5 Toetsing van de middelen
5.2 Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
5.3.7 Bijzondere curator
Het middel bijzondere curator is in het belang van het kind. De bijzondere curator
vertegenwoordigt namelijk het kind in en buiten rechte. Hierdoor zal het kind minder betrokken worden bij de strijd tussen de ouders. Op grond van art. 12 IVRK hebben kinderen recht op een vrije meningsuiting over aangelegenheden die het kind zelf betreffen. Dit recht wordt wel afhankelijk gesteld van de mate waarin het kind tot het vormen van een mening in staat wordt geacht.191 Wanneer het kind zich in een loyaliteitsconflict bevindt en moeilijk een eigen mening kan vormen, kan een bijzondere curator een bemiddelende rol in een procedure vervullen en de stem van het kind, met name bij zijn ouders, naar voren brengen. De bijzondere curator kan het
189 Hof Den Haag 17 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ8309. 190 Vlaardingerbroek 2014, p. 455.
kind er ook op wijzen dat het recht heeft op contact met beide ouders.192 Doordat de bijzondere curator de mening van het kind inbrengt in de procedure kan het zijn dat hierdoor zijn/haar belangen beter worden behartigd.
Uit onderzoek blijkt echter dat in 2011 maar 29 verzoeken zijn gedaan tot benoeming van een bijzondere curator. Geen enkele van deze verzoeken zijn gedaan door het kind zelf. 193 Dit is erg weinig in vergelijking met de duizenden situaties waarbij een bijzondere curator een rol kan spelen. Uit hetzelfde onderzoek blijkt dat er een grote onbekendheid heerst over het bestaan van de bijzondere curator en de situaties waarin deze een uitkomst zou kunnen bieden.194
Indien er een onderling conflict is tussen de ouders, zal een bijzondere curator echter geen
oplossing kunnen bieden in de effectuering van een omgangsregeling. Een bijzondere curator kan alleen uitkomst bieden bij een conflictsituatie tussen ouder(s) en kind met betrekking tot het nakomen van een omgangsregeling. De rechter mag tot benoeming van een bijzondere curator overgaan wanneer dit in het belang van het kind is. Bij een voortdurende onoplosbare strijd tussen de ouders, is het niet noodzakelijk om een bijzondere curator te benoemen voor effectuering van een omgangsregeling omdat dit een conflict is tussen de ouders.195 De bijzondere curator kan alleen de mening van het kind naar voren brengen in de procedure en hierbij te adviseren en bemiddelen met betrekking tot de omgang. De bijzondere curator kan het nakomen van een omgangsregeling niet afdwingen. Als ouders de hevige strijd ook na een advies of bemiddeling van een bijzondere curator voortzetten, heeft de bijzondere curator geen resultaat gehad tot het effectueren van een omgangsregeling.
5.3.8 Strafrecht
Het wordt niet altijd wenselijk geacht om het niet meewerken aan een omgangsregeling strafbaar te stellen. Toch is door de Hoge Raad bepaald dat ook het zich niet houden aan een rechterlijke vastgestelde omgangsregeling door de verzorgende strafbaar is op grond van art. 279 Sr.196 Uit paragraaf 4.3.8 bleek al dat deze uitspraak niet door alle rechtbanken en hoven is overgenomen. Deze rechtbanken en hoven zijn bij de bedoeling van de wetgever gebleven. Zij zijn van mening dat het civiele recht genoeg mogelijkheden biedt voor het afdwingen van medewerking aan een omgangsregeling.
192
Hof Amsterdam 9 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BL5778.
193 Rapport van de Kinderombudsman: ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij’, p. 26. 194 Rapport van de Kinderombudsman: ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij’, p. 45. 195 Rb. Groningen 30 november 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BO7050.
