Het gelijkheidsbeginsel jegens optiehouders
Een onderzoek naar de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel jegens optiehouders en de verhouding met de redelijkheid en billijkheid
Marjolein Lensing (10593284)
E-mail: marjoleinlensing@gmail.com
Master Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk Begeleider: mr. I.C.P. Groenland
INHOUDSOPGAVE
ABSTRACT ... 3
1. INLEIDING ... 4
1.1. Aanleiding van het onderzoek ... 4
1.2. Onderzoeksvraag en deelvragen ... 6
1.3. Indeling en opzet van het onderzoek ... 7
2. DE VERGELIJKBAARHEID VAN AANDEELHOUDERS, CERTIFICAATHOUDERS EN OPTIEHOUDERS ... 8
2.1. Het aandeel en de aandeelhouder ... 8
2.2. Het certificaat en de certificaathouder ... 9
2.3. De optie en de optiehouder ... 11
2.4. De vergelijkbaarheid van de posities van de aandeel-, certificaat- en optiehouder ... 12
3. DE GELIJKE BEHANDELING VAN AANDEELHOUDERS EN CERTIFICAATHOUDERS JEGENS OPTIEHOUDERS ... 15
3.1. De ontstaansgeschiedenis van artikel 2:92 lid 2 BW ... 15
3.2. Gelijke gevallen die gelijke behandeling behoeven ... 17
3.3. De toepasselijkheid van artikel 2:92 lid 2 BW jegens de optiehouder ... 19
4. REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID EN GELIJKE BEHANDELING VAN DE AANDEELHOUDERS, CERTIFICAATHOUDERS EN OPTIEHOUDERS... 22
4.1. Institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen ... 22
4.1.1. Institutioneel betrokkenen in de literatuur ... 23
4.1.2. De aspirant-aandeelhouder en de optiehouder in de literatuur ... 25
4.1.3. Institutioneel betrokkenen ingevolge de jurisprudentie ... 27
4.2. Het gelijkheidsbeginsel als uitvloeisel van de redelijkheid en billijkheid ... 31
4.2.1. Goede trouw en gelijke behandeling ... 31
4.2.2. De verhouding tussen artikel 2:8 en artikel 2:92 lid 2 BW ... 32
4.2.3. Redelijkheid en billijkheid en het gelijkheidsbeginsel jegens optiehouders ... 35
4.3. Gelijke behandeling op grond van de redelijkheid en billijkheid ... 36
5. CONCLUSIE ... 39 LITERATUURLIJST ... 42 Literatuur ... 42 Jurisprudentie ... 46 Parlementaire stukken ... 47 Overig ... 47
ABSTRACT
Artikel 2:92 lid 2 BW verplicht de naamloze vennootschap tot gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden. Hoewel de wettekst duidelijk aangeeft dat het artikel slechts geldt ten aanzien van aandeelhouders en certificaathouders, is in de literatuur de vraag opgekomen of aangenomen kan worden dat ook jegens anderen die een te verwachten recht op aandelen in de vennootschap hebben, de gelijke behandeling toepassing kan vinden. Deze vraag staat in deze scriptie centraal voor de optiehouder. De optiehouder heeft namelijk een door de vennootschap verleend recht om aandelen in de vennootschap te verwerven en aldus aandeelhouder van de vennootschap te worden.
Naar aanleiding van het bovenstaande is de volgende onderzoeksvraag opgesteld: “Geldt de
verplichting van de vennootschap tot gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden ook jegens optiehouders?”
Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag is een literatuur- en jurisprudentieonderzoek verricht. Allereerst is bezien in hoeverre de posities van de aandeel-, certificaat- en de optiehouder met elkaar te vergelijken zijn. Hierna is onderzocht wat de norm van gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders ingevolge artikel 2:92 lid 2 BW behelst en of deze norm geacht kan worden mede te gelden in de relatie tussen de vennootschap en de optiehouder. Vervolgens is aandacht besteed aan de invloed van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW op de werking van artikel 2:92 lid 2 BW en op de (gelijke) behandeling van de aandeel-, certificaat en optiehouder in het algemeen.
Uit dit onderzoek is gebleken dat de verplichting voor de vennootschap op grond van artikel 2:92 lid 2 BW, tot gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, niet ook geldt in de verhouding tussen de vennootschap en de optiehouder. Hoewel het gelijkheidsbeginsel geacht kan worden een uitvloeisel te zijn van de meer algemene redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW, kan de redelijkheid en billijkheid niet leiden tot een uitbreiding van degenen jegens wie artikel 2:92 lid 2 BW toepassing vindt. De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW kan op zichzelf onder omstandigheden wel een gelijke behandeling van aandeelhouders, certificaathouders en optiehouders met zich brengen.
1. INLEIDING
1.1. Aanleiding van het onderzoek
“De naamloze vennootschap moet de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze behandelen.”
Het voorgaande is een formulering van het gelijkheidsbeginsel zoals dat is neergelegd in artikel 2:92 lid 2 BW. Het gelijkheidsbeginsel in zijn algemeenheid is een fundamenteel rechtsbeginsel en manifesteert zich in alle deelgebieden van het recht.1 Het vereist dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld.2 Artikel 2:92 lid 2 BW richt zich blijkens de wettekst specifiek op de verplichting tot gelijke behandeling van zowel aandeelhouders als certificaathouders. Bij de invoering van het gelijkheidsbeginsel in Boek 2 BW werd omtrent de overeenkomstige toepassing jegens certificaathouders slechts aangegeven dat er geen reden is om hen, wanneer zij zich in gelijke omstandigheden bevinden als de “directe aandeelhouder”, geen recht toe te kennen op gelijke behandeling door de vennootschap.3
De vraag is of deze specifieke groep jegens wie het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 in acht dient te worden genomen, werkelijk beperkt is tot de aandeelhouder en de certificaathouder. Een dergelijke vraag naar de reikwijdte van het vennootschapsrechtelijke gelijkheidsbeginsel is recent opgekomen naar aanleiding van de gang van zaken bij de overname van het beursgenoteerde Gemalto N.V., door het Franse Thales SA.4 De vraag was daar of, ondanks de duidelijke afbakening die artikel 2:92 lid 2 BW geeft, het beginsel tot gelijke behandeling van aandeelhouders in acht dient te worden genomen jegens aspirant-aandeelhouders. Het ging in dit geval om de situatie van een koper van de aandelen in Gemalto, wiens bod reeds geaccepteerd was. Een koper in die situatie is op dat moment nog geen aandeelhouder, maar vast staat wel dat deze de aandelen op korte termijn zal verwerven
1 Het gelijkheidsbeginsel in meer algemene bewoordingen is bijvoorbeeld te vinden in het eerste artikel van de Nederlandse grondwet en luidt: “Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.
2 Schlössels en Zijlstra 2010, 8.3.4.28.
3 Kamerstukken II 1978/79, 15304, nr. 3, p. 18.
4 Register openbare biedingen AFM, ‘Thales and Gemalto create a world leader in digital security’, 17 december 2017.
en aldus aandeelhouder zal worden.5 Dient dan niet al voor het moment dat de koper concreet aandeelhouder te noemen is, reeds de gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders jegens deze koper in acht te worden genomen?
Meer in het algemeen is aldus de vraag of er een vennootschapsrechtelijke plicht kan bestaan tot het in acht nemen van het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders jegens anderen die een te verwachten recht op aandelen in de vennootschap hebben. Deze vraag behandel ik in deze scriptie voor de positie van de optiehouder. Een optiehouder kan als een bepaald soort aspirant-aandeelhouder worden aangemerkt met reeds een economisch belang bij de aandelen in de vennootschap.6 De optiehouder heeft (nog) geen aandelen in de vennootschap verworven en is dan ook (nog) niet concreet aandeelhouder te noemen. De optiehouder heeft echter wel, door de uitoefening van het optierecht, op ieder moment de mogelijkheid aandelen in de vennootschap te verwerven en aldus aandeelhouder te worden.
Een uit de Gemalto casus afgeleid voorbeeld omtrent het in acht nemen van het beginsel tot gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders jegens optiehouders, kan een en ander wellicht verduidelijken. Aan de aandeelhouders van een vennootschap wordt een optierecht uitgegeven tot het verwerven van een extra aandeel in de vennootschap.7 Dit optierecht wordt niet tevens uitgegeven aan de optiehouder, die zijn optierecht al daarvóór had verkregen. Indien een deel van de aandeelhouders gebruik maakt van het optierecht, zijn er uiteindelijk meer aandelen in het kapitaal van de vennootschap.
