Het gelijkheidsbeginsel als uitvloeisel van de redelijkheid en billijkheid 31

aangemerkt onder artikel 2:8 BW, dient te worden bezien of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid invloed heeft op de werking en de reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW. Zo zou, als dit het geval is, de kring van betrokkenen onder artikel 2:8 BW van invloed kunnen zijn op degenen jegens wie het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW van toepassing is.

In de literatuur is herhaaldelijk de vraag opgekomen hoe de verhouding tussen artikel 2:8 BW en artikel 2:92 lid 2 BW dient te worden gezien. De discussie richt zich voornamelijk op de vraag of artikel 2:92 lid 2 BW een nadere uitwerking is van de algemene redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, of dat artikel 2:8 buiten beschouwing dient te worden gelaten voor de werking van artikel 2:92 lid 2 BW. Bij deze materie zal dan ook in het navolgende worden stilgestaan.

4.2.1.   Goede trouw en gelijke behandeling

De naamloze vennootschap werd lange tijd beschouwd als een overeenkomst. Onder het oude recht werden deze overeenkomsten beheerst door de goede trouw van artikel 1374 OBW. Het in het artikel opgenomen begrip goede trouw kon worden gezien als een gedragsnorm die aan

partijen bij de overeenkomst werd opgelegd. Uit de goede trouw is de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW voortgekomen.71

Reeds in 1970, voor de invoering van zowel de redelijkheid en billijkheid als het gelijkheidsbeginsel, nam Löwensteyn het standpunt in dat aandeelhouders in beginsel gelijkgerechtigden zijn. Dit baseerde hij op de gedachte dat het vennootschapsrecht nergens het recht van de ene aandeelhouder boven de andere aandeelhouder, of de ene groep aandeelhouders boven de andere groep aandeelhouders stelt. Indien een beslissing moet worden genomen in een casus waarbij verschillende aandeelhouders tegengestelde belangen hebben, mag de bevoegde instantie naar zijn oordeel deze beslissing dan ook slechts nemen na zorgvuldige afweging van de belangen van de aandeelhouders. Een en ander leidde hij af uit het beginsel van de goede trouw, dat de verhouding tussen de vennootschap en ieder van haar aandeelhouders beheerst.72 Löwensteyn was aldus van oordeel dat uit de goede trouw (thans de redelijkheid en billijkheid) een soortgelijke norm als het huidige gelijkheidsbeginsel kon worden afgeleid.

Ook Ter Kuile was reeds voor de invoering van het gelijkheidsbeginsel zoals wij dat nu kennen de opvatting toegedaan dat men de uitdrukking, “gelijkheid van aandeelhouders”, als een korte omschrijving kan gebruiken voor een gevolgtrekking uit de vennootschappelijke betrekking.73

Uit deze opvattingen zou kunnen worden opgemaakt dat reeds voor de invoering van de thans geldende redelijkheid en billijkheid en het gelijkheidsbeginsel, een verplichting tot gelijke behandeling van aandeelhouders werd afgeleid uit de toen geldende goede trouw, welke later de redelijkheid en billijkheid is geworden.74

4.2.2.   De verhouding tussen artikel 2:8 en artikel 2:92 lid 2 BW

De vraag is of met de daadwerkelijke invoering van het gelijkheidsbeginsel in Boek 2 BW, dit beginsel los van de redelijkheid en billijkheid is komen te staan. Dient voor de uitleg van

71 _{Kamerstukken II 1957/58, 3769, nr. 5, p. 56 en Bulten 2011, par. III.4.3.} 72 _{Löwensteyn 1970, p. 91 en 92.}

73 _{Ter Kuile 1977, p. 68.}

het beginsel nog te worden gekeken naar de redelijkheid en billijkheid of heeft het gelijkheidsbeginsel een volledig zelfstandige basis? Aangenomen wordt dat het op het Europese recht gebaseerde gelijkheidsbeginsel, in ieder geval voor de door de richtlijn bestreken onderwerpen, geacht kan worden voort te vloeien uit deze richtlijn en dan ook conform de richtlijn dient te worden uitgelegd. De vraag is of de redelijkheid en billijkheid dan ook nog een rol kan spelen bij de uitleg van het gelijkheidsbeginsel.

