure van de arbeidsovereenkomst het wettelijk bewijsrecht van toepassing is. De Hoge Raad neemt afstand van het argument dat het bewijsrecht niet van toepassing is omdat de aard van de procedure zich hiertegen verzet. Niet langer geldt het uitgangspunt dat de verzoekschriftprocedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst een eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure is. De Hoge Raad komt tot dit oordeel omdat de wetsgeschiedenis bij de Wwz niet duidelijk is over de vraag of het wettelijk bewijsrecht van toepassing is en omdat inmiddels hoger beroep en cassatie openstaan tegen een beslissing op een ontbindingsverzoek. De Hoge Raad overweegt dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van toepassing zijn in de ontbindingsprocedure, en dat daar alleen uitzondering op gemaakt kan worden indien de rechter aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de gelijktijdig aanhangige ontslagprocedure
In de Decor-beschikking van 16 februari 2018 heeft de Hoge Raad bevestigd dat het wettelijk bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure. Deze uitspraak is het meest uitgebreid van de drie besproken beschikkingen waarbij de conclusie van A-G de Bock erg uitgebreid en nuttig is. De Hoge Raad oordeelt dat de
55 Zij verwijst als voorbeeld naar Hoge Raad 15 januari 2016, NJB 2016/204.
56 Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1045 (X/Stichting Certe), NJ 2018/396, m.nt. E.
Verhulp.
57 Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1045 (X/Stichting Certe), NJ 2018/396, m.nt. E.
toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels meebrengt dat de werkgever de feiten en omstandigheden waarop hij zijn ontbindingsverzoek baseert moet stellen en, indien de werknemer deze voldoende gemotiveerd betwist, moet bewijzen. Vervolgens dient de rechter te onderzoeken of in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond. Van belang is dat de Hoge Raad oordeelt dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk vast komen te staan. Het is voldoende dat de feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk worden. De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of sprake is van disfunctioneren in de zin van art. 7:669 lid 3 sub d BW. De werkgever heeft bij deze beoordeling een zekere ruimte. Op 16 februari 2018 oordeelde de Hoge Raad in de Jackson-beschikking dat dit ook gold voor een ontbindingsverzoek wegens een verstoorde arbeidsverhouding ex art. 7:669 lid 3 sub g BW.
Van Slooten merkt op dat bij de ontbindingsverzoeken wegens disfunctioneren ex art. 7:669 lid 3 sub d BW of verstoorde arbeidsverhouding ex art. 7:669 lid 3 sub g BW vaak niet getwist wordt over de vraag of een bepaald feit zich heeft voorgedaan maar dat in die categorieën getwist kan worden over de gevolgtrekkingen die de werkgever daaruit kon afleiden. Voor de categorie ontbindingsverzoeken wegens verwijtbaar handelen ex art. 7:669 lid 3 sub e BW (bijvoorbeeld wegens diefstal) oordeelt Van Slooten dat het in deze zaken van groot belang is dat bepaalde feiten 100% vaststaan. Indien het verweten gedrag vast komt te staan zal het gevolg waarschijnlijk geen probleem meer zijn. Daarom concludeert Van Slooten dat bij de ontbindingsprocedure van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van de werknemer het volledige bewijsrecht eerder toegepast zal worden dan bij ontbindingsprocedures wegens disfunctioneren of wegens een verstoorde arbeidsverhouding, omdat het in deze laatste twee gevallen vaak duidelijk zal zijn dat er negatieve functioneringsbeoordelingen liggen of omdat er bijvoorbeeld correspondentie tussen de werknemer en zijn collega’s voorhanden is waarmee de werkgever de ontslaggrond wegens disfunctioneren of verstoorde arbeidsverhouding kan onderbouwen. Dan moet beoordeeld worden of in redelijkheid sprake is van de aangevoerde ontslaggrond. Verhulp stelt in dat kader dat het bewijsrecht ziet op de feiten en omstandigheden en niet op de ontslaggronden zelf.
In de Stichting Certe-beschikking van 29 juni 2018 begint de Hoge Raad zijn oordeel door te verwijzen naar de Mediant-beschikking en de Decor-beschikking. Nadat hij herhaald heeft dat het bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure overweegt hij dat de werknemer die bewijs heeft aangeboden van door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden ten aanzien van de feiten en omstandigheden waarvan de bewijslast op de werkgever rust, moet worden toegelaten tot levering van dat tegenbewijs. De rechter mag in dat geval niet voorbij gaan aan het bewijsaanbod van de werknemer. Fruytier schrijft dat zogeheten preventief procederen door deze uitspraak belangrijker is geworden. Daarmee doelt zij op procederen gericht op het voorkomen van hoger beroep en of cassatie. Door het afdoen van bewijsrechtelijke kwesties in eerste aanleg kan een lange procedure in hoger beroep voorkomen worden.