Wanneer nu de optiehouder het recht tot het nemen van aandelen zal uitoefenen en aandelen in de vennootschap verkrijgt, zullen deze een kleiner belang vertegenwoordigen dan voordien. Ook zal bijvoorbeeld het winstrecht en het stemrecht over meer aandelen verdeeld dienen te worden. De vraag kan worden gesteld of degene die het recht heeft aandelen in de vennootschap te verwerven, niet ook een extra optierecht dient te verkrijgen. De optiehouder heeft op basis van het door de vennootschap uitgegeven optierecht immers reeds een band met de vennootschap. De vraag is of deze band nauw genoeg is om aanspraak te kunnen maken op gelijke behandeling.
5 Hezer & Kemp, MvO 2018/07, p. 217. 6 Oosterhoff 6.3.3.d.
7 Register openbare biedingen AFM, ‘Recommended cash offer by Thales S.A. for all issued and outstanding ordinary shares represented by American depositary shares of Gemalto N.V.’, 27 maart 2018.
Voor de beantwoording van de vraag of het beginsel tot gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders van toepassing kan zijn jegens de optiehouder, moet ook worden gekeken naar de meer algemene norm van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW. In de literatuur wordt namelijk wel aangenomen dat het gelijkheidsbeginsel in het verlengde ligt van de redelijkheid en billijkheid. Op basis van de redelijkheid en billijkheid dienen een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
1.2. Onderzoeksvraag en deelvragen
Naar aanleiding van het voorgaande zal ik in deze scriptie de volgende onderzoeksvraag beantwoorden:
Geldt de verplichting van de vennootschap tot gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden ook jegens optiehouders?
Voor het beantwoorden van deze vraag heb ik een aantal deelvragen geformuleerd, namelijk:
- In hoeverre zijn de posities van de aandeelhouder, de certificaathouder en de
optiehouder op de relevante punten met elkaar te vergelijken?
- Wat houdt het beginsel van artikel 2:92 lid 2 BW tot gelijke behandeling van
aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden in en geldt deze verplichting op zichzelf bezien mede in de verhouding met de optiehouder?
- Kan de kring jegens wie het beginsel van gelijke behandeling van artikel 2:92 lid 2
BW heeft te gelden, worden uitgebreid door de werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW?
- Kan de verplichting voor de vennootschap tot gelijke behandeling van
aandeelhouders en certificaathouders geacht worden mede jegens optiehouders te gelden op grond van artikel 2:92 lid 2 en/of artikel 2:8 BW?
1.3. Indeling en opzet van het onderzoek
In hoofdstuk 2 komt de vraag aan bod in hoeverre een optiehouder te vergelijken is met de aandeelhouder dan wel de certificaathouder. De vergelijkbaarheid tussen hen en hun positie tegenover de vennootschap is van belang voor de vraag of het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders ook in de verhouding met de optiehouder heeft te gelden.
In hoofdstuk 3 wordt allereerst ingegaan op de ontstaansgeschiedenis van artikel 2:92 lid 2 BW. Vervolgens wordt nader uitgewerkt wat het beginsel van gelijke behandeling door de vennootschap van aandeelhouders en certificaathouders ingevolge artikel 2:92 lid 2 BW met zich brengt en of deze verplichting mede toepassing kan vinden in de relatie met de optiehouder.
In hoofdstuk 4 komt, ter nadere invulling van de gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders, de invloed van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW in dit kader aan bod. Allereerst wordt gekeken naar de kring van betrokkenen die onder de werking van de redelijkheid en billijkheid vallen. Vervolgens wordt zowel aandacht besteed aan de verplichting tot gelijke behandeling van aandeelhouders, certificaathouders en optiehouders op grond van artikel 2:8 BW in combinatie met artikel 2:92 lid 2 BW, als wel louter op basis van artikel 2:8 BW. Hoofdstuk 5 bevat mijn eindconclusie en het antwoord op de hoofdvraag.
2. DE VERGELIJKBAARHEID VAN AANDEELHOUDERS, CERTIFICAATHOUDERS EN OPTIEHOUDERS
De tekst van artikel 2:92 lid 2 BW geeft duidelijk aan dat de naamloze vennootschap alleen de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op gelijke wijze dient te behandelen. Maar waarom beperkt de tekst van dit artikel zich eigenlijk tot de aandeelhouder en de certificaathouder? Kan deze verplichting niet worden uitgebreid tot anderen die reeds een economisch belang bij de aandelen in de vennootschap hebben, maar (nog) niet concreet aandeelhouder zijn, zoals de optiehouder? De optiehouder heeft immers de mogelijkheid om het verkregen optierecht uit te oefenen en aldus aandeelhouder van de vennootschap te worden.
Om de vraag naar de reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel te kunnen beantwoorden, is het van belang te weten hoe dicht de positie van de optiehouder tegen die van de aandeelhouder dan wel de certificaathouder aan ligt en of de reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel zo kan worden geduid dat het beginsel, ondanks dat de wettekst dat niet met zoveel woorden aangeeft, ook jegens optiehouders toepassing kan vinden.
Hierna zullen achtereenvolgens de positie van de aandeelhouder, de certificaathouder en de optiehouder uiteen worden gezet. Bij de behandeling van de verschillende posities wordt voornamelijk aandacht besteed aan de manier waarop de rechten tot stand komen en aan de rechten en verplichtingen die het aandeel, het certificaat en de optie met zich brengen. Deze kenmerken zijn van belang voor de positie van de verscheidene groepen tegenover de vennootschap en aldus voor de manier waarop de vennootschap jegens hen dient te handelen. Na de uiteenzetting van de verschillende posities, zal worden bezien in hoeverre deze posities met elkaar op één lijn kunnen worden gesteld en in wat voor verhouding de verscheidene posities tegenover de vennootschap staan.
2.1. Het aandeel en de aandeelhouder
Het kapitaal van een vennootschap is verdeeld in (een of meer) overdraagbare aandelen.8 Men wordt aandeelhouder door kapitaal te verschaffen aan een rechtspersoon, in ruil waarvoor aandelen worden toegekend. Als aandeel kunnen worden aangemerkt rechten die
stemrechten en/of een aanspraak op uitkeringen van winst of reserves omvatten.9 Een aandeel is een recht, dat ontstaat op het moment dat het wordt uitgegeven. Ingevolge artikel 2:96 lid 1 BW dient een besluit tot uitgifte te worden genomen door het daartoe bevoegde vennootschapsorgaan. De uitgifte zelf, de plaatsing van de aandelen, geschiedt door de vennootschap die daarbij door haar bestuurders wordt vertegenwoordigd. De uitgifte komt tot stand door een notariële akte, een onderhandse akte of door aanvaarding van een toonderbewijs bij latere emissie.10 De plaatsing dient te worden aanvaard door de nemer(s) van het aandeel of de aandelen.11
Het aandeelhouderschap is een rechtsbetrekking die ook wel wordt aangeduid als lidmaatschapsverhouding. Deze technisch-juridische term wordt gebruikt ter onderscheiding van zuiver contractuele rechtsverhoudingen.12 Aan het houden van een aandeel zijn een aantal rechten en plichten verbonden die in beginsel worden afgemeten naar het bedrag van het aandelenbezit. De belangrijkste plicht van de aandeelhouder is de met het nemen van een aandeel corresponderende plicht tot volstorting van het aandeel. De belangrijkste rechten die een aandeelhouder toekomen betreffen ten eerste bepaalde financiële rechten (winstrechten), zoals een aandeel in de winst of reserves. Ten tweede heeft een aandeelhouder bepaalde zeggenschapsrechten (stemrechten), zoals een stem in de algemene vergadering van aandeelhouders (“AVA”).13 Winstrechten en stemrechten kunnen in de statuten worden beperkt of uitgesloten, maar het is niet mogelijk zowel het winst- als het stemrecht van aandeelhouders uit te sluiten.14
2.2. Het certificaat en de certificaathouder
Aandelen kunnen worden gecertificeerd, waardoor het economische belang bij het aandeel kan worden afgesplitst van de juridische gerechtigdheid tot het aandeel. In de praktijk betreft dit vaak een driehoeksverhouding.15
9 Buijn & Storm 2013, nr. 4A.1. 10 Van Schilfgaarde e.a. 2017, par. 32.
11 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/236 12 Asser/van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/260. 13 Assink & Slagter 2013, p. 490, 466 en 542.
