5 Toetsing van de middelen
5.2 Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
5.3.1 Wijziging regeling
Op grond van art. 1:377e BW kan de rechter de omgangs-/contactregeling wijzigen. Wijziging van een regeling zal niet altijd leiden tot het effecturen van het omgangsrecht. Ook een
gewijzigde regeling kan niet worden nagekomen.
Een kind blijft het recht houden op contact met beide ouders. De regeling kan dan ook niet zo gewijzigd worden dat het kind geen contact heeft met één van de ouders. Het ontzeggen van contact met een van de ouders is namelijk in strijd met art. 9 IVRK, tenzij het in belang van het kind is. Bij wijziging van een regeling zal er altijd enig contact moeten blijven bestaan in het belang van het kind, waardoor ook de ouders elkaar blijven zien. Wijziging van een regeling zal de spanning tussen de ouders dan ook niet wegnemen.
In een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland uit 2015, verzocht de vader een wijziging van de contactregeling. Er was in casu van deze uitspraak sprake van een gefrustreerde omgangsregeling. De conflicten tussen de ouders ontstonden telkens op de wisselmomenten. De kinderen kwamen hiermee in loyaliteitsproblemen. Om dit te voorkomen had de vader verzocht de regeling te wijzigen om zo de wisselmomenten te beperken. De rechtbank stelde echter dat wijziging van de contactregeling de spanning bij de kinderen niet zal wegnemen, omdat deze spanning ontstond door de houding van de ouders jegens elkaar. De rechtbank liet dan ook in belang van de kinderen de bestaande contactregeling in stand.173 Uit dit voorbeeld blijkt ook dat wijziging van een regeling niet altijd leidt tot omgang of contact tussen een ouder en kind. Vaak zal de wijziging te weinig druk uit kunnen oefenen om het recht op omgang te effecturen. Ook zal het in het belang van het kind niet altijd mogelijk zijn de regeling te wijzigen.
5.3.2 Wijziging partneralimentatie
Het verzoek tot wijzigen van partneralimentatie wordt in de praktijk vaak niet gehonoreerd.174 Dit blijkt bijvoorbeeld uit een beslissing van het Hof Amsterdam. Volgens het hof kon het frustreren
173 Rb. Midden-Nederland 22 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6931. 174 Heida 2008.
van de omgangsregeling door de vrouw niet worden aangemerkt als wangedrag, op grond waarvan de partneralimentatie op nihil dan wel gewijzigd diende te worden. Volgens de man uit de casu was het gedrag van de vrouw zo ernstig, dat er niet langer van hem verlangd kon worden haar te onderhouden. De man stelde dat de vrouw stelselmatig de omgang frustreerde tussen hem en de kinderen, dat cadeautjes van hem werden teruggestuurd en dat de kinderen er door haar toe waren gebracht dat ze hem niet meer te wilden zien. Volgens het hof konden deze gedragingen van de vrouw niet worden gekwalificeerd als wangedrag en dan ook niet meewegen bij de bepaling van de hoogte van de partneralimentatie.175
Tevens is in veel gevallen het verminderen of op nihil stellen van de partneralimentatie niet in het belang van het kind. De partneralimentatie wordt meestal gebruikt voor het betalen van de vaste lasten. De alimentatiegerechtigde ouder zal in de meeste gevallen zorgen voor het kind, het verminderen of nihil stellen zal dan van indirecte invloed op het kind zijn.
5.3.3 Wijziging kinderalimentatie
In 1993 oordeelde de Hoge Raad dat de bijdrage aan de verzorging en opvoeding van de kinderen, niet afhankelijk mag worden gesteld van de vraag of de omgangsregeling door de vrouw wordt nagekomen.176 Dit geldt des te meer voor de te betalen kinderalimentatie aan de verzorgende ouder. Een uitzondering hierop is de in paragraaf 4.3.3 genoemde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. Alleen onder zeer bijzondere omstandigheden is opschorting van de kinderalimentatie mogelijk. De benodigde mate van samenhang bij het niet nakomen van een vastgestelde omgangsregeling en het opschorten van kinderalimentatie lijkt vaak te ontbreken.177 Kinderalimentatie is bestemd voor de verzorging en opvoeding van het kind en vermindering of nihil stelling zal de belangen van het kind schaden.