Bij het invoeren van artikel 2:92 lid 2 BW werd in de memorie van toelichting aangegeven dat het in te voeren gelijkheidsbeginsel nauw verwant is aan het vereiste van de goede trouw in de verhouding tussen de rechtspersoon en haar aandeelhouders en dat dit vereiste op dat moment reeds tot uitdrukking kwam in de artikelen 7 (thans artikel 8) en artikel 11 (thans artikel 15) van boek 2 BW.75 De opvatting dat de gelijke behandeling van aandeelhouders uit de goede trouw en later de redelijkheid en billijkheid voortkomt, leek tijdens de invoering van het gelijkheidsbeginsel dan ook niet te zijn verlaten.

Van Schilfgaarde maakt uit de uiteenzetting van de minister bij de invoering van artikel 2:92 lid 2 BW op dat het artikel kan worden aangemerkt als een uitwerking van artikel 2:8 BW voor zover het gaat om vraagstukken die buiten het gebied van de richtlijn liggen. Hij is van oordeel dat we ons daarvoor dan ook niet moeten oriënteren op de richtlijn, maar op artikel 2:8 BW. Ter onderbouwing van dit standpunt voert hij onder meer aan dat de redelijkheid en billijkheid op veel plaatsen is uitgekristalliseerd in specifieke regels. De gelijkheidsregel van artikel 2:92 lid 2 BW is naar zijn oordeel ook een dergelijke uitwerking.76

Vletter-van Dort kan zich niet vinden in het standpunt dat het gelijkheidsbeginsel voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Zij is van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel en de redelijkheid en billijkheid afzonderlijke, naast elkaar geldende beginselen zijn. Hoewel uit artikel 2:8 BW een plicht tot gelijke behandeling kan voortvloeien, zou dit artikel niet dienen als basis van de wettelijke bepaling inzake het gelijkheidsbeginsel. Nu de plicht tot gelijke behandeling van aandeelhouders geldt binnen het gehele vennootschapsrecht, ziet Vletter-van Dort niet in waarom er nog een uitbreiding in artikel 2:8 BW dient te worden gezocht.77

75 _{Kamerstukken II 1978/79, 15304, nr. 3, p. 10.} 76 _{Van Schilfgaarde 1998, p. 22 en 26.}

Ook Raaijmakers ziet niet in waarom aangenomen dient te worden dat artikel 2:92 lid 2 BW een uitwerking vormt van artikel 2:8 BW. Het kan naar zijn idee zo zijn dat, voor zover artikel 2:92 lid 2 verder gaat dan de strikte implementatie van de richtlijn, de bepaling een uitwerking is van artikel 2:8, maar de norm zou met die uitwerking een zelfstandige basis hebben gekregen. Hierdoor is voor toepasselijkheid van het algemene beginsel van de redelijkheid en billijkheid geen plaats meer. Dit brengt volgens Raaijmakers zelfs mee dat, indien eenmaal is getoetst aan artikel 2:92 lid 2, er daarnaast geen plaats meer is voor toetsing aan artikel 2:8 in de verhoudingen waarop artikel 2:92 BW van toepassing is.78

Het lijkt mij te ver gaan dat artikel 2:8 BW geen enkele rol meer speelt bij het gelijkheidsbeginsel sinds de invoering van artikel 2:92 lid 2 BW. Ik kan mij dan ook beter vinden in de meer genuanceerde benadering van Maeijer. Hij overweegt dat de vennootschap naast het gelijkheidsbeginsel ook de normen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW jegens de bij haar organisatie betrokkenen in acht dient te nemen. Indien geen sprake is van gelijke omstandigheden en het gelijkheidsbeginsel daardoor geen toepassing vindt, dient naar het oordeel van Maeijer wel nog naar de redelijkheid en billijkheid te worden gekeken.79

