De zorgplicht van banken ten opzichte van professionele beleggers

(1)

De zorgplicht van banken ten opzichte van

professionele beleggers

Freddie Stoutmeijer

Juli 2015

(2)

De zorgplicht van banken ten opzichte van

professionele beleggers

Freddie Stoutmeijer

Juli 2015

(3)

Inhoudsopgave

1. Inleiding ... 5

2. De zorgplicht bij het verlenen van beleggingsdiensten ... 7

2.1. Inleiding ... 7

2.2. Beleggingsdiensten ... 7

2.3. Zorgplicht bij execution only ... 9

2.3.1. Informatieplicht ... 9

2.3.2. Onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht ... 10

2.3.3. Zorgvuldige dienstverlening ... 11

2.4. Zorgplicht bij beleggingsadvies... 12

2.4.2. Onderzoeksplicht ... 12

2.5. Zorgplicht bij vermogensbeheer ... 14

2.5.2. Onderzoeksplicht ... 14

2.5.4. Deelconclusie ... 15

2.6. Gevolgen van de schending van de publiekrechtelijke zorgplicht ... 15

2.6.1. AFM ... 15 2.6.2. Privaatrechtelijke mogelijkheden ... 16 2.6.3. KiFID ... 18 2.6.4. Deelconclusie ... 19 2.7. Deelconclusie ... 19 3. De privaatrechtelijke zorgplicht ... 20 3.1. Inleiding ... 20 3.2. Zorgplicht ... 20 3.3. ‘Bijzondere’ zorgplicht ... 21 3.3.1. Onderzoeksplicht ... 22 3.3.2. Informatieplicht ... 22 3.3.3. Waarschuwingsplicht ... 23 3.3.4. Weigeringsplicht ... 24

3.4. De verhouding tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht ... 24

3.4.1. De reikwijdte van beide zorgplichten ... 25

3.5. Deelconclusie ... 26

4. Professionele beleggers ... 28

4.1. Inleiding ... 28

4.2. Cliëntclassificatie ... 28

4.2.1. Professionele belegger ... 28

4.3. Privaatrechtelijke ‘professionele beleggers’ ... 30

4.3.1. Professionele belegger ... 30

4.4. Deelconclusie ... 31

5. Zorgplicht bij professionele beleggers ... 32

5.1. Inleiding ... 32

5.2. Zorgplicht professionele belegger op grond van Wft ... 32

5.2.2. Onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht ... 33

(4)

5.3. Privaatrechtelijke zorgplicht bij ‘professionele belegger’ ... 35

5.3.1. Zorgplicht... 35

5.3.2. ‘Bijzondere’ zorgplicht ... 36

5.4. Problemen definitieverschil professionele belegger ... 37

5.4.1. Belang van kwalificatie ... 37

5.4.2. Doorwerking publiekrechtelijke gedragsregels ... 38

5.4.3. Ontwikkeling in de rechtspraak ... 39 5.5. Deelconclusie ... 40 6. Conclusie ... 41 Literatuurlijst ... 44 Aangehaalde literatuur ... 44 Geraadpleegde literatuur ... 45 Kamerstukken ... 46 Jurisprudentie ... 46

(5)

1. Inleiding

De laatste jaren is er in het nieuws het nodige te doen geweest omtrent de zorgplicht van banken ten aanzien van particuliere beleggers. Een van de bekendste voorbeelden hiervan is de Dexia-affaire waarin de Hoge Raad in haar uitspraak oordeelde dat de bank haar bijzondere zorgplicht ten opzichte van de particuliere beleggers had geschonden. Bij deze uitspraak lag de nadruk vooral op het normenstelsel van het privaatrecht, en de daarbij horende bancaire zorgplichten die door de civiele rechter zijn geformuleerd. Dat de rechtsverhouding tussen een bank en haar cliënten ook wordt beheerst door het publiekrechtelijke normenstelstel, waarbij de zorgplichten door de wetgever zijn geformuleerd, bleef echter in het nieuws voornamelijk onbesproken. Een ander belangrijk punt dat onbesproken bleef was in hoeverre deze zorgplichten van banken op professionele beleggers van toepassing zijn. Dat deze vraag steeds actueler wordt blijkt wel uit het feit dat er de laatste tijd steeds meer verhalen verschijnen over gemeenten, provincies en middelgrote ondernemingen die door verkeerde beleggingen een hoop geld zijn kwijtgeraakt. Een hierbij veelgehoorde vraag is in hoeverre deze partijen nog als ‘professioneel’ kunnen worden gekwalificeerd. Nu in de meeste gevallen blijkt dat deze partijen niet over de nodige kennis en ervaring beschikken om de risico’s die met belegging gepaard gaan, op een juiste wijze in te kunnen schatten.

