1 Toepassing van wettelijk bewijsrecht in de ontbindingsprocedure
2.2 Resultaten
2.2.2 Beantwoording van de vragen
2.2.2.1 In hoeverre past de burgerlijke rechter het wettelijk bewijsrecht toe? Van de 17 uitspraken paste de rechter in 6 uitspraken het wettelijk bewijsrecht niet toe (6/17 levert een percentage op van 35,30 procent). In 11 uitspraken paste de rechter het wettelijk bewijsrecht wel toe (11/17 levert een percentage op van 64,70
procent).174 Hieruit volgt dat bij benadering in 2/3e van de uitspraken het wettelijk bewijsrecht toegepast werd, en in 1/3e van de uitspraken het wettelijk bewijsrecht niet toegepast werd.
2.2.2.2 Bij welke ontbindingsgrond ex art. 7:671b jo. 7:669 lid 3 BW wordt het wettelijk bewijsrecht het vaakst toegepast en wat is daar een verklaring voor?
Uit de door mij geanalyseerde uitspraken volgt dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren ex art. 7:669 lid 3 sub e BW, de rechter het vaakst het wettelijk bewijsrecht toepast. Van de 11 uitspraken waarin het wettelijk
bewijsrecht toegepast werd, draaide het in 8 gevallen om deze grond.175 Van deze 11
uitspraken werden er in 6 uitspraken getuigenverhoren gehouden.176
In twee zaken ging het om een beroep op de g-grond uit art. 7:669 lid 3 BW (een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet
kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren)177, en in een zaak
ging het om een beroep op de d-grond uit art. 7:669 lid 3 BW (de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de
arbeidsomstandigheden van de werknemer).178
De vraag is of er een verklaring is dat het wettelijk bewijsrecht het vaakst wordt toegepast bij ontbinding op de e-grond uit art. 7:669 lid 3 BW. In deze scriptie heb ik de annotatie van Van Slooten behandeld bij de beschikking van de Hoge Raad
174 Rechtbank Noord-Nederland 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3162; Gerechtshof Arnhem-
Leeuwarden 26 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9360; Rechtbank Rotterdam 1 november 2018, AR 2018-1317; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:447; Rechtbank Amsterdam 14 februari 2019, AR 2019-0314; Rechtbank Overijssel 8 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1054; Rechtbank Amsterdam 29 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2533; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3662; Hoge Raad 10 mei 2019: ECLI:NL:HR:2019:684, AR 2019-0505 (bekrachtiging van Gerechtshof Den Haag 5 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1607); Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1845; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4310.
175 Rechtbank Noord-Nederland 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3162; Gerechtshof Arnhem-
Leeuwarden 26 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9360; Rechtbank Rotterdam 1 november 2018, AR 2018-1317; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:447; Rechtbank Amsterdam 14 februari 2019, AR 2019-0314; Rechtbank Amsterdam 29 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2533; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3662; Hoge Raad 10 mei 2019: ECLI:NL:HR:2019:684, AR 2019-0505 (bekrachtiging van Gerechtshof Den Haag 5 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1607).
176 Rechtbank Noord-Nederland 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3162; Gerechtshof Arnhem-
Leeuwarden 18 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:447; Rechtbank Overijssel 8 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1054; Rechtbank Amsterdam 29 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2533; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3662; Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden 20 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4310.
177 Rechtbank Overijssel 8 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1054 en Gerechtshof Arnhem-
Leeuwarden 20 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4310.
inzake Decor Handelsmaatschappij.179 Ik schreef daar: ‘Van Slooten wijst verder op de categorie ontbindingsverzoeken waarin het van groot belang is dat bepaalde feiten 100% vaststaan, zoals art. 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen van de werknemer). Indien de werkgever deze grond aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag legt – de werknemer heeft bijvoorbeeld zich schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie of diefstal – en indien vast komt te staan dat de werknemer zich daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan deze verwijten, dan is de gevolgtrekking (zoals ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding) waarschijnlijk geen probleem meer’.180 Ik denk dat Van Slooten hier een goede verklaring geeft voor het gegeven dat het wettelijk bewijsrecht het vaakst wordt toegepast bij de ontbindingsverzoeken ex art. 7:669 lid 3 sub e BW. Omdat het juist bij deze grond zo belangrijk is dat de verweten gedraging zoveel mogelijk vast komt te staan, zeker indien de werknemer de hem verweten gedragingen gemotiveerd betwist, zal de rechter daarom misschien eerder het bewijsrecht van toepassing verklaren. Het gaat in deze gevallen om een ‘welles/nietes’ situatie: de vraag is of het gedrag (bijvoorbeeld seksuele intimidatie) wel of niet heeft plaatsgevonden. Ook is verwijtbaar handelen (en ernstig verwijtbaar handelen helemaal) vaak gedrag dat voor de betrokken personen ingrijpende gevolgen heeft. Bewijslevering kan juist in deze gevallen meer duidelijkheid geven of bepaald handelen of nalaten heeft plaatsgevonden. Indien het gedrag dat bewezen dient te worden niet slechts kwalificeert als verwijtbaar handelen of nalaten, maar ook als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, dan vervalt het recht van de werknemer op een transitievergoeding ex art. 7:673 lid 7 sub c BW.181 Dat kan een reden zijn waarom in deze categorie ontbindingsverzoeken het vaakst het bewijsrecht wordt toegepast. Deze sanctie komt overigens alleen in beeld bij ernstige verwijtbaarheid.182
2.2.2.3 Als de burgerlijke rechter overweegt dat het wettelijk bewijsrecht niet toegepast wordt, wat zijn dan de redenen daarvoor?
