H
ET
E
FFECTUEREN
V
AN
O
MGANG
29 Maart 2016 M.G.C. Smit
Voorwoord
Deze scriptie is tot stand gekomen, in het kader van mijn afstuderen aan de Universiteit van Amsterdam, Master privaatrecht. Deze scriptie is een onderzoek naar het effectueren van omgang door het inzetten van middelen.
Verondersteld wordt dat de lezer enigszins bekend is met het personen- en familierecht en het burgerlijk recht algemeen. Aan de gehanteerde werkwijze liggen diverse vakgebieden van de studie rechtsgeleerdheid ten grondslag. Indien er onduidelijkheden over gehanteerde methoden bestaan kan contact worden opgenomen met de auteur.
Hierbij bedank ik iedereen die een bijdrage heeft kunnen leveren aan de totstandkoming van deze scriptie. Speciaal wil ik mevrouw De Wit bedanken voor haar begeleiding bij de totstandkoming van deze scriptie. Ook wil ik graag mijn man, familie en vrienden bedanken, die altijd in mij zijn blijven geloven.
M.G.C. Smit Maart 2016
Inhoudsopgave
1 Inleiding 5
2 Het omgangsrecht in internationaal perspectief 7
2.1 Werking van internationale verdragen 7
2.2 IVRK 8
2.3 EVRM 10
3 Het omgangsrecht in nationaal perspectief 12
3.1 Gezag 12 3.2 Omgang en contact 13 3.2.1 Echtscheiding 13 3.2.2 Contact 13 3.2.3 Omgang 14 3.2.4 Ouderschapsplan en omgangsregeling 15
3.3 Inzetten van middelen voor effectuering van omgang 17
4 De (dwang)middelen 19
4.1 Buitengerechtelijke middelen 19
4.1.1 Omgangsbegeleiding 19
4.1.2 Mediation 20
4.2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 22
4.2.1 Dwangsom 22
4.2.2 Lijfsdwang 23
4.2.3 Sterke arm 25
4.3 Burgerlijk Wetboek 26
4.3.1 Wijziging van de omgangsregeling 26
4.3.2 Wijziging partneralimentatie 27
4.3.3 Wijziging kinderalimentatie 28
4.3.4 Gezagswijziging 28
4.3.5 Wijziging verblijfplaats 29
4.3.6 Ondertoezichtstelling 30
4.3.7 Benoeming bijzondere curator 31
4.4 Strafrecht 32
5 Toetsing van de middelen 35
5.1.2 Mediation 36
5.2 Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 37
5.2.1 Dwangsom 37
5.2.2 Lijfsdwang 37
5.2.3 Afgifte met sterke arm 38
5.3 Burgerlijk Wetboek 40 5.3.1 Wijziging regeling 40 5.3.2 Wijziging partneralimentatie 40 5.3.3 Wijziging kinderalimentatie 41 5.3.4 Gezagswijziging 41 5.3.5 Wijziging verblijfplaats 42 5.3.6 Ondertoezichtstelling 43 5.3.7 Bijzondere curator 44 5.3.8 Strafrecht 45 6 Conclusie 47 7 Literatuurlijst 49
1 Inleiding
Algemeen Dagblad
“Dordrecht, dinsdag 20 oktober 2015: In Dordrecht is dinsdagavond een dode jongen, Tygo, van vier jaar oud gevonden in een woning. Het lichaamwerd rond 18.00 uur gevonden door de 34-jarige vriendin van de vader van het kind. De vader van het kind, Remko K., is aangehouden als verdachte van moord op zijn zoontje en poging tot moord op zijn dochter van zes. Hij was een dag spoorloos, nadat dinsdagavond het lichaam van Tygo werd aangetroffen in zijn huis.Zijn dochter bleef ongedeerd en zat de hele middag voor de woning. De vader en moeder van Tygo en zijn zusje waren al langere tijd in een vechtscheiding verwikkeld. Vermoedelijk kon Remko K. niet verkroppen dat hij zijn kinderen minder zag.”1
Dit recente gezinsdrama staat niet op zichzelf, de laatste jaren zijn we overspoeld met
gezinsdrama’s in de media. Vaak komen deze gezinsdrama’s voort uit frustratie omtrent het niet goed nakomen van de omgang van ouders met kinderen na een echtscheiding. In 2014 zijn er 35.409 echtscheidingen uitgesproken. Bij 19.906 van deze echtscheidingen waren kinderen betrokken.2 Jaarlijks maken ongeveer 55.000 minderjarige kinderen een (echt)scheiding van hun ouders mee.3
Het omgangsrecht van ouders met hun kinderen is een wettelijk recht, ongeacht of hier een rechterlijke beslissing over is gegeven. Voor inwerkingtreding van de Wet bevordering
voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in 2009, werd het contact tussen het kind en de ouder(s) aangeduid als omgang. De afspraken omtrent omgang werden vastgelegd in een
omgangsregeling. Volgens de memorie van toelichting van deze wet, impliceert omgang dat één ouder verantwoordelijk is.4 Sinds de inwerkingtreding spreekt men van omgang en
omgangsregeling met betrekking tot de omgang tussen het kind en de ouder zonder gezag en met de persoon waarmee het in nauwe persoonlijke betrekking staat (art. 1:377a lid 1 BW). Wanneer beide ouders belast zijn met het gezag, is er sprake van contact en contactregeling (of
zorgregeling), als onderdeel van zorg en opvoedingstaken, (art. 1:153a lid 2 BW). Wanneer in dit onderzoek gesproken wordt van een omgang of omgangsregeling, kan ook contact of
contactregeling gelezen worden, tenzij anders vermeld.
1 Algemeen Dagblad 20-10-2015.
2 Tabel CBS: Echtscheiding; leeftijdsverschil, kinderen, geboorteland, huwelijksduur 11 september 2015. 3 Evaluatie Ouderschapsplan, WODC 2013, p. 25.
Op verzoek van de ouders, of één van hen, kan een rechter een regeling betreffende uitoefening van het omgangsrecht vaststellen. Deze regeling brengt in de praktijk vaak problemen met zich mee. In sommige gevallen is de omgang zo gefrustreerd dat een ouder geen uitweg meer ziet, met het bovenstaande krantenbericht als gevolg. Bij een gefrustreerde omgangsregeling komt een van de ouders de afgesproken of vastgestelde regeling niet na. De wet voorziet niet in speciale
middelen om een omgangsregeling af te dwingen. Er worden in jurisprudentie en literatuur verschillende middelen onderscheiden, onder andere neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht om het nakomen van een regeling af te dwingen. Maar ook wordt er gebruik gemaakt van buitengerechtelijke middelen.5 Bij de eerder genoemde wetswijziging van 2009 was minister Donner van mening dat het niet noodzakelijk was om deze mogelijkheden uit te breiden. In dit onderzoek zal worden ingegaan op het effectueren van een omgangsregeling door middel van de beschikbare middelen. Naar
aanleiding hiervan heb ik voor dit onderzoek de volgende vraag gesteld:
“Kan een ouder altijd zijn recht op omgang daadwerkelijk effectueren door het inzetten van de beschikbare middelen?”
Om deze vraag te kunnen beantwoorden zullen eerst de volgende deelvragen beantwoord worden: - Welke internationale rechten en plichten zijn er met betrekking tot het omgangsrecht? - Wanneer is er sprake van recht op omgang/contact op grond van het nationale recht en
wanneer kunnen de middelen worden ingezet om omgang/contact af te dwingen? - Welke middelen kunnen er worden ingezet om omgang af te dwingen?
- Kunnen deze middelen altijd worden ingezet en hebben deze het gewenste effect? Het eerste hoofdstuk van dit onderzoek zal het recht op omgang in internationaal perspectief beschrijven, waarna in het volgende hoofdstuk de rechten en plichten van het omgangsrecht in nationaal perspectief worden toegelicht. Daarna zullen de middelen worden besproken welke kunnen worden ingezet om het omgangsrecht te effectueren. Vervolgens worden deze middelen getoetst aan de hand van literatuur en jurisprudentie en om na te gaan of deze middelen altijd daadwerkelijk tot omgang leiden. Tenslotte kom ik tot een conclusie waarbij ik antwoord geef op de hoofdvraag. Het onderzoek heeft plaatsgevonden door middel van literatuuronderzoek en jurisprudentie onderzoek.
2
Het omgangsrecht in internationaal perspectief
Voor dit onderzoek zijn een tweetal internationale verdragen van belang. Namelijk het
Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het IVRK en EVRM bevatten bepalingen welke betrekking hebben op het omgangsrecht. Het IVRK is een bundeling van alle rechten van het kind,6 het verdrag richt zich uitsluitend op kinderen en beschouwt hen als zelfstandige dragers van rechten en ontvangers van speciale bescherming.7 Het EVRM is het bekendste mensenrechtenverdrag en is niet alleen gericht op kinderen, maar op alle mensen.
Allereerst zal de werking van de internationale verdragen in het nationale recht worden
besproken, daarna zullen achtereenvolgens de verdragen IVRK en het EVRM worden besproken.