1.3 Het wettelijk bewijsrecht
1.3.1 Inleiding
De Hoge Raad staat bij de hiervoor geanalyseerde beschikkingen stil bij verschillende onderdelen van het wettelijke bewijsrecht. In dit deel van mijn scriptie behandel ik deze onderdelen.58 Ik begin bij het wettelijk kader van het bewijsrecht en de definitie van bewijs in het burgerlijk procesrecht. Daarna volgt het vaststellen van de feiten en het juridisch kwalificeren van de feiten ex art. 149 Rv. Vervolgens behandel ik de stelplicht en bewijslast ex art. 150 Rv. Dan volgt het bewijsaanbod. Daarna behandel ik het tegenbewijs ex art. 151 Rv, gevolgd door bewijswaardering ex art. 152 Rv. Nu het wettelijk bewijsrecht van toepassing is, zijn de verschillende bewijsmiddelen van belang. Ik behandel daarom het bewijs aan de hand van geschriften, het bewijs aan de hand van getuigen en het bewijs aan de hand van deskundigen.
1.3.2 Wettelijk kader
Sinds 1 januari 2002 is met de invoering van de Wet herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken59 het civiele bewijsrecht voornamelijk terug te vinden in art. 149 tot en met 207 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)60 en in deze scriptie beperk ik mij tot het hier geregelde bewijsrecht.61 De negende afdeling (Bewijs) begint bij art. 149 Rv. Het is de tweede titel (De dagvaardingsprocedure in eerste aanleg) van het eerste boek (De wijze van procederen voor de rechtbanken, de hoven en de Hoge Raad).62 De bewijsrechtelijke regels gelden in eerste aanleg, in hoger beroep ex art. 353 lid 1 Rv en in cassatie ex art. 418a Rv.63 Daarnaast is het wettelijk bewijsrecht van toepassing in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet ex art. 284 lid 1 Rv. In een kortgeding is het bewijsrecht niet van toepassing.64
1.3.3 De definitie van bewijs
De wet kent geen definitie van bewijs. In de literatuur ben ik verschillende definities tegengekomen van het begrip bewijs. Beenders overweegt in de Tekst en Commentaar in dat kader het volgende: ‘In de context van het procesrecht laat het
58 Zoals gezegd kan ik gelet op de omvang van deze scriptie niet het gehele bewijsrecht behandelen.
Zie voor een uitgebreide beschrijving van het wettelijke bewijsrecht: Asser/Asser 3 2017en Pitlo/Rutgers & Krans 2014
59 Zie over de inwerkingtreding van de Wet herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in
het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3) .
60 Pitlo/Rutgers & Krans 2014, p. 6.
61 Ik beperk mij tot het bewijsrecht zoals dat geregeld is in art. 149-207 Rv omdat anders de scriptie te
uitgebreid wordt. Zie over wettelijk bewijsrecht buiten deze artikelen: Teuben 2005.
62 Schwartzenberg 2011, p. 11.
63 De bewijsregels gelden voor zover toepasselijk ook in cassatie. Zie de uitspraak van de Hoge Raad
van 4 juni 2010, NJ 2010, 312.
64 De wetgever was van oordeel dat de bewijsregels niet van toepassing zijn op een kort geding omdat
het type beslissing, te weten een voorlopige maatregel, en de snelheid die de kortgedingprocedure kenmerkt, zich daartegen verzetten. Zie Parl. Gesch. Bewijsrecht p. 188 e.v.
begrip bewijzen zich omschrijven als ‘het aantonen van feiten voor de rechter’.65 Alt overweegt dat onder bewijzen het volgende moet worden verstaan: ‘bewijzen ziet op vaststelling door de rechter van iets dat zich (al of niet tussen partijen) heeft afgespeeld of zich nog steeds (al of niet tussen partijen) afspeelt, anders gezegd, een historische werkelijkheid’.66Asser definieert bewijs op de volgende manier: ‘Het woord ‘bewijs’ wordt gebruikt voor drie verschijnselen, te weten bewijsmiddelen, bewijslevering en het oordeel van de rechter dat de feiten bewezen zijn, dat wil zeggen dat hij in voldoende mate is overtuigd van de waarheid van de feiten die moesten worden bewezen. Wat in het proces wordt aangeduid met deze drie verschijnselen is het samenstel van activiteiten dat is gericht op de verificatie van specifieke in het proces verkregen informatie, te weten gestelde rechtsfeiten of rechten’.67
Voor deze scriptie hanteer ik als definitie van bewijs: ‘het samenstel van activiteiten dat is gericht op verificatie van specifieke in het proces verkregen informatie, te weten gestelde rechtsfeiten of rechten’. Ik sluit aan bij de definitie van Asser omdat deze preciezer is dan de definities van Beenders en Alt.