Uit het voorgaande volgt dat reeds voordat het gelijkheidsbeginsel daadwerkelijk in het vennootschapsrecht was neergelegd, in de literatuur werd aangenomen dat een dergelijke verplichting tot gelijke behandeling van aandeelhouders voortvloeide uit de goede trouw, thans de redelijkheid en billijkheid. Nu duidelijk blijkt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van het gelijkheidsbeginsel dat het gelijkheidsbeginsel verwant is aan de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW lijkt het mij aldus onjuist dat, zoals onder meer Raaijmakers betoogt, met de uitwerking van de gelijke behandeling van aandeelhouders in artikel 2:92 lid 2 BW, voor de oriëntatie op de redelijkheid en billijkheid geen plaats meer is.

Aannemelijker is volgens mij dat artikel 2:92 lid 2 BW een specifieke uitwerking is van de algemene redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. De uitleg van wat het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW met zich brengt zal dan ook naar mijn oordeel beïnvloed kunnen worden door de meer algemene werking van de redelijkheid en billijkheid.

78 _{Raaijmakers 2012, p. 40 en 41.}

4.2.3.   Redelijkheid en billijkheid en het gelijkheidsbeginsel jegens optiehouders Ook als ervan uit wordt gegaan dat de uitleg van artikel 2:92 lid 2 BW kan worden beïnvloed door de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, is nog de vraag welke invloed deze werking van de redelijkheid en billijkheid precies heeft op de toepasselijkheid en eventuele uitwerking van het gelijkheidsbeginsel. Is er bijvoorbeeld een dermate nauwe verhouding tussen beide bepalingen dat rekening kan worden gehouden met de kring van betrokkenen onder artikel 2:8 BW voor de bepaling van de reikwijdte van artikel 2:92 lid 2 BW?

Mijns inziens dient artikel 2:92 lid 2 BW te worden gezien als een specifieke norm die voortkomt uit de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. De toepassing van die norm is echter ook specifiek toegespitst op een bepaalde categorie, namelijk de aandeelhouders en certificaathouders. De oriëntatie op artikel 2:8 BW gaat naar mijn oordeel voor de uitleg van het gelijkheidsbeginsel dan ook niet zo ver dat deze specifieke groep op wie dit beginsel blijkens de tekst van toepassing is, kan worden uitgebreid met degenen die onder de algemene redelijkheid en billijkheidsnorm van artikel 2:8 BW vallen. Daarvoor heb ik in de literatuur ook geen aanknopingspunten gevonden.

Hoewel in de literatuur door sommigen wordt aangenomen dat het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW een uitvloeisel is van de algemene redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, blijkt uit de literatuur niet dat de redelijkheid en billijkheid een ruimere reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 2:92 lid 2 BW kunnen verzorgen. Ook uit de jurisprudentie blijkt niet dat een dergelijke ruimere reikwijdte voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel kan worden aangenomen. Hoewel mijns inziens aldus een verhouding bestaat tussen de artikelen 2:8 en 2:92 lid 2 BW, kan niet op grond van deze artikelen tezamen worden aangenomen dat de vennootschap ingevolge artikel 2:92 lid 2 BW verplicht is optiehouders gelijk te behandelen als aandeelhouders en certificaathouders.

Nu echter de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW een meer algemene strekking heeft dan het specifieke beginsel van artikel 2:92 lid 2 BW, dient voor een volledige behandeling van de vraag naar de gelijke behandeling van aandeelhouders, certificaathouders

en optiehouders, nog te worden bezien of een gelijke behandeling kan worden aangenomen op grond van artikel 2:8 BW op zichzelf.