2.1 Werking van internationale verdragen
Internationale verdragen gaan na ratificatie op grond van art. 93 en 94 van de Grondwet deel uitmaken van de Nederlandse rechtsorde en hebben daarmee de status van geldend recht. De wetgever en de rechter zijn hiermee aan het in Nederland geldende internationale recht gebonden en dienen dit toe te passen.8 Verdragsluitende partijen kunnen een rechtstreekse werking van bepalingen in het verdrag hebben afgesproken. Ook kan, wanneer bepalingen in een
internationaal verdrag voldoende concreet zijn geformuleerd, de Nederlandse rechter een rechtstreekse werking aan deze bepalingen toekennen en daarmee een ieder verbinden.9 Als aan een bepaling een rechtstreekse werking wordt toegekend, kan de bepaling direct worden
ingeroepen ten overstaan van de Nederlandse rechter.10 De Nederlandse wet- en regelgeving dient in ieder geval altijd verdragsconform te worden geïnterpreteerd. Wanneer de Nederlandse wet- en regelgeving strijdig is met een internationaal verdrag, dan is de Nederlandse wet- en regelgeving ondergeschikt.11 Een verdrag kan ook een indirecte werking hebben. Een bepaling in een internationaal verdrag wordt dan gebruikt als invulling van nationale regels.
Het EVRM heeft een directe werking. De Nederlandse rechter dient het EVRM direct toe te passen. Uit onderzoeken uit 2003 en 2005 bleek dat in de rechtspraak wisselend wordt
6 Ruitenberg2003, p. 28. 7 Pulles, 2014, p. 3. 8 Pulles 2013. 9 HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402. 10 Liefaard en Doek 2015, p. 82
geoordeeld over de rechtstreekse werking van het IVRK.12 Het IVRK geeft voornamelijk een verdragsconforme interpretatie in de Nederlandse rechtspraak.13 Hieronder zal worden ingegaan op bepalingen in het IVRK en het EVRM, welke van belang zijn voor het omgangsrecht. Tevens zal worden besproken of deze bepalingen wel of geen rechtstreekse werking hebben.
2.2 IVRK
Het IVRK is op 20 november 1989 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aanvaard.14 Het IVRK heeft als doel de positie van kinderen te verbeteren en bevat burgerlijke, politieke, economische, sociale en culturele rechten van kinderen.15 In 1995 heeft Nederland het verdrag geratificeerd. Hierdoor is het verdrag in Nederland ook in werking getreden.16 Het IVRK bevat geen voorzieningen waardoor het kind de in het verdrag toegekende rechten zelf kan effectueren. De wettelijke vertegenwoordiger dient voor het kind op te treden. Het kind heeft, op grond van art. 12 IVRK, wel het recht om gehoord te worden in procedures en zij hebben het recht procedures aanhangig te laten maken die hun belangen betreffen.17 Met betrekking tot het omgangsrecht zijn de artikelen 3,4,5,7,9, en 18 van het IVRK van belang. De artikelen worden hieronder besproken.
Een van de kernartikelen van het verdrag is art. 3 IVRK. Op grond van art. 3 lid 1 IVRK is het belang van het kind, bij alle maatregelen met betrekking tot het kind, het eerste belang naast andere belangen. Het belang van het kind geniet echter geen absolute voorrang boven de andere belangen.18 In het geval van een belangenconflict geeft het belang van het kind de doorslag.19 Een concrete invulling van het belang van het kind hangt af van de omstandigheden van het geval, hierbij kan aansluiting worden gezocht bij een zevental elementen benoemd en uitgewerkt door het VN-Comité20 in zijn General Comment No. 14.21 Elementen waar rekening mee
gehouden moet worden bij het bepalen en beoordeling het belang van het kind, zijn volgens het Comité de volgende zeven punten: het standpunt van het kind, de identiteit van het kind, behoud 12 Ruitenberg 2003 en Pulles 2014, p. 10. 13 Pulles 2013, p. 3. 14 Kamerstukken II 1991/1993, 22855, nr. 3, p. 2. 15 Kamerstukken II 1991/1993, 22855, nr. 3, p. 3. 16
Kalverboer & Zijlstra 2006, p. 57.
17
Kamerstukken II 1991/1993, 22855, nr. 3, p. 12.
18 Kalverboer& Zijlstra 2006, p. 58 en 59. 19 Kamerstukken II 1991/1993, nr. 3, p.15.
20 Het Comité is het orgaan dat toezicht houdt op naleving van het IVRK, Ruitenberg 2003, p. 29 21 Liefaard & Doek 2015, p. 85
van het gezin en het onderhouden van relaties, zorg, bescherming en veiligheid van het kind, situaties van de kwetsbaarheid van het kind en het recht op gezondheid.22
Op grond van het tweede lid van art. 3 IVRK zijn de Staten die partij zijn, verplicht het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig is voor zijn of haar welzijn. De Staten dienen hierbij rekening te houden met de rechten en de plichten van de ouders, voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk zijn voor het kind. Volgens het derde lid van art. 3 IVRK moeten de Staten er zorg voor dragen dat verantwoordelijke instellingen, diensten en
voorzieningen ook daadwerkelijk voldoen aan de wettelijke normen die tot bescherming van het kind dienen. Ook moeten, volgens art. 4 IVRK, de Staten alle passende, wettelijke, bestuurlijke en andere maatregelen nemen om de erkende rechten uit het verdrag te verwezenlijken.
Art. 5 IVRK bepaalt dat de Staten de verantwoordelijkheden, rechten en plichten en dus het gezag van de ouders en voogden dienen te eerbiedigen. In art. 5 IVRK gaat het niet om met elkaar concurrerende rechten van ouders en kinderen, maar om de ouderlijke
verantwoordelijkheid.23 Het uitoefenen van het ouderlijk gezag moet altijd in het belang van het kind plaatsvinden, zij moeten het kind begeleiden, opvoeden en verzorgen naar de ontwikkelende vermogen van het kind.24 Art. 5 IVRK heeft volgens de memorie van toelichting van de
Goedkeuringswet van het IVRK een rechtstreekse werking.25
Volgens de preambule van het verdrag, is het gezin de natuurlijke omgeving voor de ontplooiing van het welzijn van kinderen en dienen kinderen, voor volledige harmonische ontplooiing van hun persoonlijkheid, op te groeien in een gezin in een sfeer van geluk, liefde en begrip.26 Art. 7 IVRK sluit hierbij aan. Het laatste onderdeel van dit artikel heeft betrekking op het omgangsrecht, het kind heeft het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Volgens de preambule is het wenselijk dat het kind opgroeit bij zijn eigen ouders. Hiermee wordt automatisch het recht van het kind om zijn ouders te leren kennen en te worden verzorgd bewerkstelligd.27 Bij de preambule sluit ook art. 9 IVRK zich aan. Het kind heeft recht op een gezinsleven. De Staten dienen te waarborgen dat het kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen zijn wil, tenzij de scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Een
22
General Comment No. 14 UN Doc. CRC/C/GC/14, 29 May 2013, par. 52-79
23
Kamerstukken II 1991/1993, 22855, nr. 3, p.16.
24 Bruning e.a. 2012, p.190.
25 Kamerstukken II 1991/1993, 22855, nr. 3.
26 Het Internationaal Verdrag van Rechten van het Kind, preambule. 27 Kamerstukken II 1991/1993, 22855, nr. 3, p.18.
scheiding is volgens art. 9 IVRK in het belang van het kind en noodzakelijk wanneer er sprake is van misbruik of verwaarlozing door de ouders, of wanneer de ouders gescheiden leven en er een beslissing moet worden genomen ten aanzien van de verblijfplaats van het kind. De Staten dienen dan ook op grond van het derde lid van art. 9 IVRK het recht van het kind te eerbiedigen,
wanneer deze gescheiden van één van beide ouders leeft om op regelmatige basis een
persoonlijke betrekking en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind.28 Aan het derde lid van art. 9 IVRK wordt een rechtstreekse werking toegekend, wegens overlap met andere mensenrechtenverdragen. 29 Ook is de
rechtstreekse werking van art. 7 en art. 9 lid 2 en 3 IVRK expliciet genoemd in de memorie van toelichting.30 Over de rechtstreekse werking van andere leden van art. 9 IVRK wordt echter verschillend geoordeeld in de rechtspraak. 31
Ten slotte wordt in art. 18 lid 1 IVRK, vastgelegd dat beide ouders de verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. Het belang van het kind dient de allereerste zorg te zijn van de ouders. Volgens de memorie van toelichting bij de
Goedkeuringswet, dragen in beginsel beide ouders gezamenlijk de verantwoordelijkheid voor hun kinderen en geldt dit met name voor die situaties waarin het gezin volledig is. Wanneer ouders gescheiden zijn, is de te treffen regeling, betreffende het dragen van de verantwoordelijkheid voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind, afhankelijk van wat er in die situatie in het belang van het kind is.32
2.3 EVRM
In het EVRM zijn een groot aantal grondrechten en vrijheden opgenomen. Met name art. 8 EVRM is van belang bij het omgangsrecht. Ouders en kinderen hebben recht op omgang met elkaar, ook na echtscheiding van de ouders. Het recht van omgang was, voordat het in de
nationale wetgeving was geregeld, in de rechtspraak al erkend als een recht dat voortvloeit uit het in art. 8 lid 1 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van "family life".