Van de 17 uitspraken lijkt de rechter in 6 uitspraken het wettelijk bewijsrecht niet toe te passen.183 Soms komt de rechter tot het oordeel dat het verwijtbaar handelen van de werknemer ex art. 7:669 lid 3 sub e BW onvoldoende vaststaat, maar wordt niet duidelijk hoe de rechter tot dit oordeel komt.184 In sommige uitspraken noemde de
179 Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, RvdW 2018/27 (X/Decor
Handelsmaatschappij), m.nt. J.M. van Slooten, Ondernemingsrecht 2018/50.
180 Zie de annotatie van Van Slooten, Ondernemingsrecht 2018/50, bij de uitspraak van de Hoge Raad
inzake Decor Handelsmaatschappij. Ik heb deze uitspraak samen met de annotatie behandeld in paragraaf 1.2.3.
181 Zie hierover Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:669 BW, aant. 8.
182 De Hoge Raad bepaalde in zijn uitspraak van 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484 dat een
werknemer aanspraak kan maken op een transitievergoeding indien het handelen slechts verwijtbaar
handelen oplevert.
183 Rechtbank Noord-Holland 9 juli 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:6535; Rechtbank Amsterdam 30
juli 2018, AR 2018-0978; Rechtbank Den Haag 24 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10399; Rechtbank Rotterdam 28 september 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7995; Gerechtshof Den Haag 12 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:571; Gerechtshof Den Haag 30 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:947.
rechter het wettelijk bewijsrecht helemaal niet, en lijkt hij er vrij snel vanuit te gaan dat bepaalde feiten vast staan.185
In 2 van de 6 gevallen oordeelde de rechter dat niet voldaan was aan de stelplicht. In deze laatste gevallen stelde de werkgever niet genoeg, en betwistte de
werknemer de stellingen van de werkgever gemotiveerd.186 In een van deze
uitspraken wordt wel verwezen naar de drie beschikkingen van de Hoge Raad over het wettelijk bewijsrecht, maar komen partijen niet toe aan bewijslevering. Het ontbreken van een voldoende specifiek bewijsaanbod aan de kant van de werkgever heeft als consequentie dat de werkgever niet in staat wordt gesteld om de feiten en omstandigheden te bewijzen.187
2.3 Conclusie
Gelet op de geanalyseerde jurisprudentie kunnen de volgende conclusies getrokken worden. Ik heb in de periode van 29 juni 2018 tot aan 1 juni 2019 in totaal 17 uitspraken gevonden waarin de rechter een ontbindingsverzoek deed op grond van art. 7:671b jo. 7:669 lid 3 BW. Ik benadruk dat ik me in dit jurisprudentieonderzoek alleen gebaseerd heb op jurisprudentie die gepubliceerd is op AR-Updates. Niet- gepubliceerde jurisprudentie heb ik niet betrokken in het onderzoek. Ik wil daarom voorzichtigheid betrachten met het trekken van conclusies. Ik durf daarom ook geen algemene regel af te leiden uit deze jurisprudentie. Wel kan het volgende geconcludeerd worden.
In 11 van deze uitspraken paste de rechter het wettelijk bewijsrecht toe. Dat gebeurde het vaakst bij ontbinding op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Het ging in die gevallen om verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, waarbij de werknemer concrete verwijten werden gemaakt. Een verklaring daarvoor kan zijn het dat juist bij deze grond het van groot belang is dat bepaalde feiten 100% vaststaan188, zoals door Van Slooten is gesteld. Staan deze feiten dan vast en leveren ze niet alleen verwijtbaar handelen op maar ook ernstig verwijtbaar handelen, dan zal het gevolg – ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder enige vergoeding – waarschijnlijk geen probleem meer zijn.