5.3.4 Gezagswijziging
Uitgangspunt van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is dat, ook na echtscheiding, de ouders gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen.178 Het gezamenlijk gezag is namelijk in het belang van het kind en geeft hiermee invulling aan de ouderlijke verantwoordelijkheid.179 Toewijzen van eenhoofdig gezag zal tegen het uitgangspunt van deze wet ingaan.
175
Hof Amsterdam 9 november 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ9605.
176 HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1150. 177 Asser/De Boer 2010, nr. 1012.
178 Kamerstukken II 2004-2005, 30145, nr. 3, p. 6 . 179 Kamerstukken II 2004-2005, 30145, nr. 3, p. 6 en p. 14.
Gezagswijziging is een verstrekkend middel. Bij gezagswijziging verandert de
omgangsgerechtigde ouder naar de verzorgende ouder. Hierdoor verandert de leefsituatie van het kind ingrijpend, waardoor de gevolgen van een gezagswijziging verstrekkend zijn voor het kind.180 Een van de elementen waar rekening mee gehouden moet worden bij de beoordeling en het bepalen van het belang van het kind is volgens het VN-Comité het behoud van het gezin en het onderhouden van relaties. Door het kind in een andere leefsituatie te plaatsen zal het kind vaak in een andere leefsituatie terecht komen en eventueel zelfs nieuwe vrienden moeten maken. Gezagswijziging is dan ook vaak niet in belang van het kind.
Er zijn minder vergaande middelen om omgang af te dwingen, bijvoorbeeld het opleggen en incasseren van dwangsommen of door middel van een ondertoezichtstelling waarbij wel het gezag in stand wordt gehouden. Zo was in een uitspraak van de Hoge Raad in 2010
gezagswijziging disproportioneel, omdat de vader nooit de verbeurde dwangsommen had geëxecuteerd.181 In 2008 is een verzoek tot gezagswijziging gebruikt als dreiging om een omgangsregeling na te laten komen. Wanneer deze dreiging effectief zal zijn, dan zal dit de belangen van het kind niet schaden.182 Wanneer de dreiging echter niet effectief is, zal dit de belangen van het kind wel schaden. In een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag, achtte de rechter wijziging in eenhoofdig gezag naar de vader dan ook niet in belang van de kinderen, omdat de situatie nog niet voldeed aan de criteria van art. 1:151a BW, de ondertoezichtstelling werd namelijk gecontinueerd en de ouders hadden verklaard in gesprek met elkaar te gaan.183 Vanwege de verstrekkendheid van het middel, kan gezagswijziging alleen als uiterst middel ingezet worden en wanneer dit in het belang van het kind is. Een problematische
omgangsregeling is veelal het gevolg van een strijd tussen de ouders. Gezagswijziging zal deze strijd tussen de ouders niet tegenhouden en wellicht meer strijd veroorzaken, wat onmogelijk in het belang van het kind kan zijn.
5.3.5 Wijziging verblijfplaats
Bij een verzoek tot wijziging van de verblijfplaats van het kind dient een rechter rekening te houden met de belangen van het kind en alle omstandigheden van het geval. De rechter moet afwegen welke hoofdverblijfplaats in belang van het kind het meest wenselijk is. 184 In veel
180
Vlaardingerbroek e.a., p. 517.
181 HR 9 juli 2010, ECLI:HR:2010:BM4301, NJ 2010/437.
182 Hof Den Haag 13 februari 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC6203. 183 Rb. Den Haag 29 mei 2015, ELCLI:NL:RBDHA:2015:6216.
gevallen zal wijziging van het hoofdverblijf van het kind niet in het belang van het kind zijn. Net als bij gezagswijziging zal de leefsituatie van het kind namelijk aanzienlijk veranderen. Het kind heeft immers al de scheiding van zijn ouders meegemaakt, in veel gevallen het vertrek van zijn of haar vader, om vervolgens te worden geconfronteerd met de scheiding van de moeder als gevolg van de wijziging van de hoofdverblijfplaats.185
De wijziging van de hoofdverblijfplaats kan ook tot gevolg hebben dat het kind van school moet veranderen en zijn vrienden minder kan zien. Wijziging van de hoofdverblijfplaats gaat in veel gevallen dan ook te ver en zal niet in het belang van het kind zijn.