14 Van Schilfgaarde e.a. 2017, par. 35. 15 Garcia Nelen & Schwarz 2016/02, par. 2.1.
Ten eerste de verhouding tussen de vennootschap en degene die het aandeel houdt. Degene die het aandeel houdt, is ingeval van gecertificeerde aandelen veelal een stichting administratiekantoor (“STAK”). De rechtsverhouding tussen de vennootschap en de STAK wordt bepaald door de wet en de statuten. Deze relatie wordt aangemerkt als een aandeelhoudersrelatie.16
De tweede verhouding is die tussen de STAK en de certificaathouder. Deze relatie wordt vaak aangeduid als een beheerovereenkomst, aangezien het aandeel behoort tot het vermogen van de STAK, maar deze het ‘ten titel van beheer’ houdt voor de certificaathouder. Het aandeel wordt aldus voor rekening van de certificaathouder gehouden.
In deze relatie is de STAK de rechthebbende op alle aandelen die aan hem zijn overgedragen en is deze gerechtigd de rechten uit te oefenen die daaraan verbonden zijn.17 Tussen de STAK en de certificaathouder bestaat een contractuele relatie. Door middel van de beheerovereenkomst worden aan de certificaathouder doorgaans de aan het aandeel verbonden rechten toegekend, zoals het recht op dividend, uitkeringen ten laste van het vermogen en de opbrengst bij vervreemding.18 De STAK dient de van de vennootschap ontvangen dividenden uit te keren aan de certificaathouder.19 Het certificaat is als een vorderingsrecht van de certificaathouder jegens de STAK te beschouwen. Er is dus geen rechtstreekse financiële aanspraak van de certificaathouder jegens de vennootschap.20
Ten derde is er dan nog de rechtsverhouding tussen de vennootschap en de certificaathouder. De certificaathouder heeft geen direct belang bij de vennootschap, maar een belang bij het certificaat, dat weer een belang heeft bij het aandeel dat aan het certificaat is verbonden. Certificaathouders zijn voornamelijk indirect bij de rechtspersoon betrokken, door middel van een afgeleid belang. De certificaathouder is hiermee voornamelijk een contractuele wederpartij van de aandeelhouder (de STAK) die de aandelen voor hem ten titel van beheer houdt.21
16 Oosterhoff 2017, nr. 2.2.1.
17 Garcia Nelen & Schwarz 2016/02, par. 2.1. 18 Oosterhoff 2017, nr. 2.2.1.
19 Van Schilfgaarde e.a. 2013, nr. 39. 20 Wolf 2013, p. 114.
Boek 2 bevat een aantal rechten die de certificaathouder kunnen worden toegekend. De voornaamste rechten zijn vergaderrechten, het recht op inzage van de jaarstukken, het enquêterecht, het recht op inzage van documenten rond fusie en splitsing en het recht op redelijk en billijk gedrag als bedoeld in artikel 2:8 BW.22 De certificaathouder kan in zoverre als direct bij de vennootschap betrokkene worden aangemerkt.
2.3. De optie en de optiehouder
Indien na de oprichting van de NV aandelen worden uitgegeven, bepaalt artikel 2:96 lid 1 dat dit slechts kan door een besluit van de AVA of van een ander vennootschapsorgaan dat daartoe bij besluit van de AVA of bij de statuten voor een bepaalde duur van ten hoogste vijf jaren is aangewezen. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt vervolgens: “Dit artikel is van
overeenkomstige toepassing op het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen, maar niet van toepassing op het uitgeven van aandelen aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent”.
Hieruit volgt dat ook voor het verlenen van een optierecht, eerst een besluit door de AVA, of een ander aangewezen orgaan dient te worden genomen. Nu het besluit bij uitstek een handeling van de vennootschap als organisatie is, heeft de in artikel 2:8 BW gestelde redelijkheid en billijkheidsnorm zeker bij de totstandkoming van dergelijke besluiten te gelden.23 Bij de uitoefening van het optierecht dienen de aandelen nog te worden uitgegeven. Voor deze uitgifte hoeft geen besluit meer te worden genomen door het tot uitgifte bevoegde orgaan.24 De rechtshandeling van uitgifte moet echter nog wel plaatsvinden.25
Nadat het vennootschapsrechtelijke voorschrift tot het nemen van een besluit is nageleefd, stelt Boek 2 BW verder geen eisen aan de rechtshandeling van de optieverlening. Aangenomen wordt dan ook dat dit betekent dat hiervoor kan worden teruggevallen op het verbintenissenrecht. De optieverlening geschiedt doorgaans door middel van een overeenkomst of beding tussen partijen. Hiermee komt een (eenzijdige) overeenkomst tot
22 Oosterhoff 2017, nr. 2.2.1. 23 Van Schilfgaarde e.a. 2017, nr. 8. 24 Quist 2018, nr. 17.1.6.
stand tussen de vennootschap en de optiehouder.26 De overeenkomst is eenzijdig omdat deze alleen voor de vennootschap verplichtingen schept. De optiegerechtigde verbindt zich er namelijk niet toe het optierecht uit te oefenen.27
Het economisch belang van de optiehouder bij het aandeel is slechts beperkt. De optiehouder kán namelijk het optierecht uitoefenen, maar is niet verplicht het recht uit te oefenen. De optiehouder zal het recht dan ook veelal alleen uitoefenen indien de waarde van de aandelen gunstig is, in die zin dat de waarde die het aandeel vertegenwoordigt hoger is dan de te betalen prijs. De optiehouder heeft, indien niet contractueel anders is overeengekomen, in ieder geval tot het moment van uitoefenen van het optierecht en het aldus verwerven van de aandelen in de vennootschap, geen specifieke rechten en verplichtingen jegens de vennootschap.28
Een optie in de betekenis van het recht tot het nemen van aandelen als bedoeld in artikel 2:96 lid 5 BW dient te worden onderscheiden van een koopoptie met aandelen als onderliggende waarde. Deze laatste optie kan worden gezien als een onherroepelijk aanbod tot het sluiten van een koopovereenkomst.29 Het is in wezen een contract waarbij de ene partij de andere partij het recht geeft gedurende een vastgestelde termijn een vaste hoeveelheid van de onderliggende waarden tegen een overeengekomen prijs te kopen van de andere partij, dan wel te verkopen aan de partij.30 Nu deze optie ziet op de verhouding tussen twee partijen en de vennootschap zelf hier niet bij betrokken is, zal bij deze koopoptie met aandelen als onderliggende waarden waarschijnlijk niet worden toegekomen aan de toepassing van artikel 2:92 lid 2 BW.
2.4. De vergelijkbaarheid van de posities van de aandeel-, certificaat- en optiehouder
Uit het voorgaande blijkt dat de uitgifte van optierechten binnen de NV in beginsel op dezelfde wijze geschiedt als de uitgifte van aandelen. Voor beide is in beginsel een besluit
26 Timmermans 2017 nr. 5.3.2.d, waar dit wordt aangenomen voor de verlening van rechten tot het nemen van aandelen aan de stichting continuïteit in het kader van de bescherming van beursvennootschappen in
overnamesituaties. Nergens blijkt uit dat dit niet ook voor niet-beursvennootschappen aangenomen kan worden. 27 Timmermans 2017, nr. 5.2.2.
28 Rensen 2005, p. 39 en Timmermans 2017, nr. 5.3.4. 29 Asser/Hijma 5-I 2007/186.
van de AVA nodig. De vennootschap uit hiermee de wil een eventuele aandeelhouder of optiehouder aan zich te binden. Door de aanvaarding van het door de vennootschap verleende optierecht komt een overeenkomst tussen de vennootschap en de optiehouder tot stand. Hierna ligt het uitoefenen van de optie en het aldus daadwerkelijk als aandeelhouder aan de vennootschap verbonden worden, in handen van de optiehouder.