28
Kamerstukken II 1991/1993, 22855, nr. 3, p.21.
29
Pulles 2014, p. 14, Rb. ’s-Gravenhage 15 maart 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BA1321, Hof ’s-Hertogenbosch, 12 maart 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA3928
30 Kamerstukken II 1991/1993, 22855, nr. 3, p.21.
31 Pulles 2014, p. 14, Rb. ’s-Gravenhage 15 maart 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BA1321, Hof ’s-Hertogenbosch,
12 maart 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA3928
Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt, dat de Staat de nationale wetgeving zo moet inrichten dat personen, die gezinsverbanden met elkaar hebben, een normaal gezinsleven met elkaar moeten kunnen leiden.33 Ingevolge art. 8. EVRM rust er tevens op de Staat de positieve plicht, om in de omstandigheden van het geval, al het redelijkerwijs mogelijke te doen om de omgang te effectueren.34 Het EHRM heeft in de zaak Hokkanen de Staat gewezen op zijn positieve verplichting om, door middel van redelijke inspanningen, een omgangsregeling tot stand te brengen en dus omgang feitelijk mogelijk te maken.35 Zij moet voorzien in voldoende maatregelen. Deze verplichting van de Staat is echter niet absoluut. Uit verschillende uitspraken van het EHRM, onder andere Glaser tegen Verenigd Koninkrijk, komt naar voren dat deze verplichting wordt begrensd door de rechten en belangen van betrokkenen en met name de rechten en belangen van het kind.36 In 2003 was het EHRM van mening dat Turkije niet alle mogelijkheden heeft ondernomen om de omgangsregeling tot stand te laten komen. De nationale instanties zouden namelijk hebben verzuimd om advies in te winnen bij de sociale diensten of om de hulp van een psycholoog of kinderpsychiater in te schakelen.37 Door de Hoge Raad is in 2012 de volgende regel geformuleerd:“De Staat heeft de plicht om te waken voor de rechten en belangen van kinderen. Kinderen kunnen niet verantwoordelijk worden gehouden voor gedragingen van hun ouders of andere familieleden.” De Hoge Raad heeft in deze uitspraak art. 3 IVRK betrokken bij de uitleg van art. 8 EVRM en de verplichting van de lidstaten benadrukt om in het bijzonder rekening te houden met de belangen van het kind.
Tevens heeft het EHRM in Glaser bepaald dat de verantwoordelijkheid voor de effectuering van de omgangsregeling niet alleen op de Staat rust, maar dat ook de medewerking van ouders van belang is.38 Het EHRM heeft in 2005 overwogen dat een gebrek aan medewerking van
gescheiden ouders echter niet een omstandigheid is die op zichzelf de Staat vrijwaart van hun positieve verplichtingen tot effectuering van de omgang.39 Het bestaan van een conflict tussen de ouders vrijwaart de Staat niet van zijn positieve verplichting.40
33 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980/462 (Marckx-arrest). 34 EHRM 23 september 2003, NJ 2003/245.
35 EHRM 23 september 1994 (Hokkanen tegen Finland). 36
o.a. EHRM 19 september 2000, no. 32346/96, (Glaser tegen het Verenigd Koninkrijk) en EHRM, 31 mei 2001, no. 45989/99, (Marckx tegen Duitsland).
37
EHRM 23 september 2003, appl. no. 36141/97, (Sophia Gudrún Hansen tegen Turkije).
38 o.a. EHRM 19 september 2000, no. 32346/96, (Glaser tegen het Verenigd Koninkrijk) en EHRM, 31 mei 2001, no.
45989/99, (Mark tegen Duitsland).
39 EHRM 23 juni 2005, no. 48542/99, (Zawadka/Polen.) 40 EHRM 27 oktober 2011, no. 8857/08, (Bergmann/Tsjechië).
3 Het omgangsrecht in nationaal perspectief
In dit hoofdstuk zullen de onderwerpen, welke betrekking hebben op het recht op
contact/omgang, in nationaal perspectief worden behandeld. Allereerst zal daarom het ouderlijk gezag worden behandeld. Het ouderlijk gezag omvat namelijk het recht en de plicht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Vervolgens zal worden ingegaan op het recht op omgang en het contact van de ouder en ten slotte de echtscheiding en alle gevolgen hiervan met betrekking tot het recht op omgang
3.1 Gezag
Wanneer een kind geboren wordt binnen een huwelijk, oefenen ouders gezamenlijk het gezag uit over hun minderjarige41 op grond van art. 1:251 lid 1 BW. Ook buiten het huwelijk kunnen beide ouders het gezag over hun minderjarige kinderen hebben, wanneer dit op beider verzoek in het openbare register is aangetekend (art. 1:244 jo 1:253 lid 1 BW). Wanneer een kind niet geboren is binnen een huwelijk, of het gezamenlijk ouderlijk gezag buiten het huwelijk niet ingeschreven is in het daarvoor bedoelde register, dan oefent de vrouw uit wie het kind is geboren, van
rechtswege alleen het gezag over het kind uit (art. 1:253b lid 1 BW).
Volgens art. 1:245 lid 1 BW wordt onder het gezag het ouderlijk gezag dan wel voogdij verstaan. De ouder met gezag is op grond van art. 1:247 lid 1 BW heeft het recht en plicht zijn
minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het gezag heeft ook betrekking op het bewind over het vermogen van de minderjarige en zijn/haar vertegenwoordiging, zowel in als buiten rechte.42 De leidraad bij de uitoefening van het gezag en dus de verzorging en opvoeding van het kind, is het belang van het kind.43 Voor de uitoefening van het ouderlijk gezag is het dan ook van belang dat de ouder nauw contact heeft met het kind.44 Volgens de kern van art. 8 lid 2 EVRM kan inbreuk op het ouderlijk gezag gerechtvaardigd worden wanneer dit in groot en concreet belang van het kind is.45
Volgens het laatste onderdeel van art. 7 IVRK heeft het kind het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Volgens de preambule is het wenselijk dat het kind opgroeit bij zijn eigen ouders. Hiermee wordt automatisch het recht van het kind om zijn ouders
41
Een minderjarige is een persoon die de leeftijd van 18 jaar nog niet bereikt heeft en niet gehuwd of geregistreerd partner is of is geweest, aldus art. 1:233 BW.
42 Van Leuven & Chin-A-Fat 2013, p.21.
43 Asser/de Boer 2010, nr. 813. 44 Asser/de Boer 2010, nr. 1000. 45 Asser/de Boer 2010, nr. 814.
te leren kennen en te worden verzorgd bewerkstelligd.46 Dit recht is in de nationale wetgeving onder andere vastgelegd in art. 1:245 BW, zoals hierboven beschreven. Bij echtscheiding kan dit recht echter in het geding komen. Hieronder zal dan ook het recht op omgang en contact na echtscheiding beschreven worden.
3.2 Omgang en contact
Wat als ouders scheiden of uit elkaar gaan? Ook na echtscheiding of “het uit elkaar gaan” van ouders hebben ouders en kinderen recht op omgang en contact met elkaar. Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders. Dit geldt zowel voor de ouder met gezag (art. 1:247 lid 1 BW) als voor de ouder zonder gezag (art. 1:377a BW).
3.2.1 Echtscheiding
Na de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding, blijft het gezamenlijk gezag op grond van art. 1:251 lid 2 BW doorlopen. Een kind behoudt na echtscheiding het recht op een
gelijkwaardige opvoeding door beide ouders. Dit sluit aan bij art. 18 IVRK, waarin is vastgelegd dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en
ontwikkeling van het kind. Hierbij moet volgens dit artikel wel het belang van het kind voorop worden gesteld. Het is in het belang van het kind dat na de echtscheiding, de opvoeding van het kind door beide ouders wordt gecontinueerd.47 Het belang van het kind prevaleert hierbij boven het belang van de ouders. Hierbij speelt het behoud van een stabiele en vertrouwde thuis-, woon- en schoolsituatie, mede in het licht van de leeftijd van het kind, een rol.48 De gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken tussen ouders, brengt niet met zich mee dat de ouders de tijd van het kind gelijk (50%-50%) dienen te verdelen.49
3.2.2 Contact
Het recht op contact is een wederzijds recht van zowel de ouder als het kind.50 Het hebben van gezag brengt vanzelfsprekend het recht op contact met zich mee. De wetgever achtte het niet noodzakelijk om expliciet te bepalen dat een met gezag belaste ouder en zijn/haar kind recht hebben op contact met elkaar.51 De plicht van contact vloeit voort uit het ouderlijk gezag van
46
Kamerstukken II 1991/1993, nr. 3, p.18.
47
Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26, p. 2.
48 HR 21 mei 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL7407,NJ 2010/398, m. nt. Wortmann). 49 HR 21 mei 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL7407.