Los van de discussie, of het wel of niet mogelijk is om het strafrecht te gebruiken om een omgangsregeling af te dwingen, vraag ik mij af of je als ouder gebruik wilt maken van dit (dwang)middel. Veroordeling op grond van art. 279 Sr. zal het conflict tussen de ouders niet oplossen, maar eerder verergeren, vanwege een mogelijke strafrechtelijke sanctie en een strafblad voor de niet meewerkende ouder. Hierdoor wordt de kans op het nakomen van een
omgangsregeling juist verkleind.197 Tevens moet er bij het inzetten van de middelen rekening gehouden worden met het belang van het kind. Ik kan mij voorstellen dat wanneer een ouder strafrechtelijk wordt veroordeeld, doordat de andere ouder aangifte heeft gedaan vanwege het niet nakomen van een omgangsregeling op grond van art. 279 Sr, het kind in een loyaliteitsconflict kan komen. Ook het aanhoudende of het zelfs mogelijk verergerde conflict tussen ouders zal niet in het belang van het kind zijn.
Wel zou een strafvonnis een preventieve werking kunnen hebben.198 De inzet van het strafrecht is echter een zeer zwaar middel, waarbij men rekening moet houden met het belang van het kind en het enkel ingezet kan worden als ultimum remedium.
197 Vos 2009.
6 Conclusie
Ouders en kinderen hebben recht op omgang met elkaar. Niet alleen wanneer de ouders van het kind bij elkaar zijn, maar ook na het uit elkaar gaan van de ouders. Dit recht wordt onder andere ontleend aan art. 8 EVRM, recht op eerbiediging van “family life” en in de nationale wetgeving art.1:377a lid1 BW en art. 1:247 lid 1 BW. Volgens het IVRK heeft het kind namelijk het recht zijn ouders te leren kennen en mag hij of zij niet gescheiden worden van zijn ouders tegen zijn of haar zin in, tenzij dit in het belang van het kind is.
Na echtscheiding of het uit elkaar gaan van de ouders, dienen de ouders een regeling op te stellen om de omgang of het contact te effectueren. Ook kan de rechter op verzoek een regeling
vaststellen. Uit het krantenbericht in de inleiding kwam al naar voren dat deze regeling niet altijd wordt nagekomen en voor een gefrustreerde omgang of contact kan zorgen. Om toch het recht op omgang te effecturen kan de rechter worden verzocht tot het inzetten van middelen. Uit dit onderzoek is gebleken dat het inzetten van (dwang) middelen echter niet altijd leidt tot het daadwerkelijk effecturen van het omgangsrecht.
De belangrijke rode draad uit dit onderzoek is het belang van het kind. Uit art. 3 IVRK en art. 1:253a lid 5 BW volgt namelijk dat de (dwang)middelen voor het effecturen van het omgangsrecht enkel kunnen worden ingezet indien dit in het belang van het kind is. Bij alle maatregelen die genomen worden en die betrekking hebben op het kind, moeten namelijk de belangen van het kind het eerste belang vormen Zo nodig kan de rechter bepalen dat het in het belang van het kind is, om geen dwangmiddel in te zetten. Het inzetten van de beschikbare middelen zijn vaak in strijd met de belangen van het kind, waardoor deze middelen niet kunnen worden ingezet. De verstandhouding tussen de ouders kan door het inzetten van de middelen juist verslechteren en leiden tot meer spanningen en loyaliteitsconflicten bij het kind. Dit zal de
omgang dan niet ten goede komen en zal ook zeker niet in het belang van het kind zijn. Daarnaast kunnen de middelen sterke arm en lijfsdwang als zeer ingrijpend worden ervaren door het kind, wat niet in zijn of haar belang is.