Nu voormelde punten niet de aandacht krijgen die zij verdienen leek het mij daarom interessant om deze punten nader te onderzoeken. Ik heb er daarom voor gekozen om in deze scriptie onderzoek te doen naar de omvang van de zorgplicht die banken in acht dienen te nemen jegens professionele beleggers in het kader van door banken aan professionele beleggers te verlenen beleggingsdiensten.

De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat, is dan ook de volgende: wat is de omvang van de zorgplicht die banken in acht dienen te nemen jegens professionele beleggers in het kader van door banken aan professionele beleggers te verlenen beleggingsdiensten?

Dit onderzoek begint met een hoofdstuk waarin de zorgplicht van banken wordt besproken indien zij een beleggingsdienst verlenen. In dit hoofdstuk zal daarom worden aangegeven wanneer een bank een beleggingsdienst verleent. Daarnaast zal aandacht worden besteed aan

(6)

het feit dat banken bij het verlenen van een beleggingsdienst een zorgplicht hebben ten opzichte van beleggers, deze zorgplicht volgt uit de Wet op het financieel toezicht. Een bank zal zich er eveneens bewust van moeten zijn dat er bij het verlenen van een beleggingsdienst op haar een privaatrechtelijke zorgplicht rust. Deze zorgplicht zal daarom in hoofdstuk 3 worden besproken waarbij eveneens zal worden aangegeven hoe beide zorgplichten zich tot elkaar verhouden.

In hoofdstuk 4 zal worden aangegeven wanneer er sprake is van een professionele belegger. Bij het verlenen van beleggingsdiensten aan professionele beleggers zal een bank rekening moeten houden dat de kwalificatie van een professionele belegger in de Wet op het financieel toezicht niet overeenstemt met die in het privaatrecht.

Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag zal in hoofdstuk 5 worden besproken in hoeverre de zorgplicht van banken van toepassing is op het verlenen van een beleggingsdienst aan professionele beleggers. In dit hoofdstuk zal dan ook worden aangegeven wat de gevolgen zijn voor de omvang van de zorgplicht indien een bank een beleggingsdienst verleent aan een professionele belegger.

Ten slotte zal in de conclusie een antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag.

(7)

2. De zorgplicht bij het verlenen van beleggingsdiensten

2.1. Inleiding

Banken houden zich dagelijks bezig met het verlenen van beleggingsdiensten. Nu de zorgplicht een belangrijke rol speelt bij het verlenen van beleggingsdiensten is het van belang om te bepalen wanneer banken een beleggingsdienst verlenen. In het vervolg zal daarom worden aangegeven wanneer banken een beleggingsdienst verrichten en welke beleggingsdiensten hierbij kunnen worden onderscheiden. Vervolgens zal er per beleggingsdienst worden besproken in welke mate banken, op grond van de Wet op het financiële toezicht, een zorgplicht hebben ten opzichte van beleggers. Daarbij zal ook worden aangegeven wat de gevolgen zijn voor het schenden van deze zorgplicht.

2.2. Beleggingsdiensten

In het geval een bank een overeenkomst aangaat met een belegger zal zij moeten beoordelen of zij hiermee een beleggingsdienst verleent. Indien de bank namelijk een beleggingsdienst verleent zal zij aan diverse zorgplichten moeten voldoen, die hierna zullen worden besproken, en over een vergunning dienen te beschikken. Om te bepalen wanneer zij een beleggingsdienst verricht zal een bank in de Wet op het financiële toezicht (hierna: Wft) moeten kijken. In de Wft is echter geen definitie opgenomen van het begrip beleggingsdienst. In art. 1:1 van de Wft valt echter wel een definitie te vinden van het begrip ‘verlenen van een beleggingsdienst’. Volgens deze definitie wordt onder het verlenen van een beleggingsdienst verstaan:

(a) het in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten (execution only);

(b) het in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten (execution only);

(c) het beheren van een individueel vermogen (vermogensbeheer);

(d) het in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten (beleggingsadvies).1

1

Naast voormelde type beleggingsdiensten wordt het overnemen of plaatsen bij de aanbieding van financiële instrumenten, met of zonder plaatsingsgarantie, aangemerkt als een beleggingsdienst. Deze vormen van beleggingsdiensten zullen hier echter onbesproken blijven.

(8)

Op grond van deze definitie kunnen er dus drie verschillende types beleggingsdiensten worden onderscheiden, te weten: execution only, beleggingsadvies en vermogensbeheer. De rol van een bank zal bij elk van deze type beleggingsdiensten verschillen.