50 Vlaardingerbroek 2014, p. 490.
art. 1:247 lid 1 BW.52 Aan ouders met gezag kan omgang in principe niet worden ontzegd. Op grond van art. 1:253a lid 2 sub a BW jo 1:377a lid 3 BW kan een ouder met gezag tijdelijk het recht op omgang worden ontzegd, maar alleen wanneer dit in het belang van het kind is.53 Na verloop van een jaar kan, bij wijziging van omstandigheden, opnieuw een verzoek aan de rechter worden gedaan voor het vaststellen van een contactregeling.54
Bij echtscheiding dienen ouders die met het gezag zijn belast op grond van art. 1:253a lid 2 en 4 BW een verdeling van de zorg en opvoedingstaken te maken. Er is sprake van contact en
contactregeling (of zorgregeling), als onderdeel van zorg en opvoedingstaken wanneer beide ouders belast zijn met het gezag. Hierop zal in paragraaf 3.2.4 verder worden ingegaan.
De ouder met gezag, is naast de opvoeding en verzorging ook verplicht, op grond van het tweede lid van art. 247 BW, om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.55 Het verweer van een verzorgende met gezag belaste ouder dat het kind niet naar de andere ouder wil en dat deze verzorgende ouder niets doet om dat te veranderen, kan dan ook te licht worden bevonden.56 Op het niet nakomen van deze verplichting staat geen sanctie.
3.2.3 Omgang
Het kind en de niet met het gezag belaste ouder hebben recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en art. 1:377a lid 1 BW. En wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door art. 9 lid 3 IVRK.57Op grond van art. 1:377a lid 1 BW de laatste zin, heeft een ouder die niet met het gezag is belast, niet alleen het recht op, maar ook de verplichting tot omgang met zijn kind. Art. 1:377a BW is gewijzigd met inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding per 1 maart 2009.58 Het kind heeft ook recht op omgang met anderen dan de ouder, die met het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staan. De nauwe persoonlijke betrekking dient te worden aangetoond in de zin van “family life” van art. 8 EVRM. 52 Asser/de Boer 2010, 1005. 53 HR 18 november 2015, ECLI:NL:HR:2005:AT8247. 54 HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5045. 55
Art. 1:247 lid 3 BW, gewijzigd bij het wetsvoorstel Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding,
Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26.
56 Van Leuven & Chin-A-Fat 2013, p. 24.
57 HR 17 april 2014, ECLI:NL:PHR:2013:1136
Uit art. 1:377a lid 3 BW blijkt, dat het recht op omgang beperkt kan worden indien de omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Het ontzeggen van een regeling mag een rechter niet ambtshalve doen. Het ontzeggen van contact met een van de ouders is in strijd met art. 9 IVRK, tenzij het in het belang van het kind is. Een voorbeeld hiervan is herleid uit een uitspraak van de Hoge Raad in 2000. 59 In casu van deze uitspraak was er sprake van een
gespannen situatie tussen de ouders die al geruime tijd bestond. Deze gespannen situatie had een zeer negatieve uitwerking op de ontwikkeling van de zoon die moest herstellen van de
traumatische invloed van de spanningen tussen zijn ouders. Een gedwongen omgangsregeling zou niet bijdragen aan zijn herstel, waardoor het omgangsrecht beperkt werd in belang van het kind. Het feit dat een ouder bezwaren heeft tegen de omgang, is geen omstandigheid om de omgang te ontzeggen en geen omstandigheid voor de rechter om dwangmiddelen te weigeren en hiermee het recht op omgang te ontzeggen. Alleen als het kind klem of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang afgedwongen zou worden, met als gevolg dat de omgang een ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijk ontwikkeling van het kind, kan het recht op omgang worden ontzegd.60
3.2.4 Ouderschapsplan en omgangsregeling
Het ouderschapsplan dient op grond van art. 815 lid 2 Rv te worden opgesteld ten aanzien van de minderjarige kinderen over wie de echtgenoten gezamenlijk, of één van hen, het gezag
uitoefenen, dan wel uitoefent. Ouders zijn in beginsel vrij om afspraken te maken in het ouderschapsplan zoals het hen wenselijk voorkomt.61 In beginsel is het niet mogelijk dat de ouders in het ouderschapsplan vastleggen dat het kind slechts contact heeft met één van zijn ouders.62 De minimumvereisten van het ouderschapsplan staan in art. 815 lid 3 Rv. In het ouderschapsplan moet minimaal staan hoe de verdeling van het recht en de plicht tot omgang wordt vormgegeven, de wijze van informatie verschaffen door de ouders en de verdeling van de kosten voor de verzorging van het kind.
Het gezamenlijk komen tot een ouderschapsplan door ouders kan in de praktijk leiden tot een conflict wat door de rechter beslecht dient te worden.63 Uit het jarenlang onderzoek van Spruijt
59
HR 24 maart 2000, ECLI:PHR:2000:AA5260.
60
HR 17 januari 2014, ECLI:PHR:2014:91, Dit klemcriterium komt ook terug bij afwijzen van het verzoek tot gezamenlijk gezag, art. 253c lid 2 BW.
61 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 6, p. 14. 62 Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p. 14. 63 Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p. 5.
en Van der Valk blijkt, dat na het verplicht stellen van een ouderschapsplan in 2009, er een toename is van ruzie tussen de ouders. Voor veel ouders is het niet mogelijk om de wet toe te passen zonder onderlinge conflicten.64 Een verzoek tot echtscheiding zonder ouderschapsplan kan de rechter echter niet-ontvankelijk verklaren. Wanneer de ouders niet aan de verplichting van het ouderschapsplan hebben voldaan, kan een rechter het verzoek tot het vaststellen van een regeling aanhouden totdat aan de verplichting is voldaan. Aanhouding blijft achterwege indien het belang van het kind dit vergt, art. 1:253a lid 3 BW.65 Om te voorkomen dat ouders geen toegang tot de rechter hebben, kan op grond van art. 815 lid 6 Rv worden volstaan met overlegging van andere stukken. In 2010 heeft de rechtbank van Groningen geoordeeld dat ondanks het ontbreken van een ouderschapsplan het verzoek toch ontvankelijk was, er was namelijk voldoende aangetoond dat het voor de partijen niet mogelijk was om tot afspraken te komen. De rechtbank heeft hierbij de uitzonderingssituatie van art. 815 lid 6 Rv toegepast.66 Wanneer ouders niet zelf tot een ouderschapsplan komen, kan de rechter verzoek op van de ouders of één van op grond van art. 1:253a lid 2 BW een contactregeling en op basis van art. 1:377a lid 2 BW een omgangsregeling vaststellen op verzoek van de ouders of van een van hen, om alsnog de omgang met beide ouders te bewerkstelligen. 67 Wanneer de rechter een omgangsregeling heeft vastgesteld, mag hij, vanwege het fundamentele karakter van het recht op omgang, niet volstaan met een standaardmotivering en is hij niet bevoegd het recht op omgang ambtshalve te ontzeggen.68 Hierbij is van belang dat er snel wordt gehandeld. De aanhoudende strijd tussen ouders blijkt namelijk het meest destructief te zijn voor kinderen.69 Gedurende de periode van de procedure kan een ouder het kind manipuleren ten opzichte van de andere ouder en daardoor schade toebrengen aan de relatie met de andere ouder.70 Terwijl een ouder volgens art. 1:247 lid 3 BW juist verplicht is de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. De rechter mag ook het omgangsverzoek niet afwijzen als erop zichzelf geen redenen zijn die de omgang in de weg staan, maar dat enkel de met het gezag belaste ouder weigerachtig blijft aan de omgang mee te werken.
64
E. Spruijt & I.E. van der Valk 2013.
65
Lans 2010.
66
Rb. Groningen 6 april 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BM3955.
67 HR 24 juni 2005, NJ 2005, 415, ECLI:NL:2005:AT1096. 68 HR 25 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4421.
69 Chin-A-Fat 2014, p. 121. 70 Matthé 2011.
3.3 Inzetten van middelen voor effectuering van omgang
Als een ouder de (vastgestelde) regeling voor omgang niet nakomt, kan de rechter verzocht worden tot het inzetten van middelen om de omgang alsnog af te dwingen. Wanneer een ouder het inzetten van een dwangmiddel vordert, moet de rechtbank bij de beslissing het belang van het kind in het oog houden. Zo nodig kan de rechter bepalen dat het in het belang van het kind is, om geen dwangmiddel in te zetten.