Bij mediation en omgangsbegeleiding zal het belang van het kind minder worden geschaad. Deze middelen kunnen echter alleen leiden tot het daadwerkelijk effecturen van het omgangsrecht, wanneer alle partijen meewerken aan de mediation of omgangsbegeleiding. De medewerking aan mediation kan dan niet worden afgedwongen. Bij beide middelen wordt er namelijk naar
gestreefd dat ouders zelf tot een contact- of omgangsregeling komen en deze ook daadwerkelijk nakomen. Ook bij de middelen ondertoezichtstelling en het inzetten van een bijzondere curator, is medewerking van beide ouders van groot belang om daadwerkelijk de omgang te kunnen
in veel gevallen de medewerking aan deze middelen door de ouder worden gefrustreerd. Hierdoor zal het vaak niet daadwerkelijk tot een omgangsregeling komen.
Bij een aantal middelen moet er zijn voldaan aan een aantal voorwaarden voordat dit middel kan worden ingezet, bijvoorbeeld de bijzondere curator en de omgangsondertoezichtstelling. De bijzondere curator kan alleen worden ingezet bij een conflict tussen ouders en het kind en niet tussen ouders onderling. Bij de omgangsondertoezichtstelling moet voldaan zijn aan de
voorwaarden van de ondertoezichtstelling. Het is het niet altijd mogelijk deze middelen in elke situatie in te zetten.
Voor het inzetten van (dwang) middelen voor het daadwerkelijk effecturen van omgangsrecht dienen dus de belangen van het kind voorop te staan. Daarnaast moeten ouders meewerken aan het middel om de omgang alsnog tot stand te laten komen. Ook kunnen niet alle middelen in elke situatie worden ingezet. Hieruit kan geconcludeerd worden dat het inzetten van (dwang)
middelen niet altijd leidt tot het daadwerkelijk effecturen van het omgangsrecht.
Ik ben van mening dat ook het inzetten van nieuwe, andere middelen tegen dezelfde problemen zullen aanlopen als de huidige beschikbare middelen. Dit komt met name omdat beide ouders moeten meewerken om het middel te laten slagen en daarbij het middel de belangen van het kind niet mag schaden.
Het enige wat er naar mijn mening nog rest voor de omgangsgerechtigde ouder is berusting. Bij berusting zal dan voorlopig niet aan omgang worden meegewerkt door de omgangsgerechtigde ouder, om zodoende rust rond het kind te krijgen.199 In een uitspraak in 2013 berustte de vader in zijn verzoek omtrent de omgang met het kind. De berusting ging weliswaar tegen zijn
vadergevoel in, maar hij wilde niet het risico lopen dat het kind klem of verloren raakte in de strijd. Het kind mag niet de dupe worden van de situatie.200 De berusting gaat echter wel in tegen het recht van het kind op contact met beide ouders op grond van het IVRK en het recht van het kind op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders, neergelegd in art. 1:247 lid 4 BW. Berusting kan echter wel in het belang van het kind zijn, zodat deze kan opgroeien zonder spanningen en loyaliteitsconflicten. Per geval dient te worden bekeken wat in het belang van het kind is, het afdwingen van omgang/contact door het inzetten van (dwang)middelen of berusten in geen omgang.
199 Vlaardingerbroek e.a. 2014, p. 518.
7 Literatuurlijst
Boeken:
Asser & De Boer 2010
C. Asser & J. de Boer, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht;
Personen- en familierecht, Kluwer, Deventer 2010.
Bruning e.a.
Bruning e.a., Handboek internationaal jeugdrecht, Leiden: Defence for children 2012.
Van Eijk
D. Van Eijk, Omgang zonder verlies. Een methodiek voor omgangsbegeleiding na scheiding, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2004.
Hugenholtz & Heemskerk 2012
W. Hugenholtz & W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2012.
Kalverboer & Zijlstra 2006
M. Kalverboer & E. Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht, Amsterdam: SWP 20063.
Koens & Van der Linden
M.J.C. Koens & A.P. van der Linden, Monografieën (echt)scheidingsrecht deel 8 kind en
scheiding, Den Haag: SDU 2015.