5.3.6 Ondertoezichtstelling
Een omgangsondertoezichtstelling is een ultimum remedium en kan alleen toegepast worden als andere middelen hebben gefaald en heeft als doel de andere ouder te bewegen mee te werken aan de omgangsregeling. Het middel ondertoezichtstelling is een ingrijpende maatregel in het
gezinsleven. Volgens Vlaardingerbroek wordt de maatregel in elk gezin verschillend beleefd. Het ene gezin beleeft de maatregel als negatief, de andere als een steun in de rug.186
Voor het opleggen van een omgangsondertoezichtstelling, moet er voldaan zijn aan de voorwaarden van ondertoezichtstelling en er worden hoge motiveringseisen gesteld. Hieraan wordt in de praktijk niet snel voldaan. Bijvoorbeeld in een casus van een uitspraak van het Hof Amsterdam was er geen sprake van directe dreiging, de ouders waren namelijk al jarenlang verwikkeld in een strijd, zij waren niet in staat om deze strijd te staken. Het niet nakomen van de omgangsregeling kan schadelijk zijn voor het kind, maar voldoet hiermee niet aan de
voorwaarden voor de rechtvaardiging van een ondertoezichtstelling.187
Voor het slagen van de omgangsondertoezichtstelling wordt de medewerking van beide ouders gevraagd. Zonder medewerking van beide ouders zal de ondertoezichtstelling niet tot het gewenste effect leiden, namelijk het effectueren van omgang. De rechtbank Breda oordeelde in 2012 dat ondertoezichtstelling te ver ging. In casu van de uitspraak was er door de rechter nooit een omgangsregeling uitgesproken en er was niet aannemelijk gemaakt dat minder ingrijpende middelen hadden gefaald of zouden falen. Een ondertoezichtstelling was hier dan ook een te vergaande maatregel.188
185 HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5548 (m. nt. Wenk), RFR 2012/64. 186 Vlaardingerbroek 2014, p. 434.
187 Hof Arnhem 17 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3464. 188 Rb. Breda 6 augustus 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY6882.
In een andere zaak leidde een verzoek bij het Hof Den Haag wel tot het uitspreken van een ondertoezichtstelling onder handhaving van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling. Hier verkeerde het kind in een zodanig opvoedingsklimaat dat haar ontwikkeling ernstig werd bedreigd, terwijl er geen sprake was van een contra-indicatie voor de omgang van de vader met het kind. Hierbij was er volgens het hof sprake van een ernstige bedreiging van de zedelijke en geestelijke belangen van het kind. Tevens achtte het hof dat een ondertoezichtstelling een minder ingrijpend middel was dan door de vader verzochte gezagswijziging. Het gezag van moeder werd immers niet ontnomen maar beperkt.189 Als de minderjarige in een zodanig opvoedingsklimaat verkeert dat de ontwikkeling op een bepaald levensgebied ernstig wordt bedreigd, terwijl er geen sprake is van een contra-indicatie voor omgang tussen de vader en de minderjarige, is er naar het oordeel van het hof sprake van een ernstige bedreiging van de zedelijke en geestelijke belangen van de minderjarige.
Een ondertoezichtstelling zal de belangen van het kind in veel gevallen niet schaden, maar de ondertoezichtstelling kan echter niet altijd worden opgelegd, omdat er niet voldaan is aan de voorwaarden om ondertoezichtstelling. Mocht er wel voldaan zijn aan de voorwaarden, dan zal de ondertoezichtstelling niet altijd haar doel bereiken, want zoals Vlaardingerbroek het
verwoordt: “het recht kan nu eenmaal geen relaties regelen”. Het slagen van de omgangsregeling hangt samen met de kwaliteit van de relaties tussen de betrokken en zal alleen werken wanneer beide ouders meewerken aan de ondertoezichtstelling.190 Wanneer ouders de strijd met elkaar blijven voortzetten en niet meewerken aan de ondertoezichtstelling, zal ook de
ondertoezichtstelling niet kunnen bereiken dat omgang wordt geëffectueerd.