1.3.4 Feiten
Een van de belangrijkste bewijsrechtelijke bepalingen is art. 149 Rv. Op grond van dit artikel geldt dat tenzij uit de wet anders voortvloeit, de rechter slechts de feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van Afdeling 9 van Titel 2 van Boek 1 Rv zijn vast komen te staan. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat (art. 149 lid 1 Rv). Deze bepaling beperkt de rechter wat betreft de feitelijke onderbouwing van zijn uitspraak.68 Hij mag de uitspraak alleen baseren op feiten die in de procedure zijn gesteld (en eventueel zijn bewezen aan de hand van bewijsrechtelijke regels). Een feit is ‘alles dat in het kader van de onderbouwing van een vordering of verweer gebruikt kan worden, met uitzondering van rechtsregels’.69 Van belang is de zinsnede ‘die in het geding aan hem zijn voorgelegd’. De rechter mag geen feiten uit een ander procesdossier van al dan niet dezelfde partijen in zijn oordeel betrekken, indien deze niet door een van de partijen zijn aangevoerd.70 Daarnaast bepaalt art. 149 Rv dat de rechter feiten of rechten die door de ene partij gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen. Feiten gesteld door de ene partij hoeven niet erkend te zijn door de andere partij voordat de rechter uit kan gaan van deze feiten. Voldoende is dat de andere partij de feiten niet of niet voldoende betwist.71 Daarbij
65 Beenders, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, inleidende opmerkingen onder punt 2. 66 Alt 2017, p. 1-2.
67 Asser/Asser 3 2017/47. 68 Asser 2011, p. 218. 69 Asser/Asser 3 2017/30.
70 Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 84. Zie over de feiten in een kort geding dat vooraf is gegaan aan de
bodemprocedure HR 2 mei 1997, NJ 1998/315 (Hoogenboom/Van Seggelen).
beoordeelt de rechter of een gesteld feit voldoende is betwist, waarbij geldt dat ‘een blote ontkenning in de regel niet als voldoende betwisting zal worden beschouwd’.72
Ook geldt dat feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag mogen worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld, en behoeven geen bewijs (art. 149 lid 2 Rv). Feiten van algemene bekendheid zijn ‘notoire feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen.’73 Een voorbeeld van een feit van algemene bekendheid is dat het tillen van een zwaar object door een werknemer – die deze werkzaamheden normaal niet uitvoert - een gevaar oplevert, aldus de Hoge Raad in zijn uitspraak van 27 april 2007: ‘Het is immers van algemene bekendheid te achten dat het met de hand tillen van een zodanig gewicht door iemand tot wiens normale werkzaamheden dit niet behoort, een serieus te nemen gevaar oplevert voor het ontstaan van rugletsel’.74
Bewijs ziet op feiten en niet op ‘het’ recht.75 Indien een procespartij zich op het standpunt stelt dat hij bijvoorbeeld een huurrecht heeft, zal hij dit kunnen bewijzen door bepaalde feiten aan te voeren die deze stelling onderbouwen. Wat het recht betreft kent de rechter het recht en dient hij dat indien nodig zelf te achterhalen76, ook indien het gaat om buitenlands recht.77 Op grond van art. 25 Rv dient de rechter ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen: de rechter moet de juridische grondslag van een vordering zelf vaststellen en is daarbij niet gehouden aan wat een partij naar voren heeft gebracht.78 Van Mierlo schrijft in de Tekst en Commentaar bij art. 25 Rv: ‘Aan de rechter wordt derhalve de plicht opgelegd om zelfstandig, en in beginsel onafhankelijk van hetgeen partijen daaromtrent hebben aangevoerd, na te gaan of, en zo ja, op welke juridische grondslag (i.e. rechtsregels), de ten processe vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen of het verweer doen slagen, ook indien partijen zelf deze rechtsregels niet of de verkeerde rechtsregels naar voren hebben gebracht’.79 Van belang daarbij is dat de feitelijke grondslag van de ingestelde vordering behoort tot de autonomie van partijen. De rechter mag dus wel de rechtsgronden aanvullen, maar niet de feiten.80
Indien een procespartij een door de wederpartij betwist feit weet te bewijzen, heeft dat als gevolg dat de rechter het feit in kwestie als vaststaand beschouwt. Er wordt dan in rechte uitgegaan van dit feit. De rechter dient daarbij een redelijke mate van zekerheid te hebben.81 Deze zekerheid krijgt hij door de bewijsmiddelen die partijen aanvoeren, te waarderen. Het leveren van bewijs en het waarderen van bewijs zijn onderdeel van de informatie-uitwisseling en de verificatie daarvan in het civiele proces. In dat kader wordt gesproken van de formele waarheid in het proces. Strikt genomen is niet van belang of een feit in absolute zin82 waar is. Van belang is of het feit tussen partijen ‘waar’ is aangezien zij in het debat de feiten aandragen waarop de
72 Asser 2011, p. 219.
73 Parl. Gesch. Bewijsrecht p. 77.
74 Hoge Raad 27 april 2007, NJ 2008/462 (Kalai/Antoine Petit), r.o. 3.4.3. 75 Asser 2011, p. 217.
76 In dit kader is mijn favoriete Latijnse spreuk van toepassing: ‘da mihi facta, dabo tibi ius’ (geef mij
de feiten en ik zal u het recht verschaffen).
77 Hoge Raad 22 februari 2002, NJ 2003, 483, m.nt. PV. 78 Asser 2011, p. 217.
79 Van Mierlo, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 1. Hij verwijst naar Hoge Raad
15 mei 1998, NJ 1998/625 (Van Rooij/Erven Van der Sluijs).
80 Asser 2011, p. 217. 81 Asser 2011, p. 220.