In 6 van de 17 door mij geanalyseerde uitspraken paste de rechter het wettelijk bewijsrecht niet toe. Niet altijd is duidelijk waarom de rechter het bewijsrecht niet toepast. In sommige gevallen blijkt uit de uitspraak niet duidelijk waarom de rechter het wettelijk bewijsrecht niet toepast. Soms gaat de rechter er – naar mijn mening – snel van uit dat bepaalde feiten vaststaan, zonder dat duidelijk wordt hoe de rechter tot dit oordeel komt. Ook komt de rechter soms tot de conclusie dat de werkgever die het ontbindingsverzoek indient niet voldaan heeft aan zijn stelplicht. Als een gemotiveerde betwisting volgt van de werknemer, oordeelt de rechter dat de werkgever niet toegelaten wordt tot het leveren van bewijs. Dit is de uitwerking van
185 Rechtbank Rotterdam 28 september 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7995; Gerechtshof Den Haag 12
maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:571.
186 Rechtbank Den Haag 24 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10399; Gerechtshof Den Haag 30
april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:947.
187 Rechtbank Den Haag 24 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10399.
188 Van Slooten spreekt over feiten die 100% vaststaan. Het is de vraag of feiten in juridische
procedures 100% vast kunnen staan. Misschien zou het beter zijn om te spreken van feiten die zoveel
art. 149 Rv. Werkgevers en werknemers die in een ontbindingsprocedure tegenover elkaar staan, doen er verstandig aan hier rekening mee te houden.
3 Conclusie
In deze masterscriptie staat de vraag centraal in hoeverre de burgerlijke rechter – nadat de Hoge Raad in verschillende beschikkingen bepaalde dat het wettelijk bewijsrecht van overeenkomstige toepassing is in de huidige ontbindingsprocedure – het wettelijk bewijsrecht toepast.
Ik ben begonnen met het analyseren van de drie beschikkingen van de Hoge Raad. De eerste beschikking is de Mediant-beschikking van 23 december 2016. Dit was de eerste uitspraak waarin de Hoge Raad oordeelde dat op de ontbindingsprocedure van de arbeidsovereenkomst het wettelijk bewijsrecht van toepassing is. De Hoge Raad neemt afstand van het argument dat het wettelijk bewijsrecht niet van toepassing is omdat de aard van de procedure zich hiertegen verzet. Niet langer houdt de Hoge Raad vast aan het uitgangspunt dat de verzoekschriftprocedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst een eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure is. De Hoge Raad komt tot deze conclusie omdat met invoering van de Wwz inmiddels hoger beroep en cassatie openstaan tegen een beslissing op een ontbindingsverzoek. Daar komt bij dat de wetsgeschiedenis bij de Wwz niet duidelijk is over de vraag of het wettelijk bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure. De Hoge Raad overweegt dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van toepassing zijn in de ontbindingsprocedure, en dat daar alleen uitzondering op gemaakt kan worden indien de rechter aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de gelijktijdig aanhangige ontslagprocedure. Deze overweging van de Hoge Raad is kritisch ontvangen in de literatuur en ik heb in lagere jurisprudentie geen uitspraken kunnen vinden waarin deze situatie zich voordeed.
De Hoge Raad heeft in de Decor-beschikking van 16 februari 2018 bevestigd dat het wettelijk bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure. De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt mee dat de werkgever de feiten en omstandigheden waarop hij zijn ontbindingsverzoek baseert, moet stellen en, indien de werknemer deze feiten en omstandigheden voldoende gemotiveerd betwist, moet bewijzen. Vervolgens is het aan de rechter om te onderzoeken of in redelijkheid kan worden geoordeeld dat de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond zich voordoet. Daarbij is van belang dat de Hoge Raad oordeelt dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk vast komen te staan. Het is voldoende dat de feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk worden. De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of sprake is van disfunctioneren in de zin van art. 7:669 lid 3 sub d BW. De Hoge Raad overweegt dat de werkgever bij deze beoordeling een zekere ruimte heeft. Op 16 februari 2018 heeft de Hoge Raad in de Jackson-beschikking – die qua motivering erg veel lijkt op de Decor-beschikking – geoordeeld dat dit ook geldt voor een ontbindingsverzoek wegens een verstoorde arbeidsverhouding ex art. 7:669 lid 3 sub g BW.