Hoewel hier geen besluit meer voor nodig is, dienen de aandelen nog wel te worden uitgegeven door de vennootschap indien het optierecht daadwerkelijk wordt uitgeoefend. Voordat de optiehouder na het uitoefenen van het optierecht daadwerkelijk aandeelhouder te noemen is, dienen aldus nog door middel van een notariële of onderhandse akte de aandelen te worden uitgegeven en te worden geplaatst.31
De daadwerkelijke verlening van de optierechten aan degene die deze gaat houden, geschiedt door middel van een (eenzijdige) overeenkomst. Vanaf dat moment raakt de optiehouder betrokken bij de vennootschap en zal de gang van zaken binnen de vennootschap van belang zijn voor de optiehouder. Zij is immers bepalend voor de waarde van de aandelen en daarmee voor het al dan niet uitoefenen van het optierecht en aldus het daadwerkelijk verwerven van de aandelen in de vennootschap. Het economisch belang bij de aandelen in de vennootschap blijft voor de optiehouder echter beperkt, aangezien de optiehouder altijd de keuze heeft het optierecht niet uit te oefenen.
Voorts kan uit het voorgaande worden opgemaakt dat voor een aandeelhouder een aantal specifieke rechten en plichten zijn verbonden aan de aandelen die hij houdt. Een optiehouder komt zowel het stemrecht als het winstrecht, de belangrijkste aan een aandeel verbonden rechten, niet toe. Dat is een belangrijk verschil met een aandeelhouder, aan wie in beginsel niet beide voornoemde rechten kunnen worden ontnomen. Ook de plicht tot volstorting van de aandelen heeft de optiehouder niet totdat het optierecht wordt uitgeoefend. De hiervoor genoemde rechten en plichten komen de optiehouder pas toe indien het optierecht wordt uitgeoefend en de optiehouder aldus aandeelhouder in de vennootschap zal worden.
De aandeelhouder en de certificaathouder hebben als voornaamste gemeenschappelijke element dat zij wel beiden gehouden zijn het aandeel vol te storten en dat zij in beginsel
beiden aanspraak zullen kunnen maken op de winst. Tussen de aandeelhouder en de certificaathouder zijn echter ook verschillen waar te nemen. Bij de certificaathouder zal het in de regel zo zijn dat deze voornamelijk indirect bij de vennootschap betrokken is. De certificaathouder is immers de contractuele wederpartij van de tussenpersoon die de aandelen voor zijn rekening houdt. Hij heeft geen stemrecht en het winstrecht wordt ontleend aan de contractuele verhouding met de houder van de aandelen.
Het bovenstaande geeft aan dat er enkele gelijkenissen bestaan tussen de positie van de aandeelhouder, de certificaathouder en de optiehouder. De optiehouder heeft op basis van het verleende optierecht in ieder geval een zeker economisch belang bij de aandelen in de vennootschap. Een belangrijk verschil tussen de positie van de optiehouder en die van de aandeelhouder en de certificaathouder is echter dat de optiehouder nog niet de aan de aandelen verbonden rechten en plichten heeft. Tussen de aandeelhouder en de certificaathouder onderling bestaan echter ook wel verschillen. De aanspraken van de aandeelhouder en de certificaathouder tegenover de vennootschap zullen onderling dan ook kunnen verschillen.
Ondanks de verschillen in de posities van de aandeelhouder en de certificaathouder tegenover de vennootschap, werd in de parlementaire geschiedenis over de overeenkomstige toepassing van het gelijkheidsbeginsel in de verhouding tot certificaathouders slechts overwogen dat er geen reden is om hen, wanneer zij zich in gelijke omstandigheden bevinden als de “directe aandeelhouder”, geen recht toe te kennen op gelijke behandeling door de vennootschap.32 Hoewel ook anderen dan certificaathouders, met wel reeds een economisch belang bij de aandelen in de vennootschap, zich in een positie ten opzichte van de vennootschap kunnen bevinden die in zekere mate vergelijkbaar is met die van de aandeelhouder en de certificaathouder, wordt slechts overeenkomstige toepassing tegenover de certificaathouder aangenomen. In het navolgende zal worden ingegaan op de vraag of het mogelijk is te komen tot overeenkomstige toepassing van het gelijkheidsbeginsel jegens de optiehouder
3. DE GELIJKE BEHANDELING VAN AANDEELHOUDERS EN CERTIFICAATHOUDERS JEGENS OPTIEHOUDERS
Uit het voorgaande blijkt reeds dat de wettekst van artikel 2:92 lid 2 BW duidelijk aangeeft dat de verplichting voor de vennootschap tot gelijke behandeling slechts op de aandeelhouder en de certificaathouder ziet. De vraag die gesteld kan worden is of het nu daadwerkelijk zo is dat slechts de certificaathouder, indien deze zich in gelijke omstandigheden bevindt als de “gewone aandeelhouder”, gelijk wordt behandeld, terwijl de vennootschap niet gehouden is anderen die een economisch belang bij de aandelen in de vennootschap hebben en zich in gelijke omstandigheden bevinden, op grond van artikel 2:92 lid 2 BW gelijk te behandelen.
Ter beantwoording van deze vraag wordt nader ingegaan op de inhoud en de reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel. Allereerst zal de ontstaansgeschiedenis van artikel 2:92 BW worden besproken. Vervolgens wordt uiteengezet wanneer sprake is van gelijke situaties die gelijk dienen te worden behandeld. Hierna wordt aandacht besteed aan de vraag of de aandeelhouder, de certificaathouder en de optiehouder zich in dergelijke gelijke omstandigheden kunnen bevinden en of gelijke behandeling van hen door de vennootschap onder omstandigheden geboden kan zijn.
3.1. De ontstaansgeschiedenis van artikel 2:92 lid 2 BW
Het eerste lid van artikel 2:92 BW geeft aan dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden, voor zover in de statuten niet anders is bepaald. Hiervoor is in beginsel het nominale bedrag, ook wel de omvang van de kapitaaldeelname, beslissend voor de rechten en verplichtingen van de aandeelhouder.33 In afwijking van het voorgaande kunnen de statuten bijvoorbeeld voorzien in verschillende soorten aandelen waaraan bijzondere rechten worden verbonden.34
Het tweede lid bevat het vennootschapsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en luidt als volgt: “De
naamloze vennootschap moet de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze behandelen”. Het beginsel is
dwingendrechtelijk van aard en richt zich tot het bestuur van de vennootschap en tot de
33 Dortmond 2013, nr. 186.
vennootschap zelf. Het bestuur heeft een zekere beoordelingsmarge bij de belangenafweging die het beginsel met zich brengt. In die afweging dient ook het belang van de vennootschap te worden betrokken.35
De bepaling is ontleend aan artikel 42 2e EG-Richtlijn.36 Deze bepaling is thans opgenomen in artikel 85 van de verzamelrichtlijn 2017/1132/EU en luidt nog hetzelfde als voorheen. Het artikel schrijft voor dat voor de toepassing van de richtlijn, de wetgevingen van lidstaten een gelijke behandeling van aandeelhouders die zich in “identieke” omstandigheden bevinden dienen te garanderen. Terwijl in de parlementaire geschiedenis omtrent de overeenkomstige toepassing van de verplichting tot gelijke behandeling jegens de certificaathouder met weinig woorden wordt gerept, blijkt uit de richtlijn niets over de positie van de certificaathouder op dit punt. Overigens betreft het gelijkheidsbeginsel slechts de verhouding tussen de vennootschap en de aandeelhouders en certificaathouders en niet de verhouding tussen de aandeelhouders onderling.37
De richtlijn had blijkens de parlementaire geschiedenis voornamelijk ten doel een gelijkwaardige bescherming van de aandeelhouders en schuldeisers van naamloze vennootschappen te waarborgen en hierdoor de nationale wettelijke bepalingen inzake de oprichting van de naamloze vennootschappen en de instandhouding, de verhoging en de vermindering van haar kapitaal te coördineren. Aan dit doel zou een regeling bijdragen die iedere belanghebbende in staat stelt zich een oordeel te vormen over de wezenlijke kenmerken van de doelvennootschap, met name over de samenstelling van het aandelenkapitaal.38
De parlementaire geschiedenis geeft duidelijk aan dat het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW ook ziet op onderwerpen die niet door de de richtlijn worden bestreken. Dit wordt zo omschreven dat onder de gelijke behandeling niet alleen de behandeling van aandeelhouders in verband met de onderwerpen van de tweede richtlijn valt, maar bovendien elke andere behandeling van aandeelhouders door de naamloze vennootschap. Hoewel op grond van de richtlijn niet de verplichting bestond om voor andere onderwerpen het gelijkheidsbeginsel op te nemen, heeft de wetgever dit toch gedaan.