Bij de execution only dienstverlening zal de belegger zelfstandig zijn beleggingsbeslissingen nemen en daartoe de bank een specifieke opdracht ten aanzien van een financieel instrument geven.2 In deze gevallen zal de rol van een bank dus beperkt zijn tot het uitvoeren van de opdracht of het ontvangen en doorgeven daarvan aan een andere beleggingsonderneming.3 Het tweede type beleggingsdienst dat kan worden onderscheiden is het beleggingsadvies. Een bank zal bij het verlenen van beleggingsadvies, zelfstandig of op verzoek van de belegger, gepersonaliseerde aanbevelingen geven met betrekking tot de aan- en verkoop van een specifiek financiële instrument.4 Dat het bij het verlenen van beleggingsadvies moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling betekent dat deze aanbeveling geschikt moet zijn voor de betrokken belegger of moet berusten op een afweging van zijn persoonlijke omstandigheden.5 Het staat de belegger vervolgens vrij om deze gepersonaliseerde aanbeveling wel of niet op te volgen.6

Het laatste type beleggingsdienst dat kan worden onderscheiden is vermogensbeheer. Bij vermogensbeheer zal de bank bevoegd zijn om zelfstandig en naar eigen inzicht beleggingsbeslissingen te nemen en uit te voeren voor rekening van de belegger.7 De belegger zal hierbij dus niet hoeven in te stemmen met de transacties die de bank verricht.8

Normaal gesproken zal voor het verlenen van voormelde beleggingsdiensten een vergunning nodig zijn.9 Banken zijn echter op grond van art. 2:97 lid 1 sub a Wft vrijgesteld van deze vergunningsplicht.10 Dit neemt niet weg dat banken bij het aanbieden van beleggingsdiensten gebonden zijn aan de gedragsregels ten aanzien van zorgvuldige dienstverlening uit deel 4

2 Bierman e.a. 2013, p. 171. 3 Bierman e.a. 2013, p. 171. 4

Art. 4 lid 1 sub 4 MiFID.

5

Art. 52 Uitvoeringsrichtlijn MiFID.

6 Neering 2013, p. 376. 7 Neering 2013, p. 378. 8 Neering 2013, p. 378. 9 Art. 2:96 Wft. 10

Voor zover de bank op grond van de bankvergunning is toegestaan om beleggingsdiensten te verlenen. Dit zal het geval zijn wanneer zij naast de reguliere vereisten van de

bankvergunning zoals opgenomen in art. 2:12 van de Wft ook voldoet aan de vereisten van art. 2:13 Wft.

(9)

van de Wft.11 Op grond van art. 4:90 Wft zal een bank zich namelijk bij haar dienstverlening op eerlijke, billijke en professionele wijze dienen in te zetten voor de belangen van haar cliënten. Deze algemene zorgplicht voor banken wordt in paragraaf 4.2.3. van de Wft en in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: BGfo Wft) nader uitgewerkt waarbij de reikwijdte van deze zorgplicht afhangt van het type dienstverlening dat zij verricht. In het navolgende zal daarom per type dienstverlening worden besproken in welke mate de bank een zorgplicht heeft ten opzichte van de belegger.

2.3. Zorgplicht bij execution only

Bij de execution only dienstverlening zal een bank in haar relatie met de belegger met diverse zorgplichten rekening dienen te houden. Deze zorgplichten kunnen worden onderverdeeld in een informatieplicht, onderzoeksplicht, waarschuwingsplicht en zorgvuldige dienstverlening. Deze zullen hierna één voor één worden besproken.

2.3.1. Informatieplicht

De informatieplicht van banken is gebaseerd op de artikelen 4:19 en art. 4:20 Wft. Op grond van deze artikelen zal een bank de belegger voldoende informatie dienen te verstrekken op basis waarvan deze een adequate beoordeling van de beleggingsdienst kan maken. De informatie die zij aan de belegger dient te verstrekken zal correct, duidelijk en niet misleidend mogen zijn.12 In art. 51a BGfo Wft wordt hieraan een nadere invulling geven waarbij wordt aangegeven dat de te verstrekken informatie, onder meer, accuraat en begrijpelijk dient te zijn voor het gemiddelde lid van de doelgroep.13 Een bank zal tevens op grond van art. 4:20 lid 1 Wft voorafgaand aan de dienstverlening de belegger die informatie moeten verstrekken die redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van de te verlenen beleggingsdienst. De informatie die zal moeten worden verstrekt is nader uitgewerkt in art. 58a t/m 58f BGfo Wft en art. 59 BGfo Wft waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de informatie die moet worden verstrekt aan professionele beleggers en niet-professionele beleggers. In het geval van een niet-professionele belegger zal een bank passende informatie dienen te verschaffen aan de belegger zodat deze is staat is om de aard en de risico’s van de aangeboden beleggingsdienst te begrijpen waardoor hij is staat is om met kennis van zaken beleggingsbeslissingen te nemen.14 Bij het verlenen van een beleggingsdienst aan een professionele belegger volstaat het om een algemene beschrijving van de aard en risico’s van

11

Art. 4:1 lid 1 sub b Wft.