De Hoge Raad verlangt een actieve houding van de rechter bij weigering door een ouder van nakoming van de (vastgestelde) omgangsregeling, als een ouder geen goede reden heeft om medewerking aan de uitvoering van een omgangsregeling te weigeren. De rechter moet dan op korte termijn alle gepaste maatregelen nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te
bewegen medewerking te verlenen aan de omgang. Hij moet bevorderen dat de omgangsregeling alsnog wordt nagekomen en de omgang tussen ouder en kind daadwerkelijk tot stand komt.71 Het gaat hierbij niet om een nieuwe beoordeling van de omgangsregeling zelf, maar om het al dan niet afdwingbaar maken van de omgangsregeling.72 Zo heeft de Hoge Raad in de eerder genoemde uitspraak uit 2000 bepaald dat bij een vordering tot het verbinden van dwangmiddelen aan het nakomen van een omgangsregeling, het niet gaat om een nieuwe beoordeling van de omgangsregeling als zodanig, maar uitsluitend om de vraag of aan een omgangsregeling dwangmiddelen moeten worden verbonden, waarbij het belang van het betrokken kind als maatstaf moet worden gehanteerd. Hierbij moet worden gelet op het belang van het kind om te beoordelen of het verbinden van een dwangmiddel aan de omgangsregeling geïndiceerd is.73 Ook werd hierin bepaald, dat het weigeren van het inzetten van een dwangmiddel niet in strijd is met art. 8, 13 of 14 EVRM. In casu van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad, was het in het belang van de kinderen, dat het verbinden van dwangmiddelen aan de omgangsregeling niet geïndiceerd is.
De rechter moet met alle mogelijke middelen de ouder, bij wie het kind zijn/haar hoofdverblijf heeft, trachten tot omgang te bewegen.74 De rechter kan op grond van art. 1:253a lid 5 BW, indien het belang van het kind zich hiertegen niet verzet, een door de wet toegelaten
dwangmiddel opleggen. Dit wetsartikel is bij de wetswijziging Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in 2009 ingevoerd. Met het expliciet opnemen van de
71 HR 17 januari 2014, ECLI:NLHR:2014:91, NJ 2014/154.
72 Hoge Raad 24 maart 2000, ECLI:PHR:2000:AA526, NJ 2000/356. 73 Hoge Raad 24 maart 2000, ECLI:PHR:2000:AA5260, NJ 2000/356. 74 HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154.
mogelijkheid tot het inzetten van middelen, was minister Donner van mening dat de zorg- of omgangsregeling in meer gevallen wordt nageleefd.75 De middelen worden in het volgende hoofdstuk besproken.
4 De (dwang)middelen
Zoals uit hoofdstuk 2 al blijkt is de Staat verplicht om in de omstandigheden van het geval al het redelijkerwijs mogelijke te doen om de omgang te effectueren. Deze positieve verplichting wordt beperkt door de belangen van het kind. Dit sluit aan ook bij het IVRK, waarbij Nederland partij is. Werkt een ouder niet mee aan de uitvoering van een omgangsregeling, dan kan een rechter een groot aantal middelen inzetten om te bevorderen dat de omgang alsnog tot stand komt.76 Dit is sinds de wetswijziging van 2009, Wet bevordering voorgezet ouderschap en zorgvuldig scheiden, ook art. 1:253 lid 5 BW, opgenomen in de wet. Dit artikel bepaalt namelijk dat wanneer het belang van het kind zich hier niet tegen verzet, een rechter een door de wet toegelaten
dwangmiddel mag opleggen, dan wel bepalen dat de beschikking, of onderdelen daarvan, met toepassing van art. 812 lid 2 Rv ten uitvoer kunnen worden gelegd.
De wet voorziet niet in speciale middelen om een omgangsregeling af te dwingen. Er worden in de jurisprudentie en literatuur verschillende middelen onderscheiden, onder andere neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht. Maar er wordt ook gebruik gemaakt van buitengerechtelijke middelen.77
In dit hoofdstuk zullen de middelen worden omschreven en aan welke vereisten voldaan moet worden om het middel in te kunnen zetten. In het volgende hoofdstuk worden de middelen getoetst op effectiviteit.
4.1 Buitengerechtelijke middelen
De Nederlandse Staat heeft ervan afgezien speciale sancties in het leven te roepen voor het afdwingen van het nakomen van een omgangsregeling. De Nederlandse Staat richt haar inspanning vooral op het stimuleren van buitenwettelijke methoden.78 Om omgang te bewerkstelligen kan er gebruik gemaakt worden van de buitenwettelijke methoden omgangsbegeleiding en mediation. Deze middelen zullen hieronder worden besproken.
4.1.1 Omgangsbegeleiding
Het doel van de omgangsbegeleiding is een omgangsregeling tot stand brengen wanneer ouders dit zelf niet kunnen en door middel van begeleiding wellicht wel. De begeleiding is primair
76 HR 17 januari 2014, ECLI:HR:2014:91, NJ 2014/154. 77 Kamerstukken II 2003/2004, 29520, nr. 6.
gericht op kinderen tot 12 jaar van scheidende en gescheiden ouders, waarbij de omgangsregeling niet of problematisch verloopt.79
De eerste BOR (begeleide omgangsregeling) projecten zijn in de jaren negentig opgericht in Alkmaar en Maastricht.80 Nadat deze succesvol bleken te zijn, zijn deze projecten opgegaan in omgangshuizen. Inmiddels zijn er in Nederland zestien plekken waar begeleiding bij de omgang wordt gegeven.81 Thans is er ook geen sprake meer van een project, maar van een methodiek.82 Het doel van de omgangsbegeleiding is omgangsregeling tot stand brengen wanneer ouders dit zelf niet kunnen maar door middel van begeleiding wel.
De omgangshuizen zijn een neutrale plek waar de begeleiding plaatsvindt.. De begeleiding vindt plaats door middel van een groepsgewijze aanpak. De ouders worden in deze sessie aangesproken op hun ouderlijke verantwoordelijkheid en er wordt getracht om afspraken te maken met
betrekking tot het contact.83 De omgangsbegeleiding is erop gericht het contact met beide ouders te stimuleren. Dit sluit aan bij art. 9 IVRK, het recht op een gezinsleven van het kind en het niet gescheiden worden van zijn of haar ouders tegen zijn of haar wil. Er moet aan een aantal
voorwaarden zijn voldaan voordat met een omgangsbegeleiding in een omgangshuis gestart mag worden. Dit zijn onder andere; een beschikking van de rechtbank, de regeling moet betrekking hebben op kinderen onder de 12 jaar, de ouders moeten akkoord gaan met terugrapportage aan de rechtbank en de ouders moeten willen meewerken aan een zelfstandige omgangsregeling en het tot stand komen van bezoekcontacten.84
4.1.2 Mediation
Bij mediation wordt een mediator ingezet als vorm voor een geschiloplossing. De mediator, een neutraal persoon, begeleidt de partijen om tot een oplossing te komen voor hun geschil. Een mediator is geen adviseur, maar informeert alleen de partijen. In de procedure van de mediation zal de mediator eerst informatie vergaren, waarna aan de hand van deze informatie
onderhandelingen plaats zullen vinden. Mochten alle problemen zijn opgelost dan legt de mediator de oplossingen vast in een vaststellingsovereenkomst, welke wordt ondertekend door
79
Van Eijk 2004, p. 25.
80
Chin-A-Fat & Van Rooijen 2004.
81 Van Leuven en Chin-A-Fat 2013, p. 137. 82 Van Eijk 2004, p.24.
83 Van Eijk 2004, p. 30-31.
alle partijen.85 Het doel van mediation is om vanuit de belangen van de partijen tot een
gezamenlijk en voor ieder van hen optimale oplossing te komen.86 De partijen moeten hierin wel bereid zijn om gezamenlijk tot een oplossing te komen en niet bij alles het onderste uit de kan te willen halen.87 Wanneer dit niet het geval is zal de mediation gestopt moeten worden. 88
Mediation kan op verschillende rechtsgebieden worden ingezet, waaronder ook het personen- en familierecht. Bij een geschil met betrekking tot omgang of contactregeling kan mediation zelfs worden ingezet om toch te komen tot contact. Uit onderzoek blijkt dat mediation zelfs na meerdere gerechtelijke procedures een positief effect heeft, namelijk dat ouders tot afspraken komen.89
Er zijn zelfs veronderstellingen dat mediation verplicht moet worden in conflictsituaties met betrekking tot contact. De minister achtte dit in 2003 echter niet wenselijk. Hij was van mening dat de mediation dan een formaliteit zou vormen bij de gang naar de rechter en de kwaliteit van de mediation hiermee verloren ging.90 Bij de wetswijziging van 1 maart 2009 wordt de inzet van mediation gestimuleerd bij conflictsituaties. Na de wetswijziging is er een meer adequate
informatievoorziening met betrekking tot mediation, de doorverwijzing vanuit de gerechten, het juridisch loket naar mediation en door middel van een financiële tegemoetkoming voor de minder draagkrachtige.91 In 2013 is opnieuw de verplichting van mediation aan het licht gesteld. Ditmaal een initiatiefvoorstel van minister Van der Steur.92 Volgens de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel is het voordeel van mediation dat partijen zelf overeenstemming bereiken en niet alleen het geschil, maar vaak ook het onderliggende conflict oplossen. Op grond van dit initiatiefwetsvoorstel hebben partijen dan alleen toegang tot een rechter wanneer mediation beproefd is of een onderbouwing waarom er geen mediation is toegepast. De rechter kan dan alsnog overwegen dat mediation onterecht niet is overwogen en daarmee de partijen niet
ontvankelijk verklaren. Dit betekent dat de rechter bekeken moet hebben of mediation zinvol is. Mediation is alleen zinvol als alle partijen vrijwillig bereid zijn om aan mediation mee te werken. 85 Zonneberg 2010, p. 54-58. 86 Kamerstukken II 2012-2013, 33723, nr. 3, p.2. 87 Zonneberg 2010, p. 45. 88 Kamerstukken II 2014/2015, 33723, nr. 21, p. 5-6. 89
Het ouderschapsonderzoek: een aanpak bij vechtscheidingen. Dr. E.S. Kluwer, Research. Memoranda, nr. 1/2013 en Chin-a-Fat 2014.