35 Wolf 2013, p. 332.
36 Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976. 37 Kamerstukken II 1978/79, 15304, nr. 3.
In ieder geval voor zover het gelijkheidsbeginsel betrekking heeft op het kapitaalbeschermingsrecht voor de NV, opgenomen ter uitvoering van de tweede EG-Richtlijn inzake het vennootschapsrecht, dient de Nederlandse rechter het gelijkheidsbeginsel op grond van het principe van richtlijnconforme interpretatie uit te leggen naar de strekking van de richtlijn. Deze strekking wordt bepaald door het Hof van Justitie. Het hof heeft echter nog geen uitspraak gedaan over de uitleg die aan artikel 42 van de richtlijn dient te worden gegeven.
3.2. Gelijke gevallen die gelijke behandeling behoeven
Aan het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders hoeft niet te worden voldaan indien zij zich niet in gelijke omstandigheden bevinden, of indien voor de ongelijke behandeling in de bijzondere omstandigheden van het geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen.39 Voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel is het aldus van belang te bezien of bepaalde omstandigheden als gelijk kunnen worden aangemerkt.
Een nadere invulling van deze norm voor gelijke behandeling is echter lastig te geven. De memorie van toelichting bij de aanpassing van de nationale wet aan de 2e EG-Richtlijn waagt zich ook niet aan een nadere invulling van de norm.40 Wel wordt aangegeven bij de invoering van het tweede lid van artikel 2:92 BW, dat de rechter van geval tot geval zal moeten beoordelen of de omstandigheden gelijk zijn.41 De rechtspraak over dit onderwerp zou dus de meeste duidelijkheid moeten verschaffen over de vraag wanneer sprake is van gelijke omstandigheden. In de praktijk blijkt echter dat het Hof van Justitie in zaken over het gelijkheidsbeginsel deze stap vaak overslaat. Hierdoor komt het accent te liggen op de objectieve rechtvaardiging voor ongelijke behandeling.42
Een van de weinige uitwerkingen van het gelijkheidsbeginsel in de Nederlandse jurisprudentie betreft het Verenigde Bootlieden arrest. Ook hier wordt voornamelijk ingegaan
39 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/293. 40 Dortmond 2013, nr. 186.
41 Kamerstukken II 1978/79, 15304, nr. 3, p. 18. 42 Van Schilfgaarde 1998, p. 24.
op de redelijke objectieve rechtvaardiging.43 Het ging hier om een herverdeling van de aandelen. Iedere aandeelhouder zou ten minste 5% van de aandelen gaan houden, zodat gebruik kon worden gemaakt van de deelnemingsvrijstelling. Dit levert een belastingvoordeel op. Om dit te bewerkstelligen werd besloten tot een uitgifte van nieuwe aandelen aan alle aandeelhouders op basis van een door de directie toe te kennen voorkeursrecht. Dat werd vervolgens zo vormgegeven dat degenen die minder dan 5% van de aandelen hielden die grens konden overschrijden. Het percentage van de andere aandeelhouders zou hierdoor iets zakken.44
Door de Hoge Raad wordt eerst een gedeelte van de overweging van het Hof herhaald, waaruit volgt dat het hof oordeelde dat door de herverdeling van de aandelen onder andere niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld, aangezien de reden waarom niet alle aandeelhouders tot een gelijk percentage konden inschrijven op de emissie, juist was dat de aandeelhouders ‘niet in exact gelijke omstandigheden verkeerden’. De fiscale ongelijkheid was de reden voor het nemen van de maatregel. De Hoge Raad gaat vervolgens niet in op de vraag of de aandeelhouders zich in gelijke omstandigheden bevinden, maar overweegt dat ook voor het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders geldt dat van schending daarvan geen sprake is indien voor de ongelijke behandeling een redelijke objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen.45
Aldus kan uit het Verenigde Bootlieden arrest geconcludeerd worden dat aandeelhouders die een percentage aandelen bezitten dat voor hen een gelijke aanspraak jegens de vennootschap meebrengt en (ook) overigens zich in gelijke omstandigheden bevinden, door de vennootschap in beginsel op gelijke wijze dienen te worden behandeld. Als aandeelhouders echter een verschillend percentage aandelen hebben dat voor hen verschillende aanspraken jegens de vennootschap geeft, dan bevinden zij zich reeds om die reden niet in gelijke omstandigheden.
Gelijkheid tussen personen is naar haar aard een relatief begrip. Hoewel de richtlijn in deze bewoordingen spreekt, zullen twee of meer aandeelhouders zich nagenoeg nooit in
“identieke” omstandigheden bevinden. Dit heeft tot gevolg dat een redelijke en op de praktijk
43 HR 31 december 1993, NJ 1994/436 (Verenigde Bootlieden), r.o. 4.3.1. 44 Artikel 13 van de Wet op de Vennootschapsbelasting.
gerichte toepassing van het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW meebrengt dat twee of meer aandeelhouders in gelijke omstandigheden verkeren indien die omstandigheden ten minste vergelijkbaar zijn en er dus geen rechtens relevant onderscheid tussen die omstandigheden valt te maken voor doeleinden van artikel 2:92 lid 2 BW. Bij de vraag wat rechtens relevante omstandigheden respectievelijk verschillen zijn zal het bestuur van de vennootschap en, als diens oordeel in rechte wordt betwist ook de rechter, alle relevante feiten en omstandigheden moeten meewegen.46
In de literatuur worden enkele voorbeelden genoemd waarin aandeelhouders zich niet in gelijke omstandigheden bevinden. De gevallen die onder andere worden genoemd zijn die waarin voor bepaalde aandeelhouders hun aandelenbelang van strategisch belang is, een aandeelhouder een deelneming heeft in de zin van artikel 2:24c BW, of een controlerend meerderheidsbelang heeft. Ook blijkt uit het Verenigde Bootlieden arrest dat van ongelijke omstandigheden sprake is indien het percentage aandelen wel of niet een bepaalde aanspraak, op bijvoorbeeld de deelnemingsvrijstelling, met zich brengt.47
3.3. De toepasselijkheid van artikel 2:92 lid 2 BW jegens de optiehouder
Uit het voorgaande blijkt dat de tekst van artikel 2:92 lid 2 BW slechts verplicht tot een gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden.48 Zijn er nu redenen om, gezien de posities die de aandeelhouder, certificaathouder en optiehouder hebben tegenover de vennootschap, een bredere reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW aan te nemen dan slechts de toepasselijkheid jegens de aandeelhouder en de certificaathouder?
Van belang voor de inhoudelijke beoordeling of het gelijkheidsbeginsel toepassing vindt, is of de gevallen vergelijkbaar zijn en er geen rechtens relevant onderscheid tussen de omstandigheden te maken valt, gelet op de doeleinden van artikel 2:92 lid 2 BW. Indien men kijkt naar de posities van de aandeelhouder, certificaathouder en de optiehouder onderling zal, ondanks dat deze posities in bepaalde mate met elkaar overeenkomen, wel degelijk sprake zijn van een rechtens relevant onderscheid tussen deze groepen. Een aandeelhouder,
46 Raaijmakers 2012, p. 43 en 44. 47 Quist 2018, nr. 12.3.4.
certificaathouder en een optiehouder hebben in beginsel ieder andere rechten en verplichtingen in hun verhouding tot de vennootschap. De optiehouder heeft, buiten het recht om de optie uit te oefenen, überhaupt nog geen rechten en verplichtingen tegenover de vennootschap.
Gelet op de posities die de aandeelhouder, de certificaathouder en de optiehouder hebben tegenover de vennootschap, zouden er echter redenen kunnen zijn ook de optiehouder gelijk te behandelen. Hierbij dient nogmaals te worden gewezen op het feit dat het moet gaan om de aandeelhouder en de certificaathouder die zich in gelijke omstandigheden bevinden. Hoewel tussen de aandeelhouder, de certificaathouder en de optiehouder onderling rechtens relevante verschillen te noemen zijn, suggereert de wettekst dat in ieder geval de aandeelhouder en de certificaathouder zich in een concrete situatie in gelijke omstandigheden kunnen bevinden en dat de vennootschap hen in dat geval gelijk dient te behandelen.