12

Art. 4:19 Wft.

13

Bierens 2012, p. 134.

14

(10)

financiële instrumenten te geven die in ieder geval gedetailleerd genoeg is om deze in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen.15 Een bank mag de informatie die zij op grond van art. 4:20 Wft dient te verstrekken in gestandaardiseerde vorm aanbieden aan de belegger.16 De voormelde gedragsregels zien op de fase voorafgaand aan de overeenkomst tot dienstverlening, echter zal een bank ook een informatieplicht hebben tijdens de looptijd van de overeenkomst.17 In dit geval zal zij de belegger tijdig informatie dienen te verstrekken over wezenlijke wijzigingen in de informatie die is verstrekt voorafgaand aan de overeenkomst, voor zover deze wijzigingen redelijkerwijs relevant zijn voor de belegger.

2.3.2. Onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht

Een bank zal naast het feit dat zij diverse informatie aan de belegger dient te verstrekken ook over voldoende informatie dienen te beschikken omtrent de belegger zelf. Deze onderzoeksplicht staat ook wel bekend als het ‘know your customer’-beginsel. Bij het ‘know your customer’-beginsel kan er een onderscheid worden gemaakt tussen de informatie die (a) dient te worden ingewonnen bij het verlenen van een beleggingsadvies of het beheren van een individueel vermogen of (b) het verlenen van een andere beleggingsdienst, zoals execution only.18 In tegenstelling tot de dienstverlening bij advies en vermogensbeheer zal een bank bij de execution only dienstverlening maar in beperkte mate een onderzoeksplicht hebben. Een bank zal hierbij informatie moeten inwinnen over de kennis en ervaring van de belegger, zodat zij kan beoordelen of de desbetreffende dienst of financieel product passend is voor de belegger.19 Dit onderzoek staat ook wel bekend als de ‘passendheids’-toets.20 De informatie die een bank zal moeten inwinnen over de kennis en ervaring van de belegger zal wat betreft de hoeveelheid evenredig moeten zijn aan het soort belegger, de aard en omvang van de beleggingsdienst en de beoogde soort financiële instrument, de complexiteit ervan en de daarmee samenhangende risico’s. Deze informatie zal gegevens moeten bevatten over (a) de soort beleggingsdienst en financiële instrumenten waarmee de belegger vertrouwd is, (b) de aard, het volume en de frequentie van de transacties in financiële instrumenten van de cliënt en de periode waarin deze zijn verricht, en (c) de opleiding en het beroep of, voor zover relevant, het vroegere beroep of de vroegere beroepen van de belegger. 21

15

Art. 58f lid 1 BGfo Wft.

16

Art. 4:20 lid 6 Wft.

17

18

Grundmann-van de Krol & Hijink 2012, p. 623.

19

20

21

(11)

Deze ‘passendheids’-toets brengt voor een bank ook een waarschuwingsplicht met zich mee indien zij op basis van de verschafte informatie van oordeel is dat de belegger niet over de nodige kennis en ervaring beschikt om te begrijpen welke risico’s aan het betrokken financieel product of de financiële beleggingsdienst verbonden zijn.22 In het geval de belegger geen of onvoldoende informatie verstrekt over zijn kennis en ervaring, dan zal een bank moeten waarschuwen dat zij niet in staat is om na te gaan of de gevraagde dienst passend voor hem is.23 In beide gevallen mag de waarschuwing in gestandaardiseerde vorm worden gegeven.24 Het is vervolgens de eigen verantwoordelijkheid van de belegger of hij ondanks de waarschuwing de transactie toch wil aangaan.25

De hiervoor besproken ‘passendheids’-toets en waarschuwingsplicht behoeven niet te worden uitgevoerd indien het gaat om het verlenen van beleggingsdiensten die verband houden met bepaalde financiële instrumenten die als ‘niet-complexe financiële instrumenten’ worden gekwalificeerd.26 In dit geval zal een bank voor aanvang van de dienstverlening aan de belegger kenbaar moeten hebben gemaakt dat zij de geschiktheid van de dienst voor de belegger niet heeft beoordeeld.27