Op 29 juni 2018 heeft de Hoge Raad vervolgens de Stichting Certe- beschikking gewezen. Nadat hij herhaald heeft dat het bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure overweegt hij dat de werknemer, die bewijs aanbiedt van de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden ten aanzien van de feiten en omstandigheden waarvan de bewijslast op de werkgever rust, moet worden toegelaten
tot levering van dat tegenbewijs. De rechter mag in dat geval niet voorbij gaan aan het bewijsaanbod van de werknemer. Het bewijsaanbod dient te voldoen aan de daaraan gestelde eisen.
Om de hoofdvraag te beantwoorden heb ik lagere jurisprudentie geanalyseerd met betrekking tot ontbindingsprocedures van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ex art. 7:671b jo. 7:669 lid 3 BW. Ik heb me daarbij gericht op jurisprudentie uit de periode vanaf 29 juni 2018 tot 1 juni 2019. In totaal ben ik 17 uitspraken over dit onderwerp in deze periode tegengekomen. In 11 van deze 17 uitspraken paste de rechter het wettelijk bewijsrecht toe. In 6 van de 17 uitspraken paste de rechter het wettelijk bewijsrecht niet toe. Ik kom daarom tot de conclusie dat in de door mij geanalyseerde uitspraken in 64,7% van de zaken de rechter het wettelijk bewijsrecht toepaste. In 35,3% van de gevallen paste de rechter het wettelijk bewijsrecht niet toe. Bij benadering past de rechter dus in 2/3e van de uitspraken het wettelijk bewijsrecht wel toe. De rechter past bij benadering in 1/3e van de uitspraken het wettelijk bewijsrecht niet toe.
Behalve de hoofdvraag heb ik ook de vraag gesteld of er een redelijke grond ex art. 7:669 lid 3 BW aan te wijzen is waar het wettelijk bewijsrecht het vaakst wordt toegepast. Op deze vraag moet geantwoord worden dat het wettelijk bewijsrecht het vaakst wordt toegepast bij ontbindingsverzoeken op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Deze grond betreft het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Een verklaring hiervoor kan zijn dat het juist in deze gevallen van groot belang is dat de concrete gedragingen die de werknemer verweten worden, zoveel als mogelijk vast komen te staan. Indien deze gedragingen vast komen te staan, en niet alleen als verwijtbaar handelen of nalaten kwalificeren maar ook als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kwalificeren, zal de werknemer geen recht hebben op een transitievergoeding bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:673 lid 7 sub c BW. Door dit ingrijpende gevolg is het bij deze grond van groot belang om de feiten zo helder mogelijk te krijgen.
Ook heb ik de vraag gesteld wat een overweging voor de rechter kan zijn indien hij het wettelijk bewijsrecht niet toepast in de ontbindingsprocedure. Daarvoor zijn in de jurisprudentie verschillende redenen terug te vinden. Een van de redenen is dat de werkgever niet voldoet aan de op hem rustende stelplicht. Indien de werkgever niet genoeg stelt, en de werknemer de stellingen van de werkgever gemotiveerd betwist, komt de werkgever niet toe aan het bewijzen van de feiten. Het ontbreken van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod door de werkgever kan ook een reden zijn dat de werkgever niet in staat wordt gesteld om de feiten en omstandigheden te bewijzen. In sommige uitspraken maakt de rechter echter niet duidelijk hoe hij tot het oordeel komt dat bepaalde feiten voldoende vaststaan.
Op de hoofdvraag moet het volgende geantwoord worden. De burgerlijke rechter past – nadat de Hoge Raad in verschillende beschikkingen bepaalde dat het wettelijk bewijsrecht van overeenkomstige toepassing is in de huidige ontbindingsprocedure - in 64,7% van de recente jurisprudentie het wettelijk
bewijsrecht toe. Bij benadering wordt het bewijsrecht dus in 2/3e van de
ontbindingsverzoeken toegepast. Het vaakst wordt het wettelijk bewijsrecht toegepast in ontbindingsverzoeken door de werkgever vanwege verwijtbaar handelen van de werknemer ex art. 7:669 lid 3 sub e BW.
In mijn jurisprudentieonderzoek heb ik me gebaseerd op jurisprudentie die online gepubliceerd is. Niet-gepubliceerde jurisprudentie heb ik niet betrokken in dit onderzoek. Er kan daarom geen algemene regel afgeleid worden met betrekking tot dit onderwerp. Daarvoor zou meer onderzoek nodig zijn. Wel volgt uit de door mij
gevonden jurisprudentie dat de kans groot is dat het wettelijk bewijsrecht van toepassing zal zijn in de ontbindingsprocedure als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Werkgevers en werknemers die in een ontbindingsprocedure tegenover elkaar staan, doen er verstandig aan hier rekening mee te houden.