Of er sprake is van gelijke omstandigheden die ook nog gelijk dienen te worden behandeld zal, vanuit de vennootschap bezien, per onderwerp of rechtshandeling verschillen. De vraag is of de optiehouder zich, vanuit de vennootschap bezien, in een concrete situatie in gelijke omstandigheden zal kunnen bevinden als de aandeelhouder en/of de certificaathouder en indien dit het geval is, of aangenomen kan worden dat de vennootschap in dat geval ook de optiehouder gelijk dient te behandelen.
In dit kader kan worden verwezen naar het in de inleiding aangehaalde voorbeeld, waarbij aan de aandeelhouders een optierecht wordt uitgegeven tot het verwerven van een extra aandeel in de vennootschap en dit niet tevens wordt uitgegeven aan degene die reeds voor deze uitgifte optiehouder was. Indien een aantal aandeelhouders dit optierecht uitoefenen, zal deze uitgifte echter wel invloed hebben op de eventueel door de optiehouder te verwerven aandelen. Zo zullen de aandelen een kleiner belang vertegenwoordigen in de vennootschap.
Het lijkt vreemd dat de vennootschap aan de optiehouder de mogelijkheid verleent een bepaald aantal aandelen in de vennootschap te verwerven die een bepaald belang vertegenwoordigen, om er vervolgens voor te zorgen dat dit te verwerven belang mogelijk kleiner wordt. Nu de vennootschap uit eigen wil de rechten tot het nemen van aandelen heeft verleend en aan de optiehouder aldus de mogelijkheid geeft als aandeelhouder tot de vennootschap toe te treden, kan vanuit de vennootschap bezien gesteld worden dat de
optiehouder onder omstandigheden gelijk zou moeten worden gesteld met de aandeelhouder. Daar staat echter tegenover dat de optiehouder de aandelen in de vennootschap nog niet heeft verworven en dit wellicht ook nooit zal doen. Kan van de vennootschap nu worden verwacht dat deze met het (eventuele) belang van de optiehouder rekening blijft houden bij het uitgeven van (bijvoorbeeld) nieuwe optierechten?
Onder omstandigheden zal naar mijn oordeel verdedigbaar zijn dat de optiehouder zich in gelijke omstandigheden bevindt als de aandeelhouder en de certificaathouder. Bij het nemen van bepaalde besluiten die de optiehouder raken zal de vennootschap mijns inziens dan ook rekening dienen te houden met de positie van de optiehouder. Of deze gelijke omstandigheden daadwerkelijk zullen leiden tot gelijke behandeling van de optiehouder blijft dan de vraag.
In de literatuur en de jurisprudentie zijn geen aanknopingspunten te vinden op basis waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gelijkheidsbeginsel op zichzelf bezien verder reikt dan slechts jegens de in het artikel genoemde aandeelhouder en certificaathouder. Indien slechts naar artikel 2:92 lid 2 BW wordt gekeken lijkt dan ook niet aannemelijk dat de optiehouder kan worden aangemerkt als iemand jegens wie het beginsel tot gelijke behandeling in acht dient te worden genomen.
De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW kan in dit kader wellicht uitkomst bieden. Het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW wordt namelijk wel geacht een uitvloeisel te zijn van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.49 Van belang is te bezien of de meer algemene norm van de redelijkheid en billijkheid invloed heeft op het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW. Met de eventuele invloed van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 op artikel 2:92 lid 2 BW, zal dan eventueel een ruimere reikwijdte van artikel 2:92 lid 2 BW kunnen worden aangenomen.
4. REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID EN GELIJKE BEHANDELING VAN DE AANDEELHOUDERS, CERTIFICAATHOUDERS EN OPTIEHOUDERS In dit hoofdstuk komt aan bod wat de invloed is van de redelijkheid en billijkheid op de mogelijke toepasselijkheid van de verplichting tot gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders jegens optiehouders. Als de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van invloed is op de werking van het gelijkheidsbeginsel, zou bijvoorbeeld eventueel langs die weg een ruimere reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel bepleit kunnen worden.
Allereerst wordt ingegaan op de vraag of de optiehouder kan worden aangemerkt als institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkene. Slechts jegens als zodanig aangemerkte groepen of personen dient namelijk te worden gehandeld naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW vordert.
Hierna zal uiteen worden gezet hoe de verhouding tussen artikel 2:8 en artikel 2:92 lid 2 BW gezien dient te worden en of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW invloed kan hebben op de kring jegens wie de verplichting tot gelijke behandeling van artikel 2:92 lid 2 BW geldt. Hierna wordt gekeken of gelijke behandeling voortvloeit uit slechts de werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.
4.1. Institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen
Artikel 2:8 BW kan worden beschouwd als belangrijkste aanknopingspunt voor de werking van de redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht.50 Het eerste lid van het artikel luidt als volgt: “Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn
organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd”. Als algemene lijn kan worden gesteld dat
de redelijkheid en billijkheid er in ieder geval op gericht is dat men handelend vanuit de eigen belangensfeer, dus bij het behartigen van een bepaald eigen belang, rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de andere betrokkenen en deze handelingen niet uitvoert indien het een ander onevenredig zou schaden.51
50 Van Schilfgaarde 2016, paragraaf 3.42. 51 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I 2015/224.
Uit de wettekst blijkt dat slechts jegens degenen die bij de organisatie van de vennootschap zijn betrokken, dient te worden gehandeld naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW vordert. Aldus is van belang te bezien of een optiehouder als zodanig kan worden aangemerkt.
4.1.1. Institutioneel betrokkenen in de literatuur
Uit de recente dissertatie van Oosterhoff, waarin hij ingaat op dit onderwerp, blijkt dat discussie bestaat over de vraag wie als institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokken kan worden aangemerkt. In de literatuur zijn meerdere aanknopingspunten te vinden op basis waarvan kan worden beoordeeld wie wel of niet als institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkene kan worden bestempeld.
Op basis van deze criteria is een groep te onderscheiden waarvan vrij algemeen wordt aangenomen dat zij als institutioneel betrokkenen dienen te worden aangemerkt.52 Er is echter ook een categorie die door Oosterhoff wordt aangeduid met de term “rafelranden”. Voor deze groep bestaat in de literatuur minder duidelijkheid of deze dienen te worden gezien als institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen.53 De optiehouder behoort tot deze laatste groep.
Van belang voor de afbakening van de institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen is dat artikel 2:8 BW slechts betrekking heeft op de verhoudingen binnen de rechtspersoon. Als uitgangspunt hierbij heeft te gelden dat de grenzen aan toepassing relatief ruim dienen te worden genomen.54 Een van de grenzen aan deze ruime toepassing is in ieder geval dat de enkele betrokkenheid bij de rechtspersoon niet voldoende is om onder de werkingssfeer van artikel 2:8 BW te vallen. Het dient te gaan om betrokkenheid bij ‘de organisatie’ van de rechtspersoon.55
52 Oosterhoff 2017, nr. 6.3.2. 53 Oosterhoff 2017, nr. 6.3.3.
54 Kamerstukken II 1982/83, 17725, nr. 7 p. 14 en 15 en Van Schilfgaarde 2016, paragraaf 3.43. 55 Van Mierlo 2013, nr. 3.3.4.1.
In het algemeen bestaat weinig duidelijkheid over de vraag wie kunnen worden aangemerkt als degenen “die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie zijn betrokken”. Assink betoogt in dit kader dat bepalend is aan wie door wet of statuten rechten binnen de vennootschap worden toegekend. Het draagt bij aan de rechtszekerheid als het begrip “organisatie” een duidelijk kenbare begrenzing heeft. Hij merkt als bij de organisatie betrokkenen aan de bestuurders, commissarissen, aandeelhouders, pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht, stemgevolmachtigden en buitenstaanders met de bevoegdheid commissarissen te benoemen, houders van bewilligde certificaten en statutaire winstgerechtigden.56 De optiehouder komt hierbij niet naar voren.