2.3.3. Zorgvuldige dienstverlening

Naast voormelde gedragsregels bevat art. 4:25 Wft een algemeen voorschrift ten aanzien van zorgvuldige dienstverlening. Volgens dit artikel dient een bank bij de behandeling van de belegger zich te houden aan de nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid. Onder deze nadere regels wordt mede verstaan regels met betrekking tot de kosten die de financiële onderneming in rekening brengt, indien de belegger een overeenkomst inzake een financiële dienst of een financieel product beëindigt. Deze nadere regels worden verder uitgewerkt in art. 81 tot en met art. 86i BGfo Wft. Op grond van deze regels is het voor een bank verboden om ongevraagd beleggers te benaderen (cold calling).28 Daarnaast zal zij op grond van voormelde regels een plicht tot saldibewaking, 22 Art. 4:24 lid 2 Wft. 23 Art. 4:24 lid 3 Wft. 24 Art. 4:24 lid 6 Wft. 25 Kamerstukken II 2005/2006, 29 708, nr. 19, p. 514. 26

Art. 4:24 lid 4 Wft jo art. 80d BGfo Wft. Hierbij kan gedacht worden aan genoteerde aandelen, obligaties en rechten van deelneming in icbe’s.

27

28

Art. 81 en art. 82 BGfo Wft. In het geval van art. 81 BGfo Wft gaat het om het benaderen van beleggers door automatische oproepsystemen terwijl art. 82 BGfo Wft ziet op het ongevraagd direct of indirect benaderen in persoon van beleggers.

(12)

marginbewaking en een liquidatieplicht hebben. In het geval van saldibewaking zal een bank geen transactie mogen verrichtten voor rekening van de belegger indien de op naam van de belegger aanwezig saldi ontoereikend is om aan de verplichtingen die voortvloeien uit de transactie te voldoen.29 Daarnaast zal een bank bij de marginbewaking erop moeten toezien dat een belegger, die posities heeft ingenomen in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikt om aan de actuele verplichtingen die uit die posities voortvloeien te voldoen.30 In het geval de saldi onvoldoende is zal een bank erop moeten toezien dat de belegger zekerheden stelt waaruit die verplichtingen kunnen worden voldaan. Als er geen zekerheden worden gesteld dan zal een bank de door de belegger ingenomen posities uiterlijk binnen vijf werkdagen moeten sluiten (liquidatieplicht) tenzij er zich bijzondere omstandigheden voordoen.31

2.4. Zorgplicht bij beleggingsadvies

Bij het verlenen van beleggingsadvies zal een bank ook diverse zorgplichten hebben. Net als bij de execution only dienstverlening zal zij een informatieplicht en een onderzoeksplicht hebben. Een bank zal bij het verlenen van beleggingsadvies echter geen waarschuwingsplicht hebben. Wel zal zij zich aan de regels dienen te houden met betrekking tot de zorgvuldige dienstverlening.

De informatieplicht die een bank heeft bij het verlenen van beleggingsadvies is gelijk aan die bij de execution only dienstverlening. Zij zal de belegger dus diverse informatie dienen te verschaffen die gedetailleerd genoeg is om deze in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. In beide gevallen staat deze informatieplicht dus in direct verband met de contractuele relatie tussen de belegger en een bank.32 De belegger zal dan ook in de overeenkomst die hij met een bank aangaat dienen te verklaren dat hij kennis heeft genomen van de informatie die deze aan hem dient te verstrekken en dat hij zich bewust is van de aan de dienstverlening of financieel product verbonden risico’s.33

2.4.2. Onderzoeksplicht

Een bank zal daarnaast bij het verlenen van beleggingsadvies over de nodige informatie omtrent de belegger dienen te beschikken zodat zij een gedegen advies kan geven. Deze

29

Art. 85 BGfo Wft.

30

Art. 86 lid 1 BGfo Wft.

31

Art. 86 lid 2 BGfo Wft.

32

Bierens 2012, p. 134.