Van Leuven & Chin-A-Fat 2013
C.A.R.M. van Leuven & Chin-A-Fat, Voortgezet ouderschap en zorgvuldig scheiden, Den Haag: SDU 2013.
Pulles 2013
G.J. Pulles, ‘Het Europees Hof voor de rechten van de mens en het IVRK: Receptie in het Belang
van het Kind’, in: C. Mak e.a., Rechten van het kind en waardigheid, Nijmegen: Ars Aequi 2013,
p. 109-138
Pulles 2014
G.J. Pulles, Vijfentwintigjaar IVRK en de Nederlandse Rechter, Oisterwijk: Wolf Legal Publisher 2014.
Ruitenberg 2003
G.C.A.M. Ruitenberg, Het Internationaal Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, Amsterdam: Uitgeverij SWP Amsterdam.
Spruijt en Van Der Valk 2013
E. Spruijt & I.E. van der Valk, Scholieren en Gezinnen. Een lopend langjarig onderzoek, Utrecht: Universiteit Utrecht 2013.
Vlaardingerbroek e.a. 2014
P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2014.
Zonneberg 2010
L.H.M. Zonneberg, Scheidingsmediation, Den Haag: SDU Uitgevers 2010.
Tijdschriftartikelen:
Chin-A-Fat & Van Rooijen 2004
B. Chin-A-Fat & C. van Rooijen, Oplossingen voor omgangsproblematiek, FJR 2004,92.
Chin-A-Fat 2014
B.E.S. Chin-A-Fat, Zware inspanningsverplichting voor de rechter in omgangszaken, EB 2014/61.
Heida 2008
A. Heida, Alimentatie en wangedrag, EB 2008/1.
Hüppler 2006
I. Hüppler, Reactie: FJR 2005, 108, FJR 2006/24.
Van Der Lans 2010
M.L. Van Der Lans, Ontbreken ouderschapsplan bij verzoek art. 1:253a BW ex-samenwoners, FJR 2010,93.
Liefaard & Doek 2015
T. Liefaard en J.E. Doek, Kinderrechten in de rechtspraak: een internationaal perspectief, FJR 2015,20, p 82-87
Matthe 2011
S. Matthe, Handhaving van de omgangsregeling met kinderen van private sancties, FJR 2011/12.
Spruijt 2013
E. Spruijt, Kind en (v)echtscheiding: op weg naar verbeterpunten, FJR 2013,86.
Vlaardingerbroek 2009
Vos 2009
M.J. Vos, Inzet strafrecht bij effectuering omgangsregeling, EB 2009/33.
Jurisprudentie:
HR 3 maart 1919, NJ 1919/371.
HR 10 juni 1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2012. EHRM 13 juni 1979, NJ 1980/462, (Marckx-arrest). Hof Benelux 11 mei 1983, ECLI:NL:XX:1982:AD6563. Hof Benelux 2 april 1984, ECLI:NL:XX:1984:AG4782. HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402.
HR 5 december 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB9248.
HR 25 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1136, NJ 1991/267. HR 25 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD6609.
HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1150. EHRM 23 september 1994 (Hokkanen tegen Finland). HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2258.
HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2963, (m.nt. S.F.M. Wortmann)NJ 2000/20. HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5260.
EHRM 19 september 2000, no. 32346/96 (Glaser tegen het Verenigd Koninkrijk). HR 13 april 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB1009, NJ 2002/4.
HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5. EHRM, 31 mei 2001, no. 45989/99 (Mark tegen Duitsland). HR 29 juni 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB2373.
EHRM 23 september 2003, appl. no. 36141/97, NJ 2003/24, (Sophia Gudrún Hansen tegen
Turkije).
EHRM 23 juni 2005, no. 48542/99 (Zawadka/Polen). HR 18 november 2015, ECLI:NL:HR:2005:AT8247. HR 24 juni 2005, ECLI:NL:2005:AT1096, NJ 2005/415.