Timmerman acht voor de afbakening van de betrokkenen onder artikel 2:8 BW van belang, dat het artikel is geschreven voor gedragingen die zich in de sfeer van de rechtspersoon afspelen en dat voor extern handelen andere billijkheidsvoorschriften gelden. Hierdoor verstaat Timmerman onder een institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkene een ieder die op grond van de wet of de statuten rechten of plichten heeft die door gedragingen die zich binnen de sfeer van de rechtspersoon afspelen, rechtstreeks beïnvloed kunnen worden.57
Betoogd kan worden dat een optiehouder een wettelijk of statutair recht heeft dat door gedragingen binnen de sfeer van de rechtspersoon rechtstreeks beïnvloed kan worden. De optiehouder heeft immers het recht de optie uit te oefenen, waardoor hij aandelen zal verkrijgen in de vennootschap. Door gedragingen binnen de sfeer van de rechtspersoon kunnen de aandelen minder waard worden. Dit heeft rechtstreeks invloed op het eventueel uit te oefenen optierecht, aangezien het in dat geval minder aantrekkelijk zal worden het verkregen recht uit te oefenen. De optiehouder zal zo bezien onder de afbakening vallen die Timmerman maakt ten aanzien van betrokkenen onder artikel 2:8 BW.
Desalniettemin zal op basis van de voorgaande, in de literatuur opgestelde algemene aanknopingspunten omtrent degenen die in ieder geval als institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen kunnen worden aangemerkt, geen zekerheid kunnen worden verkregen omtrent de positie van de optiehouder in dit kader. De voorgaande criteria zijn te
56 Assink & Slagter 2013, p. 185-188. 57 De Monchy en Timmerman 1991, p. 49.
algemeen om duidelijkheid te verschaffen voor de positie van de optiehouder. Gekeken dient dan ook te worden naar de “rafelranden” voor de positie van de optiehouder.
4.1.2. De aspirant-aandeelhouder en de optiehouder in de literatuur
De uitwerking van de vraag of de optiehouder als institutioneel betrokkene kan worden aangemerkt komt in de literatuur niet vaak naar voren. Een van de weinige uiteenzettingen over de optiehouder als institutioneel betrokkene valt te lezen in de in 2005 verschenen dissertatie van Rensen. Hij neemt daar het standpunt in dat de optiehouder tot de institutioneel betrokkenen kan worden gerekend. Het optierecht vloeit namelijk voort uit een daartoe door de vennootschap en optiehouder gesloten overeenkomst, in welk geval de verhouding zuiver contractueel van aard is, of uit een daarop gerichte regeling in de statuten. Aangezien de optiehouder een rechtstreekse aanspraak heeft jegens de vennootschap tot toetreding, dient in beide gevallen de optiehouder volgens Rensen in zoverre te worden gerekend tot degenen op wie artikel 2:8 BW van toepassing is. De medewerking van de vennootschap aan het verlenen van opties zou een reden zijn de optiehouder onder de institutioneel betrokkenen te scharen.58
Het komt mij ook redelijk voor dat de vennootschap, die zelf het besluit heeft genomen optierechten uit te geven aan een optiehouder en aldus de wens te kennen heeft gegeven de optiehouder als aandeelhouder aan zich te binden, gehouden is om jegens deze optiehouder te handelen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW vordert.
Een positie die in de literatuur meer aandacht krijgt, zij het ook beperkt, is die van de aspirant-aandeelhouder. De aspirant-aandeelhouder kan zich in meerdere gedaanten voordoen. Zo kan de aspirant-aandeelhouder degene zijn die ongevraagd een bod doet op de aandelen, maar verder nog geen band heeft met de vennootschap. De optiehouder kan ook worden aangemerkt als een bepaald soort aspirant-aandeelhouder die wel reeds een economisch belang heeft bij de aandelen in de vennootschap.59 De overwegingen omtrent de toepasselijkheid van artikel 2:8 BW voor de aspirant-aandeelhouder lijken mij dan ook zeer relevant voor de positie van de optiehouder in dit kader.
58 Rensen 2005, p. 39.
Voor zover het gaat om de aspirant-aandeelhouder niet zijnde een optiehouder, bepleit De Kluiver dat ook aan personen die aandeelhouder van een vennootschap willen worden de bescherming van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW zou moeten toekomen. Als voorbeeld geeft hij hierbij de koper van aandelen van een BV, waarbij de BV geen goedkeurend besluit verleent en de aspirant-aandeelhouder tegen dat besluit wil opkomen op grond van artikel 2:8 BW.60
Ook Blanco Fernández vindt de opvatting te beperkt dat iemand pas krachtens de wet of statuten bij de rechtspersoon is betrokken, zoals 2:8 BW eist, indien iemand aandeelhouder is geworden. Hij ontleent hiervoor een argument aan de contractuele verhouding, waar de redelijkheid en billijkheid zich kan doen gelden voordat de overeenkomst is aangegaan of nadat de overeenkomst is beëindigd. In een rechtspersonenrechtelijke verhouding zou dat niet anders zijn. Een en ander kan worden aangemerkt als de anterieure werking van de redelijkheid en billijkheid.61
Oosterhoff daarentegen meent dat aspirant-aandeelhouders niet tot de kring van artikel 2:8 BW dienen te worden gerekend, nu het hebben van wettelijke of statutaire rechten binnen de rechtspersoon als criterium geldt. Een aspirant-aandeelhouder heeft die (nog) niet. De tekst van de wet biedt naar het oordeel van Oosterhoff ook geen aanknopingspunten voor een ruime uitleg die aspirant-aandeelhouders wel onder de werking van de norm zou brengen.62
Dat wil echter naar zijn oordeel niet zeggen dat de norm niet toch analoog op hen kan worden toegepast of dat zij niet in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding kunnen staan tot de vennootschap en eventueel tot relevante betrokkenen uit de kring van artikel 2:8 BW. De analogische toepassing van artikel 2:8 BW ligt naar zijn oordeel niet ver van de anterieure werking van artikel 2:8 BW, die onder meer door Blanco Fernández wordt bepleit.63
De bespreking van de positie van de aspirant-aandeelhouder in de literatuur beperkt zich uiteraard niet tot de aandeelhouder die ook optiehouder is. De aspirant-aandeelhouder in de hoedanigheid van optiehouder zal een nauwere band hebben met de
60 De Kluiver 1992, p. 48 en 49.
61 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, m.nt. Blanco Fernández, sub 4 en Blanco Fernández 2002, p. 132 – 133. 62 Oosterhoff 2017, 6.3.3.d.
vennootschap dan degene die ongevraagd een bod doet op de aandelen van de vennootschap. Door dit verschil in hoedanigheden is hetgeen in het algemeen over de aspirant-aandeelhouder wordt gesteld niet steeds van overeenkomstige toepassing op de positie van de optiehouder.
De benadering van Oosterhoff omtrent de aspirant-aandeelhouder in het algemeen is in dat licht naar mijn mening dan ook te strikt voor de uitleg van de positie van de optiehouder. Hoewel het hebben van wettelijke en statutaire rechten de algemene beoordelingsnorm is voor personen of organen die in ieder geval onder de bepaling vallen, heeft artikel 2:8 BW mijns inziens ook een ruimere reikwijdte. Niet slechts het hebben van wettelijke en statutaire rechten is aldus relevant om als institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkene te worden aangemerkt.
Ik kan mij vinden in de opvatting van De Kluiver dat ook aan personen die aandeelhouder van de vennootschap willen worden reeds de bescherming van artikel 2:8 BW kan toekomen. Bij de totstandkoming van het vennootschapsbesluit heeft reeds de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW te gelden.64 De optiehouder heeft een ingevolge een besluit van de vennootschap verleende, rechtstreekse aanspraak jegens de vennootschap op het verkrijgen van aandelen en aldus tot de toetreding tot de vennootschap. De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, waaraan een ruime reikwijdte kan worden toegeschreven, dient mijns inziens dan ook van toepassing te zijn op de optiehouder vanaf het moment dat de rechten tot het nemen van aandelen worden verleend.
Ook de op dit punt relevante rechtspraak, die in het navolgende zal worden besproken, laat een ruimere benadering zien van degenen die onder de norm van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW dienen te vallen.