33

(13)

onderzoeksplicht staat ook wel bekend als het ‘know-your-customer’-beginsel en is geregeld in art. 4:23 lid 1 Wft.34 Zoals hiervoor al is besproken zal een bank bij het verlenen van beleggingsadvies een verder strekkende onderzoeksplicht hebben dan bij de execution only dienstverlening. Bij het verlenen van beleggingsadvies zal een bank daarom, in het belang van de belegger, informatie dienen in te winnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor het te verstrekken advies. Daarbij zal zij ook informatie moeten inwinnen over de duur van de periode waarin de belegger zijn beleggingen wenst aan te houden, diens risicobereidheid en beleggingsdoelstelling alsook zijn inkomens-en vermogenspositie.35 Een bank zal ervoor moeten zorgen dat het advies dat zij verstrekt gebaseerd is op de informatie die zij heeft ingewonnen bij de belegger, voor zover dit redelijkerwijs mogelijk is.36 De verstrekte informatie stelt een bank namelijk in staat om vast te kunnen stellen of de transactie waarop haar advies betrekking heeft voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de belegger, en van dien aard is dat de belegger de beleggingsrisico’s begrijpt alsmede in staat is de mogelijke financiële gevolgen van deze risico’s te dragen.37 Hierbij mag een bank er op vertrouwen dat de door de belegger verstrekte informatie juist is tenzij zij weet of zou moeten weten dat deze informatie gedateerd, onnauwkeurig of onvolledig is.38 Op deze wijze zorgt het ‘know-your-customer’-beginsel ervoor dat het te verlenen advies wordt afgestemd op de persoonlijke behoeften en wensen van de individuele belegger.39

Net als bij de execution only dienstverlening zal een bank zich ook bij het geven van beleggingsadvies dienen te houden aan nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid.40 In tegenstelling tot bij de execution-only dienstverlening kan een bank niet geheel of gedeeltelijk ontheffing verkrijgen met betrekking tot deze regels.41

34

En in art. 4:24 Wft voor de execution only dienstverlening.

35

Art. 80a lid 2 en 3 BGfo Wft.

36

Art. 4:23 lid 1 sub b Wft.

37

Art. 80a lid 1 BGfo Wft.

38

Art. 80c lid 3 BGfo Wft.

39 Pijls 2011, p. 179. 40 Art. 4:25 Wft. 41 Art. 4:25 lid 2 Wft.

(14)

2.5. Zorgplicht bij vermogensbeheer

Een bank zal bij vermogensbeheer diverse zorgplichten hebben. Deze zorgplichten die hierbij kunnen worden onderscheiden zijn de informatieplicht, onderzoeksplicht en de zorgvuldige dienstverlening. In het navolgende zullen deze één voor één worden besproken.

Een bank zal in het geval van vermogensbeheer bevoegd zijn om zelfstandig en naar eigen inzicht beleggingsbeslissingen te nemen voor de belegger, dit neemt echter niet weg dat zij een informatieplicht heeft ten opzichte van de belegger. Deze informatieplicht is gelijk aan die een bank heeft bij het verlenen van execution only dienstverlening en beleggingsadvies. Zij zal de belegger dus voldoende informatie dienen te verschaffen op basis waarvan deze een adequate beoordeling kan maken van de te verlenen beleggingsdiensten. De belegger zal ook in de vermogensbeheerovereenkomst die hij met een bank aangaat dienen te verklaren dat hij kennis heeft genomen van de informatie die de bank aan hem dient te verstrekken en dat hij zich bewust is van de aan de dienstverlening of financieel product verbonden risico’s.42

Net als bij het beleggingsadvies zal een bank bij het vermogensbeheer over voldoende informatie omtrent de belegger dienen te beschikken, zodat zij het vermogen van deze overeenkomstig diens wensen kan beheren. De bank zal dus ook bij vermogensbeheer moeten voldoen aan het ‘know your customer’-beginsel zoals neergelegd in art. 4:23 Wft.43 De informatie die zij dient in te winnen is hetzelfde als bij het beleggingsadvies en stelt de bank in staat om vast te kunnen stellen of de transactie waarop haar vermogensbeheer betrekking heeft voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de belegger, en van dien aard is dat de belegger de beleggingsrisico’s begrijpt alsmede in staat is de mogelijke financiële gevolgen van deze risico’s te dragen44. Op deze manier zorgt het ‘know your customer’-beginsel ervoor dat het te beheren vermogen wordt afgestemd op de persoonlijke behoeften en wensen van de individuele belegger.45

42

Art. 168 lid 1 sub h BGfo Wft.

43

En dus verder strekt dat het ‘know your customer’-beginsel bij de execution only dienstverlening, zoals opgenomen in art. 4:24 Wft.

44

Art. 80a lid 1 BGfo Wft.