90 Kamerstukken II 2002–2003, 28 600 VI, nr. 105. 91 Kamerstukken II 2004-2005, 30145, nr. 3, p.3. 92 Kamerstukken II 2012-2013, 33723, nr. 1.
Zijn partijen dat niet, dan stopt de mediation.93 Het initiatiefvoorstel is uiteindelijk bij vertrek van Van der Steur uit de Tweede Kamer in juni 2015 ingetrokken.94
4.2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Voor de wettelijke middelen wordt er gebruikt gemaakt van middelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Burgerlijk Wetboek en het Strafrecht. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat verschillende executiemiddelen ter nakoming van een vonnis. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen directe en indirecte executiemiddelen. Met directe executiemiddelen wordt hetzelfde resultaat bereikt als wanneer de veroordeelde zelf tot nakoming van het vonnis was gekomen. De indirecte middelen vormen een prikkel om de veroordeelde te bewegen om tot nakoming van het vonnis te komen.95 Een direct executiemiddel dat toegepast kan worden in het personen- en familierecht is de sterke arm. Een tweetal indirecte
executiemiddelen zijn de lijfsdwang en de dwangsom. Ook deze kunnen worden toepast in het personen- en familierecht. De middelen dwangsom, lijfsdwang en sterke arm zullen
achtereenvolgens in deze paragraaf worden behandeld.
4.2.1 Dwangsom
Een rechter kan op grond van art. 611a Rv een dwangsom opleggen. Dit kan in alle rechterlijke uitspraken, vonnissen en arresten. De dwangsom is, zoals hierboven al genoemd, een indirect executiemiddel. Het is een dwangmiddel om de veroordeelde te bewegen om aan de verplichting uit het vonnis te voldoen. Een dwangsom kan dan ook alleen worden ingezet bij een veroordeling tot iets anders dan de betaling van een geldsom. De dwangsom moet verbonden zijn aan het nakomen van een verplichting om iets te geven, te doen of na te laten.96 De dwangsom is geen schadevergoeding en heeft alleen als strekking diegene te treffen tegen wie het gebod of verbod is gericht. De dwangsom is bedoeld om de nakoming af te dwingen.97 De dwangsom kan op grond van art. 611a lid 1 Rv op verzoek van een partij,98 maar ook ambtshalve worden opgelegd. De hoogte van een dwangsom wordt door de rechter bepaald en wordt vastgesteld aan de hand van de vraag of zij voldoende effectief is om nakoming van de verplichting te verzekeren.99 93 Kamerstukken II 2014/2015, 33723, nr. 21, p. 5-6. 94 Kamerstukken II 2014/2015, 33723, nr. 14, p. 1. 95
Hugenholtz & Heemskerk 2012, p. 243.
96 Hugenholtz & Heemskerk 2012, p. 278.
97 HR 10 juni 1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2012, NJ 1955, 552. 98 HR 25 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD6609.
Wanneer aan de opgelegde verplichting een dwangsom is verbonden, dan wordt bij niet
nakoming van deze verplichting de dwangsom verbeurd. Het verbeurde bedrag van de dwangsom kan door middel van beslaglegging op en verkoop van de goederen van de niet meewerkende partij (geëxecuteerde) ten uitvoer worden gelegd.100 Wanneer een dwangsom voor lief wordt genomen en deze niet wordt voldaan, kan de rechtbank beslissen de dwangsommen te verhogen om de prikkel tot nakomen van de regeling te vergroten. 101
De dwangsom kan ook worden toegepast bij nakoming van de verplichting met betrekking tot het personen- en familierecht.102 De dwangsom wordt vaak als eerste dwangmiddel gebruikt om de omgangsregeling te effectueren. De rechter kan ingevolge art. 1:253a lid 5 BW (ambtshalve) een dwangsom verbinden aan de nakoming van een omgangsregeling tussen een ouder die het gezag heeft en zijn kind. Ook op verzoek van een niet met zorg belaste ouder kan de rechter een dwangsom verbinden aan nakoming van een omgangsregeling. Wanneer de niet meewerkende ouder na oplegging van de dwangsom niet meewerkt aan het vonnis, schendt deze haar
verplichting en verbeurd hiermee de dwangsom. De dwangsom heeft hiermee een bestraffend effect.103 Bij het opleggen van een dwangsom voor het afdwingen van omgang moet een rechter rekening houden met het belang van het kind. Het Hof Den Haag legde in 2011 een door vader verzochte dwangsom niet op, omdat dit niet in het belang van het kind was. De oorzaak van de moeizame omgangsregeling lag namelijk in de communicatieproblemen tussen de ouders. Indien een dwangsom zou zijn opgelegd, zou dit de onderlinge verhouding tussen de ouders niet ten goede komen en leiden tot meer spanningen en loyaliteitsconflicten bij het kind. Het Hof was van mening dat in het belang van het kind dan ook geen dwangsom kon worden opgelegd aan de moeder om medewerking aan de omgangsregeling af te dwingen.104
4.2.2 Lijfsdwang
Wanneer de executie door middel van een dwangsom faalt, kan worden verzocht om toepassing van lijfsdwang. Lijfsdwang is een indirect executiemiddel. De rechter kan op verzoek van een schuldeiser bij de tenuitvoerlegging van een vonnis of beschikking lijfsdwang toestaan op grond van art. 585 Rv, wanneer de beschikking iets anders inhoudt dan het betreft overgebracht naar het huis van bewaring. Het is een dwangmiddel om de veroordeelde te bewegen om aan zijn
100
Hugenholtz & Heemskerk 2012, p. 282-283.
101 Hof Den Bosch 8 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5129. 102 HR 22 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AB7738.
103 Matthe 2011, p. 3.
verplichting te voldoen.105 De rechter wordt bij toepassing van lijfsdwang beperkt door art. 587 en 588 Rv. De rechter kan op grond van deze wetsartikelen alleen tenuitvoerlegging van een vonnis door middel van lijfsdwang toestaan wanneer toepassing van een ander middel geen uitkomst zal bieden en dat het belang van de verzoeker de lijfsdwang rechtvaardigt. Tevens moet de schuldenaar wel voldoen aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd. De tenuitvoerlegging van de lijfsdwang duurt voor dezelfde verplichting hoogstens een jaar.
De Hoge Raad heeft bepaald dat de verplichting, door de rechter opgelegd aan de ene ouder om een minderjarig kind aan de andere ouder af te geven, uitvoerbaar kan worden verklaard bij lijfsdwang.106 Dit is ook bij wet vastgelegd in art. 1:253a lid 5 BW. Lijfsdwang is in dit geval vrijheidsbeneming van de niet meewerkende ouder. Bij de ten uitvoerlegging van lijfsdwang wordt een ouder overgebracht naar een huis van bewaring, op basis van art. 596 Rv.
Bij oplegging van lijfsdwang moet bekeken worden of dit zware middel in relatie met de omgangsregeling wel in het belang van het kind is.107 In 2009 is door de Rechtbank Den Bosch lijfsdwang toegestaan. De man had verzocht om vaststelling van een omgangsregeling en verzocht tevens het dwangmiddel lijfsdwang hieraan te verbinden. De vrouw was de
omgangsregeling nooit nagekomen en de opgelegde dwangsommen hadden geen effect aangezien de vrouw een uitkering genoot en de vrouw inwoonde bij haar ouders, waardoor de verbeurde dwangsommen niet geëxecuteerd konden worden. De rechtbank was dan ook van oordeel dat lijfsdwang als uiterst dwangmiddel gerechtvaardigd was. De rechtbank nam daarbij in
overweging mee dat de vrouw met haar kind bij haar ouders inwoonde en wanneer de lijfsdwang ten uitvoer zou komen de grootouders de verzorging en opvoeding van het kind zouden kunnen overnemen.108
Tenslotte zijn aan de tenuitvoerlegging ook kosten verbonden. De ouder die de lijfsdwang ten uitvoer laat leggen, moet er rekening mee houden dat hij, op grond van art. 597 RV, iedere dertig dagen een som tot onderhoud van de niet meewerkende ouder moet voldoen aan het huis van bewaring. Voldoet hij deze niet, dan wordt de niet meewerkende ouder uit gijzeling in het huis van bewaring ontslagen. De ouder die de lijfsdwang ten uitvoer legt, moet dus de beschikking hebben over voldoende financiën om het middel ten uitvoer te leggen.
105 Hugenholtz & Heemskerk 2012, p. 276.
106 HR 5 december 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB9248. 107 HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5260.
