Gelijke behandeling op grond van de redelijkheid en billijkheid 36

De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW brengt in zijn algemeenheid mee dat men handelend vanuit de eigen belangensfeer, dus bij het behartigen van een bepaald belang, rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere betrokkenen en handelingen niet uitvoert indien zij een ander onevenredig zouden schaden.80 _{Kan een} redelijke en billijke manier van handelen onder omstandigheden leiden tot een gelijke behandeling van aandeelhouders, certificaathouders en optiehouders?

Door de gelaagde structuur van het BW wordt de invulling van de redelijkheid en billijkheid in het rechtspersonenrecht mede bepaald door artikel 3:12 BW. Er moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het geval een rol spelen.81

Zoals reeds uit het voorgaande blijkt, werd onder de werking van de goede trouw al aangenomen dat deze norm de verhouding tussen de vennootschap en ieder van haar aandeelhouders beheerst. Hieruit vloeide dan ook een beginsel tot gelijke behandeling van aandeelhouders voort.82 De vraag is echter of het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders die uit de goede trouw, thans de redelijkheid en billijkheid, werd afgeleid, wel geacht kan worden betrekking te hebben op een ruimere kring van betrokkenen dan artikel 2:92 lid 2 BW en aldus ook jegens optiehouders van toepassing zal zijn.

Wat als redelijk en billijk handelen dient te worden aangemerkt is niet precies op voorhand te zeggen. Het staat uiteindelijk ter beoordeling van de rechter wat het ongeschreven recht dat uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit, in een concrete situatie specifiek in zal houden.83 Hoewel over de positie van de optiehouder jegens de vennootschap het nodige te doen is

80 _{Asser/Maeijer & Kroeze 2-I 2015/224.} 81 _{Bulten 2011, nr. III.4.3.}

82 _{Löwensteyn 1970, p. 91 en 92.} 83 _{Asser/Maeijer & Kroeze 2-I 2015/224.}

geweest in de aangehaalde jurisprudentie, wordt hierin niet uitdrukkelijk gesproken over een eventuele gelijke behandeling op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.

Wolf geeft in zijn dissertatie aan hoe hij de verhouding tussen de redelijkheid en billijkheid en het gelijkheidsbeginsel ziet. Hij beschrijft dat blijkens de memorie van toelichting het gelijkheidsbeginsel ook geldt voor de certificaathouder. Ook geldt naar zijn oordeel het gelijkheidsbeginsel voor de houders van participatiebewijzen. De grondslag daarvan zou dan niet artikel 2:201 lid 2 BW (het equivalent van artikel 2:92 lid 2 BW voor de BV) zijn, maar de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.84 Aldus kan zijns inziens op grond van artikel 2:8 BW ook een gelijke behandeling worden aangenomen jegens diegenen die niet onder de werking van het gelijkheidsbeginsel vallen.

Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst Wolf naar Van Schilfgaarde. Volgens Van Schilfgaarde is vooral van belang dat de redelijkheid en billijkheid op veel plaatsen in het rechtspersonenrecht uitgekristalliseerd is in specifieke regels. De gelijkheidsregel van artikel 2:92 lid 2 BW – die is toegespitst op en alleen geldt voor de behandeling van de aandeelhouders en certificaathouders – is een dergelijke uitwerking. Hij meent dat we dan moeten inzien dat we te maken hebben met een specifieke regel, waaraan een beginsel ten grondslag ligt en dat de regel per definitie minder ruimte voor afwijking geeft dan het onderliggende beginsel.85

Van Schilfgaarde duidt verder aan hoe hij de uitwerking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW in verhouding met onder andere de gelijkheid ziet. Hij zou de onderlinge verhouding daarin zo willen duiden dat het begrip zijn plaats inneemt binnen het ruimere kader van de redelijkheid en billijkheid. Hierbij is de belangenafweging van de redelijkheid en billijkheid de scharnier waar alles om draait.86

Aldus kan de afweging van de gerechtvaardigde belangen als belangrijkste richtsnoer bij de uitwerking van de redelijkheid en billijkheid worden gehanteerd. Niet volledig duidelijk zal echter zijn wat deze gerechtvaardigde belangenafweging met zich brengt. Een afweging van de gerechtvaardigde belangen op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW,

84 _{Wolf 2013, par. 7.5.2.}

85 _{Van Schilfgaarde 1992, p. 26 en 27.} 86 _{Van Schilfgaarde 2016, nr. 4.38.}

kán naar mijn oordeel tot gevolg hebben dat in de gevallen dat bepaalde aandeelhouders in gelijke omstandigheden verkeren, zij ook gelijk dienen te worden behandeld.

De redelijke afweging van de belangen en het niet uitvoeren van een handeling indien uitvoering een ander onevenredig zou schaden, lijkt echter minder strikt dan de plicht tot gelijke behandeling. Hoewel het mogelijk lijkt een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende norm tot gelijke behandeling van aandeelhouders aan te nemen, zullen hier naar mijn oordeel door middel van een afweging van de gerechtvaardigde belangen ook uitzonderingen op kunnen worden gemaakt. Aannemelijk is in ieder geval dat onder omstandigheden de gelijke behandeling van aandeelhouders uit de redelijkheid en billijkheid voort zal kunnen vloeien.

Nu de optiehouder als institutioneel bij de organisatie van de vennootschap betrokkene zal kunnen worden aangemerkt, dienen ook de gerechtvaardigde belangen van de optiehouder in de onder artikel 2:8 BW vereiste belangenafweging te worden betrokken. Deze belangenafweging heeft tot gevolg dat geen handelingen mogen worden verricht die de optiehouder onevenredig zouden schaden. Indien de aandeelhouder, de certificaathouder en de optiehouder zich nu in gelijke omstandigheden zullen bevinden, is het de vraag hoe in die omstandigheden een belangenafweging uit zou werken ten aanzien van de verhouding tussen de optiehouder, de aandeelhouder en de vennootschap.

Het is naar mijn oordeel mogelijk dat de redelijkheid en billijkheidsnorm van artikel 2:8 BW een gelijke behandeling van aandeelhouders, certificaathouders en optiehouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden met zich meebrengt. Noodzakelijk is dit echter niet. De omstandigheden kunnen dan wel gelijk zijn, een belangenafweging zal heel wel mee kunnen brengen dat de gevallen toch verschillend kunnen worden behandeld. De uitkomst van een dergelijke belangenafweging dient immers te zijn dat een der partijen niet onevenredig wordt geschaad in haar belangen. Dit zal mijns inziens lang niet altijd een gelijke behandeling zoals onder artikel 2:92 lid 2 BW vereist is met zich brengen.