45

(15)

Ook bij vermogensbeheer zal een bank zich ten opzichte van de belegger dienen te houden aan de nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid.46 Net als bij het beleggingsadvies zal een bank niet geheel of gedeeltelijk ontheffing kunnen verkrijgen van deze regels.47

2.5.4. Deelconclusie

Uit het voorgaande valt op te maken dat een bank bij het verlenen van een beleggingsdienst, op grond van haar zorgplicht, diverse verplichtingen heeft ten opzichte van de belegger. De omvang van deze zorgplicht is echter voor een groot deel afhankelijk van het type beleggingsdienst dat zij verleent. Een goed voorbeeld hiervan is de verstrekkende onderzoeksplicht die een bank heeft in de gevallen dat zij met de belegger een overeenkomst van beleggingsadvies of vermogensbeheer aangaat. De bank zal in deze gevallen namelijk meer onderzoek moeten doen naar de persoonlijke behoeften en wensen van de individuele belegger dan in het geval van een execution only overeenkomst. Als een bank bij het verlenen van een beleggingsdienst één van de hiervoor besproken zorgplichten schendt zal dit voor haar diverse gevolgen hebben. De verschillende gevolgen zullen hierna worden besproken.

2.6. Gevolgen van de schending van de publiekrechtelijke zorgplicht

Indien een bank haar zorgplicht schendt bij het verlenen van een beleggingsdienst zal dit voor haar diverse gevolgen kunnen hebben. De gedupeerde belegger heeft namelijk verschillende mogelijkheden om tegen deze schending van de zorgplicht op te treden. Zo kan hij de schending melden bij de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) waarna deze een onderzoek kan verrichten en bij een geconstateerde overtreding van de Wft maatregelen kan nemen.Een andere mogelijkheid is om een procedure te beginnen bij de civiel rechter of een klacht in te dienen bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: KiFID). Deze verschillende mogelijkheden zullen in het hierna volgende worden toegelicht.

2.6.1. AFM

De Wft kent twee toezichthouders die elk verantwoordelijk zijn voor een ander soort toezicht. Deze toezichthouders zijn De Nederlandse Bank, die verantwoordelijk is voor het uitoefenen van prudentieel toezicht, en de AFM die verantwoordelijk is voor het uitoefenen van het gedragstoezicht.48 Indien een bank één van haar zorgplichten uit de Wft schendt zal zij

46 Art. 4:25 lid 2 Wft. 47 Art. 4:25 lid 2 Wft. 48

(16)

meestal met de AFM te maken krijgen nu deze verantwoordelijk is voor het gedragstoezicht.49 Dit toezicht is namelijk, onder andere, gericht op zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van consumenten en beleggers.50 Als de AFM vermoedt, of een klacht van een belegger ontvangt, dat een bank haar zorgplicht heeft geschonden zal zij normaal gesproken een onderzoek starten naar deze schending. Indien uit dit onderzoek blijkt dat er sprake is van een overtreding van de Wft zal de AFM in beginsel een plicht tot handhaven hebben.51 Uit de beleidsregels van de AFM blijkt echter dat in de meeste gevallen de AFM met de overtreder een normoverdragend gesprek zal hebben of een waarschuwingsbrief verstuurt voordat zij overgaat tot gebruik van haar wettelijke handhavingsbevoegdheden.52 Als de AFM van oordeel is dat een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief niet voldoende is dan kan zij van haar handhavingsbevoegdheden gebruik maken. De handhavingsbevoegdheden die de AMF onder andere kan uitoefenen zijn de aanwijzingsbevoegdheid (art. 1:75 lid 1 Wft), waarbij aan de overtreder een aanwijzing wordt geven welke verplicht een bepaalde gedragslijn te volgen, de last onder dwangsom (art. 1:79 Wft) en de bestuurlijke boete (art. 1:80 en art 1:81 Wft). 53 Deze handhavingsbevoegdheden waar de AFM gebruik van kan maken zijn voornamelijk gericht op het bestraffen van de overtreder en de preventieve werking die hiervan uitgaat naar andere marktpartijen.54 Dit houdt in dat de belegger zijn (eventuele) schade niet vergoed zal krijgen aangezien de opgelegde bestuurlijke boete of de te verbeuren dwangsom niet aan hem toekomt.55 De gedupeerde belegger zal om zijn schade geheel of gedeeltelijk vergoed te krijgen dus een vordering moeten instellen bij de civiele rechter.

2.6.2. Privaatrechtelijke mogelijkheden

De gedupeerde belegger die schade heeft geleden doordat er één of meer bepalingen van de Wft zijn overtreden zal verschillende privaatrechtelijke mogelijkheden, zoals dwaling, wanprestatie en onrechtmatige daad, tot zijn beschikking hebben om een bank in recht te betrekken.56 Dat de gedupeerde belegger over deze privaatrechtelijke mogelijkheden kan beschikken is het gevolg van dat de zorgverplichtingen uit de Wft doorwerken in het

49

50

Art. 1:25 lid 1 Wft. Zie ook Bierman e.a. 2013, p. 7.