4.2.3 Sterke arm
Op grond van art. 2 Gerechtsdeurwaarderswet is een deurwaarder belast met de tenuitvoerlegging van een vonnis. Wanneer een vonnis niet wordt nagekomen, kan een deurwaarder een vonnis executeren. De deurwaarder heeft niet in alle gevallen de feitelijke macht tot reële executie. Bij bevel tot iets anders dan betaling van een geldsom kan bijstand van de politie nodig zijn, oftewel de sterke arm.109 De sterke arm is een direct executiemiddel en wordt ook wel reële executie genoemd. De tenuitvoerlegging van dit middel heeft hetzelfde resultaat als een vrijwillige nakoming van een vonnis.110
In het personen- en familierecht is de reële executie het bevel van afgifte van een minderjarige. Op grond van art. 812 RV jo 1:253a lid 5 BW kan de rechter ambtshalve bij de vastgestelde omgangsregeling bepalen dat deze met politiehulp ten uitvoer kan worden gelegd. Afgifte van het kind met de sterke arm om een omgangsregeling na te laten komen is het meest directe middel. Dit betekent dat bij het effectueren van een omgangsregeling met behulp van de afgifte van het kind door de sterke arm, dat het kind dat bij de ouder woont, ten behoeve van de
omgangsregeling wordt opgehaald door de politie en wordt gebracht naar de andere ouder. Ook deelname aan een omgangsbegeleidingstraject kan worden afgedwongen met behulp van de sterke arm. De rechtbank Den Haag verplichte een vrouw mee te werken aan een
omgangsbegeleidingstraject. Doordat de vrouw al vier jaar medewerking weigerde, was dit voor de rechtbank aanleiding om een dwangmiddel te verbinden aan de aanwezigheid bij deelname aan het traject. Eerder opgelegde dwangsommen hadden namelijk niet tot het gewenst resultaat geleid. Het was daarom voor de rechtbank onontkoombaar om haar aanwezigheid bij het traject af te dwingen door de mogelijkheid van het inzetten van de sterke arm.111
Bij de oplegging van de tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm dient rekening te worden gehouden met de belangen van de kinderen. De rechtbank Maastricht wees een verzoek van de vader tot afgifte van het kind met sterke arm af, in het belang van het kind. De rechtbank was van mening dat hoe vaker de dwangsom werd verbeurd, hoe groter de prikkel voor de moeder was om alsnog mee te werken aan de omgangsregeling. Toewijzen van afgifte met de sterke arm was in dit geval nog te prematuur.
109 Hugenholtz & Heemskerk 2012, p. 248. 110 Hugenholtz & Heemskerk 2012, p. 243.
4.3 Burgerlijk Wetboek
In deze paragraaf worden de wettelijk beschikbare middelen besproken die ingezet kunnen worden ter effectuering van een omgangsregeling. Het gaat hierbij om de volgende middelen: wijziging van omgangsregeling, wijziging partneralimentatie, wijziging kinderalimentatie, wijziging gezag, wijziging verblijfplaats ondertoezichtstelling en het inzetten van een bijzondere curator.
4.3.1 Wijziging van de omgangsregeling
Sinds 1995 is art. 1:377e BW opgenomen in de wet.112 Op grond van art. 1:377e BW kan de rechter de omgangsregeling wijzigen. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om wijziging van de duur en/of de frequentie van de omgang of het contact.113 Dit kan op verzoek van de ouders of één van de ouders. Zowel een door de rechter vastgestelde omgangsregeling of door de ouders onderling getroffen omgangsregeling kan worden gewijzigd op grond van omstandigheden die nadien zijn gewijzigd of als er op het moment van beslissen van onjuiste of onvolledige gegevens is
uitgegaan. Art. 1:337e BW is op grond van art. 1:253a lid 4 BW ook van toepassing wanneer beide ouders het gezag hebben en dus een contactregeling hebben afgesproken of door de rechter is besloten. De rechter kan tevens op verzoek van het kind ambtshalve een omgangsregeling wijzigen (art. 1:377e jo 1:377g BW).
Niet alle omstandigheden zijn een reden voor een wijziging van de omgangsregeling. Alleen de omstandigheid dat de regeling niet langer in het belang van het kind is, kan een reden voor een wijziging zijn. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer er een wijziging is van de
omstandigheden, die de leefsituatie van het kind en de met het gezag belaste ouder of andere oudere betreffen.114 Of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden, dient
aansluiting te worden gezocht bij art. 1:377a BW.115 Ook een gefrustreerde contactregeling kan reden zijn voor een wijziging van de regeling. In september 2015 wijzigde de Rechtbank Midden-Nederland een contactregeling. De wijziging van omstandigheden bestond daar uit dat de huidige zorgregeling niet langer uitvoerbaar was vanwege de vele conflicten rondom de wisselmomenten. De rechter was daarom van mening dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk was om de
112 Wet van 6 april 1995, Stb. 240, 1995. 113 Vlaardingerbroek 2014, p. 500.
114 Kamerstukken II 1992-1993, 23012, nr. 3, p. 21. 115 Asser/de Boer 2010, 1013.
contactregeling te wijzigen. Alle andere instrumenten die waren ingezet om de zorgregeling goed te laten verlopen hadden immers gefaald.116
4.3.2 Wijziging partneralimentatie
Tijdens een huwelijk zijn echtgenoten verplicht op grond van art. 1:81 BW elkaar te
onderhouden. Door het huwelijk werkt de onderhoudsplicht van de ene echtgenoot door aan de andere, door middel van lotsverbondenheid.117 Bij echtscheiding kan de rechter op grond van art. 1:157 lid 1 BW bij een echtscheidingsbeschikking aan de echtgenoot, die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft of kan verwerven, op zijn of haar verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen; de zogenoemde
partneralimentatie. Op grond van art. 1:401 lid 1 BW kan de partneralimentatie worden gewijzigd bij wijziging van de omstandigheden. Er is sprake van wijziging van de omstandigheden bij verandering van inkomen, lasten of gezinssamenstelling aan de zijde van de alimentatieplichtige echtgenoot.118
Uit de jurisprudentie blijkt dat ook niet-financiële factoren kunnen worden aangemerkt als wijziging van omstandigheid als grond voor het wijzigen of intrekken van partneralimentatie. Bij de wijziging van deze feiten en omstandigheden kan van de alimentatieplichtige echtgenoot in redelijkheid geen bijdrage of een lagere bijdrage in levensonderhoud verlangd worden.119 Deze grond is door de Rechtbank Leeuwarden toegelaten in 2008 als wijziging van omstandigheid en beëindiging van de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw. De vrouw beschuldigde de man van seksueel misbruik zonder de beschuldigingen te onderbouwen. De vrouw maakte enige omgang van de man met de kinderen onmogelijk, ondanks dreigingen van dwangsommen en gijzeling. De rechtbank stelt dat er rekening gehouden moet worden met alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de niet-financiële factoren zoals gedragingen van de onderhoud verzoekende echtgenoot. Hierbij geldt als criterium dat er feiten en omstandigheden zijn, (in verband waarmee) waardoor van een gewezen echtgenoot in redelijkheid niet kan worden verlangd in het levensonderhoud van zijn ex-echtgenoot bij te dragen. De rechtbank stelt hierbij dat de (wan)gedragingen van de vrouw door het frustreren van de omgangsregeling met de man als zo schokkend en aangrijpend zijn ervaren, dat deze gedragingen een einde hebben gemaakt aan het door het huwelijk ontstane gevoel van lotsverbondenheid van de man jegens de vrouw. De lotsverbondenheid van de gewezen echtgenoten is namelijk de voornaamste grond voor de
116 Rb. Midden-Nederland 22 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6931. 117 HR 28 september 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6056.
118 Kamerstukken II 2003–2004, 29 480, nr. 3, p. 3. 119 Heida 2008.
alimentatieplicht van gewezen echtgenoten. Het frustreren van de omgang kan dan ook een grondslag zijn voor het wijzigen of beëindigen van partneralimentatie en hierdoor wellicht een dwangmiddel om de omgang toch tot stand te brengen.
4.3.3 Wijziging kinderalimentatie
De grondslag voor onderhoudsplicht is te vinden in art. 1:392 lid 1 BW. Deze verplichting bestaat volgens het tweede lid van dit artikel slechts in het geval van behoeftigheid van de tot
levensonderhoud gerechtigde. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betekent behoeftigheid het volgende: “dat men geen eigen middelen tot zijn levensonderhoud heeft en deze ook niet –in redelijkheid- door arbeid kan verkrijgen”.120 De behoeftigheid geldt niet voor ouders en stiefouders jegens hun minderjarige kinderen, de plicht voor de verzorging van de kinderen door ouders vloeit namelijk al voort uit art. 1:247 lid 1. Deze verplichting tot onderhoud blijft ook bestaan bij echtscheiding van de ouders.121 Ouders zijn op grond van art. 1:404 BW verplicht om naar draagkracht te voorzien in de kosten van de verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Na echtscheiding de zogenoemde kinderalimentatie genoemd.