Hof Amsterdam 15 januari 2007, rek. nr. K06/11366.
Hof Den Haag 28 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3489. Hof Den Haag 13 februari 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC6203. Rb. Leeuwarden 9 juli 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BD6634. Rb. Arnhem 27 maart 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BH9750.
Rb. Den Bosch 8 april 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BI3469, (m. nt. Wenk), RFR 2009,101. Rb. Assen 28 april 2009, ECLI:NL:RBASS:2009:B13649.
HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5045. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL7043.
HR 21 mei 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL7407, (m. nt. Wortmann), NJ 2010/398. Rb. Assen 29 juni 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:BM9993.
Hof Leeuwarden 16 november 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BO4081, RFR 2011/33. Rb. Groningen 30 november 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BO7050.
Hof Den Haag 12 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP9609. EHRM 27 oktober 2011, no. 8857/08 (Bergmann/Tsjechië). HR 17 januari 2012, ECLI:PHR:2014:91, NJ 2014/154.
Hof Amsterdam 20 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0594. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5548, RFR 2012/64. Hof Amsterdam 27 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW4482. Hof Den Bosch 8 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5129. Rb. Breda 6 augustus 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY6882. Hof Den Haag 17 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ8309. Hof Amsterdam 29 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3939. Rb. Gelderland, 9 april 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:BZ9994. Rb. Gelderland 6 november 2013, ECLI:NL:2013:4596.
Hof Arnhem 17 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3464. Rb. Den Haag 1 mei 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:6161. Rb. Den Haag 29 mei 2015, ELCLI:NL:RBDHA:2015:6216.
Rb. Midden-Nederland 22 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6931. Parlementaire stukken: Kamerstukken II 1992/1993, 23012, nr. 3 Kamerstukken II 1991/1993, 22855, nr. 3 Stb. 1995, 240 Kamerstukken II 2002–2003, 28 600 VI, nr. 105 Kamerstukken II 2003–2004, 29 480, nr. 3, Kamerstukken II 2003/2004, 29520, nr. 6 Kamerstukken II, 2004/2005, 30145, nr. 3 Kamerstukken II, 2004/2005, 30145, nr. 6 Kamerstukken II 2006/2007, 30 145, nr. 26 Kamerstukken II 2012-2013, 33723, nr. 1 Kamerstukken II 2014/2015, 33723, nr. 14 Kamerstukken II 2014/2015, 33723, nr. 21 Krantenartikelen:
Redactie, ‘Dood jongetje (4) gevonden in woning Dordrecht’, Algemeen Dagblad 20 oktober 2015, http://www.ad.nl/ad/nl/32605/Dordrecht/article/detail/4167467/2015/10/20/Dood-jongetje- 4-gevonden-in-woning-Dordrecht.dhtml (laatst geraadpleegd 21 oktober 2015)
Onderzoeken:
Ploeg, Scholte en Segers
J.D. Ploeg, E.M. Scholte en E.M. Segers, Evaluatieonderzoek Project PRO, Amsterdam: Nippo 2001.
Kluwer 2013
Dr. E.S. Kluwer, Het ouderschapsonderzoek: een aanpak bij vechtscheidingen, Research Memoranda, nr. 1/2013.
Diverse:
Tabel CBS: Echtscheiding; leeftijdsverschil, kinderen, geboorteland, huwelijksduur 11 september 2015, http://statline.cbs.nl, (laatst geraadpleegd op 5 november 2015)
Advies/aangifte-onttrekking-ouderlijk-gezag-art-279-sr, http://vaderkenniscentrum.nl, (laatst geraadpleegd op 30 oktober 2015).
Evaluatie Ouderschapsplan, WODC 2013.
Rapport van de Kinderombudsman: ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij’.
Richtlijn bijzondere curator: https://www.rechtspraak.nl/Uw-Situatie/Onderwerpen/Bijzondere- curator