4.1.3. Institutioneel betrokkenen ingevolge de jurisprudentie
Binnen de rechtspraak over de toepassing van artikel 2:8 BW kan een onderscheid worden gemaakt in de toepasselijkheid van de norm op het handelen van de optiehouder of een andere eventuele betrokkene jegens de vennootschap, en de toepasselijkheid van de norm op
de vennootschap in het handelen jegens een eventuele betrokkene onder artikel 2:8 BW. Nu een vennootschap en de institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen zich jegens elkander dienen te gedragen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert, zijn beide uit de jurisprudentie naar voren komende verhoudingen relevant voor een compleet beeld omtrent de optiehouder als institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkene.
4.1.3.1. Handelen van de optiehouder jegens de vennootschap
Over de wijze waarop de optiehouder dient te handelen jegens de vennootschap heeft de Ondernemingskamer enkele relevante beschikkingen gewezen. Allereerst is in dit kader de Stork-beschikking van belang. In dit geval was in 1990 door Stork met de door Stork opgerichte stichting een optieovereenkomst gesloten, waarin door Stork aan de stichting voor onbepaalde tijd een optie tot het nemen van preferente aandelen was verleend. Deze optie kon worden uitgeoefend zodra een ongewenste overname van Stork zou dreigen. In 2006 heeft de stichting haar optierecht uitgeoefend. De Ondernemingskamer oordeelde dat de uitoefening van het optierecht in strijd was met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.65 Daarmee werd de optiehouder dus door de Ondernemingskamer gebonden geacht aan de norm van artikel 2:8 BW bij het handelen jegens de vennootschap en de bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen.
In 2009 werd vervolgens door de Ondernemingskamer de ASMI-beschikking gewezen. In dit geval was aan de Stichting Continuïteit van ASMI een doorgaande optie verstrekt, waarmee Stichting Continuïteit het recht kreeg om tot een maximum van 50% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal van ASMI aan preferente aandelen te verkrijgen. De optie zou voortdurend zijn en in tijd onbeperkt. Het feit dat de optie tot in lengte van dagen zodanig zou afdoen aan de rechten en bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders dat deze haar opvattingen omtrent het beleid en de gang van zaken van ASMI niet langer, althans niet op normale wijze, tot uitdrukking kon brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten, achtte de Ondernemingskamer ontoelaatbaar. De Ondernemingskamer oordeelde dat de Stichting Continuïteit die haar optierecht uitoefent de
redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW in acht dient te nemen jegens de vennootschap en de bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen.66
Weer een jaar later, in 2010, lijkt de Ondernemingskamer nog een stap verder te gaan in de PCM zaak. Hierin werd ten aanzien van een private equity onderneming overwogen dat voor de private equity partij die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap op de wijze zoals hier vormgegeven, mede gelet op hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ingevolge artikel 2:8 BW wordt gevorderd, heeft te gelden dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang in de doelvennootschap, niet alleen haar eigen belangen maar ook de relevante vennootschappelijke belangen dient te betrekken.67
Het voor de optiehouder en toekomstig aandeelhouder voorgeschreven handelen naar de redelijkheid en billijkheidsnorm van artikel 2:8 BW, komt duidelijk naar voren in deze zaken. Op grond van de wettekst dienen de betrokkenen bij de organisatie van de vennootschap zich
“als zodanig jegens elkander” te gedragen naar de redelijkheid en billijkheid. Deze zinsnede
impliceert in ieder geval dat de norm van toepassing is op interne verhoudingen.68 Indien de optiehouder nu geacht kan worden onder de norm van artikel 2:8 BW te vallen en de optiehouder in dit kader dient te handelen jegens de vennootschap en de bij de vennootschap betrokkenen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert, zou dit in het licht van de genoemde zinsnede ook voor de vennootschap jegens de optiehouder hebben te gelden.
4.1.3.2. Handelen van de vennootschap jegens de optiehouder
Dat ook de vennootschap jegens de optiehouder dient te handelen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW vordert, lijkt ook te volgen uit de overweging in de Akzo-beschikking. Hierin wordt overwogen dat de rechtsverhouding tussen de doelvennootschap en de potentiële bieder in zoverre door redelijkheid en billijkheid wordt beheerst dat het bestuur van de doelvennootschap onder omstandigheden gehouden is de gerechtvaardigde belangen van potentiële (serieuze) bieders te respecteren en zich te
66 OK 13 mei 2009, JOR 2009/163 (ASMI). 67 OK 27 mei 2010, JOR 2010/189 (PCM). 68 Koelemeijer 1999, p. 58.
onthouden van maatregelen die mogelijke biedingen kunnen frustreren en die de belangen van de desbetreffende bieders onevenredig kunnen schaden.69
In de Akzo-beschikking wordt niet met zoveel woorden vermeld dat het gaat om de redelijkheid en billijkheid die voortvloeit uit artikel 2:8 BW. In zijn noot bij de beschikking wordt echter door Bulten aangegeven dat de zorgvuldigheidsverplichting, die linea recta volgt uit de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW en het zorgvuldig handelen, kan meebrengen dat de bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor moeten zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.70 Dat de verhouding tussen een vennootschap en de potentiële bieder, zoals deze verhouding blijk uit onder meer de Akzo-beschikking, onder omstandigheden door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, zal mijns inziens dan ook geacht kunnen worden voort te vloeien uit de redelijkheid en billijkheidsnorm van artikel 2:8 BW.
Daarbij moet worden bedacht dat het in deze beschikkingen gaat om de aspirant-aandeelhouder. Nu de band van de optiehouder en de vennootschap in beginsel nauwer zal zijn dan de band tussen de vennootschap en de aspirant-aandeelhouder die ongevraagd een bod uitbrengt op de vennootschap, zal de vennootschap zich naar mijn oordeel ook in haar handelen jegens de optiehouder dienen te gedragen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert.
Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat de positie van de optiehouder op het grensgebied ligt van de groep van institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen. Verdedigd wordt wel dat de medewerking van de vennootschap aan het verlenen van opties een reden is om de optiehouder onder de institutioneel betrokkenen te scharen. Ook het feit dat de redelijkheid en billijkheid zich in een contractuele verhouding kan doen gelden voordat de overeenkomst is aangegaan, wordt gezien als een grond om dit ook aan te nemen in de rechtspersonenrechtelijke verhouding tussen de vennootschap en de optiehouder.
69 OK 29 mei 2017, JOR 2017/261 (Akzo), r.o. 3.16, waarin een herhaling en aanvulling is opgenomen van de eerdere ABN-AMRO zaak (HR 13 juli 2007, NJ 2007/434, m.nt. Maeijer, r.o. 4.6).
Meer houvast biedt echter de jurisprudentie op dit punt. Daaruit vloeit voort dat degene die een verkregen optierecht uitoefent, hierbij de redelijkheid en billijkheid in acht dient te nemen jegens de vennootschap en de bij de vennootschap betrokkenen. Ook het handelen van de vennootschap jegens de potentiële bieder wordt door de redelijkheid en billijkheid beheerst. Aannemelijk is dan ook dat de vennootschap ook jegens de optiehouder de redelijkheid en billijkheid in acht dient te nemen.
Aldus kan geconcludeerd worden dat de optiehouder dient te worden aangemerkt als een institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkene jegens wie de vennootschap dient te handelen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW op dit punt vordert.
4.2. Het gelijkheidsbeginsel als uitvloeisel van de redelijkheid en billijkheid Nu aangenomen kan worden dat de optiehouder als institutioneel betrokkene kan worden aangemerkt onder artikel 2:8 BW, dient te worden bezien of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid invloed heeft op de werking en de reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW. Zo zou, als dit het geval is, de kring van betrokkenen onder artikel 2:8 BW van invloed kunnen zijn op degenen jegens wie het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW van toepassing is.
In de literatuur is herhaaldelijk de vraag opgekomen hoe de verhouding tussen artikel 2:8 BW en artikel 2:92 lid 2 BW dient te worden gezien. De discussie richt zich voornamelijk op de vraag of artikel 2:92 lid 2 BW een nadere uitwerking is van de algemene redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, of dat artikel 2:8 buiten beschouwing dient te worden gelaten voor de werking van artikel 2:92 lid 2 BW. Bij deze materie zal dan ook in het navolgende worden stilgestaan.
4.2.1. Goede trouw en gelijke behandeling
De naamloze vennootschap werd lange tijd beschouwd als een overeenkomst. Onder het oude recht werden deze overeenkomsten beheerst door de goede trouw van artikel 1374 OBW. Het in het artikel opgenomen begrip goede trouw kon worden gezien als een gedragsnorm die aan