Op grond van art. 1:399 BW kan een onderhoudsbijdrage gematigd worden, op grond van zodanige gedragingen van de onderhoudsgerechtigde. De matiging geldt echter niet voor de onderhoudsbijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen. In 1992 heeft de rechtbank Rotterdam wel een schorsing van kinderalimentatie gebruikt als dwangmiddel om de omgangsregeling door de vrouw te laten nakomen. De rechtbank was van mening dat de rechterlijke uitspraken dienen te worden nageleefd en dat de schorsing van de kinderalimentatie de vrouw zou aansporen om mee te werken aan de vastgestelde
omgangsregeling.122
4.3.4 Gezagswijziging
Op verzoek van de ouders of één van de ouders kan een rechter op grond van art. 1:251a BW bepalen dat het gezag over het kind aan één ouder toekomt. Gezagswijziging kan niet ambtshalve worden bepaald door de rechter. De wetgever heeft bij de behandeling van het wetsvoorstel “Nadere regeling van de omgang in verband met echtscheiding”, voor het eerst gezien dat ook gezagswijziging in aanmerking kan komen als maatregel ter effectuering van een
omgangsregeling als uiterst middel. Art. 1:251a BW is dan ook opnieuw geformuleerd bij de
120 HR 30 juni 1939, ECLI:NL:HR:1982:AG4422, NJ 1939, 818. 121 Vlaardingerbroek 2014, p. 192.
wetswijziging van 1 maart 2009. Het gewijzigde artikel is gewijzigd naar een criterium van de Hoge Raad van 1999.123
De rechter kan alleen bepalen dat het gezag over het kind aan één ouder toekomt wanneer dit in het belang van het kind is.124 Dit kan in het belang van het kind zijn wanneer er een
onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en het niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in komt, of dat wijziging in het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is, art. 1:251a lid 1 onder 1 en 2 BW. Hierbij is van belang dat het enkele feit dat een omgangsregeling niet volledig volgens de regels is verlopen, nog niet maakt dat wijziging van het gezag in het belang van het kind noodzakelijk is.125 Een voorbeeld van een andere reden in belang van het kind, staat in de
memorie van toelichting van de Wet bevordering voorgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Hierin wordt namelijk de situatie genoemd waarin een ouder de door de rechter vastgestelde hoofdverblijfplaats van het kind voortdurend ter discussie stelt en de spanning tussen de ouders weerslag heeft op het kind.126
Gezagswijziging is een verstrekkend middel, vanwege het ingrijpende karakter van de beslissing omtrent gezagswijziging, moet de rechter aan hoge motiveringseisen voldoen. Deze
beslissingsmacht gaat namelijk veel verder dan omgang met het kind alleen. Bij de beoordeling moet er rekening gehouden worden met eventuele nadelen voor het kind bij verandering van het gezag.127 De rechter moet motiveren waarom de gezagswijziging in het belang van het kind is. Vaak gaat het hierbij om extreme situaties; zoals een alcohol- of drugsverslaving van één van de ouders, mishandeling of een incestueuze relatie. Hierbij moet een inschatting gemaakt worden naar de zwaarte van de problemen en de effecten op het kind.128
4.3.5 Wijziging verblijfplaats
Sinds de wetswijziging van 2009 kan de rechter op verzoek het hoofdverblijf van het kind vaststellen op grond van art. 1:253a lid 2 onder b BW.129 In 2012 is de wijziging van de
hoofdverblijfplaats door de Hoge Raad aanvaard als dwangmiddel om contact met beide ouders te bewerkstelligen. In casu van deze uitspraak heeft het kind sinds de echtscheiding zijn
123 HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2963, NJ 2000/20. 124 HR 25 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1136, NJ 1991/267. 125 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM4301, NJ 2010/437. 126 Kamerstukken II 2004-2005, 30145, nr. 3, p. 14. 127 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM4301, NJ 2010/437.
128 HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2963, NJ 2000/20, m.nt. Wortmann. 129 Kamerstukken II 2004-2005, 30145, nr. 3, p. 14.
hoofdverblijfplaats bij zijn moeder. De moeder werkte niet mee aan het bewerkstelligen van het contact tussen vader en kind. Zij legde rechterlijke uitspraken naast zich neer en werkte niet mee aan de ondertoezichtstelling. De moeder dook onder met het kind en nam een andere naam aan. Door het gedrag van de moeder is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij vader is. Vader stimuleert wel het contact tussen moeder en kind.130 Het frustreren van een omgang of contact kan dan ook een grondslag zijn voor het wijzigen van de verblijfplaats van het kind. Bij het beoordelen van het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind, dient de rechter rekening te houden met het belang van het kind en alle omstandigheden van het geval. Dit kan ertoe leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, aldus de advocaat-generaal in bovenstaande uitspraak.131
4.3.6 Ondertoezichtstelling
Ondertoezichtstelling is een kinderbeschermingsmaatregel. Het gezag van de ouders wordt met deze maatregel niet ontnomen, maar beperkt. De rechter kan het kind op grond van art. 1:255 BW onder toezicht stellen als deze zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd.132 De ondertoezichtstelling kan op verzoek van de Raad van Kinderbescherming, het Openbaar Ministerie en de ouder(s)worden ingesteld. Door de rechter wordt een gecertificeerde gezinsvoogdijinstelling133 benoemd als uitvoerder van de
ondertoezichtstelling.134 De gezinsvoogd dient ervoor te zorgen dat de voor het kind bedreigende opvoedingssituatie wordt weggenomen. Zij stelt hiervoor in overleg met de ouders en het kind een plan op. Wanneer de ouders onvoldoende meewerken, kan de gezinsvoogd de ouders een (schriftelijke) aanwijzing geven.135 De ondertoezichtstelling duurt maximaal een jaar.
Volgens de minister kan een ondertoezichtstelling ook als middel gebruikt worden voor het effectueren van het omgangsrecht.136 Deze ondertoezichtstelling wordt een
omgangsondertoezichtstelling genoemd. Op 13 april 2001 heeft de Hoge Raad bepaald dat het niet is uitgesloten dat een omgangsondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer aan de voorwaarden is voldaan van ondertoezichtstelling. Dit is wanneer het ontbreken van een
130 HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5548, RFR 2012/64. 131
HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5548, (A-G mr. E.B. Rank-Berenschot), RFR 2012/64.
132
Kamerstukken II 2012-2013, 33684, nr. 3, p. 34.
133
Gecertificeerde instelling: is een instelling als bedoeld in art. 1.1 jo 3.4 Jeugdwet. Sinds 1 januari 2015 is de gemeente verantwoordelijk voor deze instellingen., bij wetswijziging aan de hand van literatuur en jurisprudentie..
134 Koens & Van der Linden 2015, p. 52
135 Kamerstukken II 2012-2013, 33684, nr. 3, p. 37. 136 Kamerstukken II 2003–2004, 29 520, nr. 6.
omgangsregeling of juist het bestaan ervan een ernstige bedreiging kan opleveren voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald.137 De ernstige bedreiging voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind dient te worden aangenomen wanneer er in de actuele situatie van het kind concrete aanwijzingen zijn voor die bedreiging. Met enkel een mogelijkheid tot bedreiging van het kind is niet aan deze voorwaarde voldaan.138 Op dezelfde dag in 2001 heeft de Hoge Raad in een andere uitspraak met betrekking tot een omgangsondertoezichtstelling bepaald dat de toewijzing van een ondertoezichtstelling moet voldoen aan hoge motiveringseisen. De Hoge Raad bepaalde dat in casu niet aan deze hoge motiveringseis was voldaan, doordat er enkel de kans bestond dat het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling voor de minderjarige nadelige of schadelijke gevolgen zou hebben , onder meer omdat de minderjarige daardoor in een loyaliteitsconflict zou kunnen komen.139
4.3.7 Benoeming bijzondere curator
Op grond van art. 1:250 BW kan een rechter ten behoeve van het kind een bijzondere curator benoemen, dit op verzoek van belanghebbenden (ouders of het kind zelf) of ambtshalve. De bijzondere curator behartigt de belangen van het kind in en buiten rechte. De bijzondere curator kan de positie van het kind tijdens een procedure verbeteren. Een bijzondere curator kan ieder natuurlijk persoon zijn, de wet stelt geen eisen aan de bijzondere curator.140 De gerechten hebben richtlijnen opgesteld voor de benoeming van een bijzondere curator, die de belangen van het kind behartigt in familiezaken. In deze richtlijn staat wanneer een bijzondere curator wordt benoemd en welke taak de bijzondere curator heeft.141
De bijzondere curator kan benoemd worden in situaties bij omgang en gezag bij echtscheidingen, ondertoezichtstellingen, uithuisplaatsingen, onderwijs en medische situaties.142 Een kind is vaak onderwerp van de strijd tussen de ouders, hierdoor kan het belang van het kind uit het oog worden verloren. Daarom is bij de wetswijziging in 2009 de benoeming van een bijzondere
137
HR 13 april 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB1009, NJ 2002/4 .
138
Asser/de Boer 2010, nr. 845, Hof Arnhem 17 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3464.
139 HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5. 140 Kamerstukken II 2006-2007, 30145, nr.6, p. 21.
141 Richtlijn bijzondere curator: https://www.rechtspraak.nl/Uw-Situatie/Onderwerpen/Bijzondere-curator