51

Grundmann-van de Krol & Hijink 2012, p. 721-722.

52

53

54

Cherednychenko 2013, p. 72.

55

56

Art. 6:228 BW, art. 6:74 BW en art. 6:162 BW. Zie ook Grundmann-van de Krol & Hijink 2012, p. 814.

(17)

privaatrecht. Deze zorgverplichtingen normeren namelijk het gedrag van financiële ondernemingen, waaronder dus een bank, ten opzichte van hun cliënten en strekken in beginsel tot bescherming van de belangen van deze.57 De doorwerking van zorgverplichtingen uit de Wft in het privaatrecht kan langs een directe of indirecte weg plaatsvinden.58

Als voorbeeld van een directe doorwerking van zorgverplichtingen uit de Wft in het privaatrecht kan worden gedacht aan een gedupeerde belegger die een onrechtmatige daadsactie instelt tegen een bank die haar informatieplicht (art. 4:20 Wft) jegens hem niet is nagekomen.59 Het niet nakomen van deze informatieplicht zal kunnen worden aangemerkt als een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en zal dus direct een onrechtmatige daad jegens de gedupeerde belegger opleveren, waarbij deze aanspraak kan maken op vergoeding van eventuele daardoor geleden schade.60 Hierbij dient nog wel te worden opgemerkt dat het enkele feit dat een bepaling uit de Wft is geschonden niet voldoende zal zijn voor het slagen van een onrechtmatigedaadsactie. De belegger zal namelijk ook moeten aantonen dat aan de overige vereisten van een onrechtmatige daad is voldaan. Hierbij zal onder andere moeten worden aangetoond dat er aan het relativiteitsvereiste is voldaan.61 De belegger zal dan moeten aantonen dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen de door hem geleden schade. In het geval de belegger een consument is zal hij geen problemen hebben dit aan te tonen. De wetgever heeft namelijk in de parlementaire behandeling van de Wft aangegeven dat wanneer de consument schade lijdt als gevolg van een schending van de Wft er ook zal zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste.62

De zorgverplichtingen uit de Wft kunnen ook op een meer indirecte manier doorwerken in het privaatrecht namelijk doordat zij privaatrechtelijke open normen invullen.63 Dit zal het geval zijn bij het invullen van privaatrechtelijke open normen zoals de redelijkheid en billijkheid, de zorgplicht van een goed opdrachtnemer, dwaling en bij een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.64 Door voormelde doorwerking van zorgverplichtingen uit de Wft in het privaatrecht heeft de belegger dus de mogelijkheid om bij schending van één van deze zorgverplichtingen gebruikt te maken van diverse privaatrechtelijke mogelijkheden en 57 Cherednychenko 2013, p. 74-75. 58 Cherednychenko 2013, p. 75. 59 Cherednychenko 2013, p. 75. 60 Cherednychenko 2013, p. 75. 61 Art. 6:163 BW. 62 Kamerstukken II 2005/2006, 29708, nr. 19, p. 395. 63 Cherednychenko 2013, p. 76. 64

Art. 6:2 en art 6:248 BW, art. 7:401 BW, art. 6:228 BW en art. 6:162 BW. Zie ook Cherednychenko 2013, p. 76.

(18)

bijbehorende sancties, zoals vernietiging wegens dwaling en schadevergoeding wegens wanprestatie of onrechtmatige daad.65

Uit het voorgaande blijkt dat de gedupeerde belegger diverse privaatrechtelijke mogelijkheden tot zijn beschikking heeft wanneer een bank haar zorgplicht heeft geschonden echter legt de Wft ook een beperking op aan de belegger. In art. 1:23 Wft wordt namelijk bepaalt dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die in strijd is met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar is. Het gevolg hiervan is dat een rechtshandeling die is verricht in strijd met de Wft of op de Wft gebaseerde regelgeving in beginsel niet vernietigd kan worden of nietig zal zijn, tenzij zij in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.66 Dat dit voor een gedupeerde belegger niet tot onoverkomelijke problemen hoeft te leiden is hiervoor al besproken nu hij nog genoeg mogelijkheden heeft om een bank aan te spreken op de schending van haar zorgplicht.

2.6.3. KiFID

Afgezien van bovenstaande mogelijkheden kan een gedupeerde belegger, indien hij kan worden gekwalificeerd als een consument, tevens een klacht indienen bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: KiFID). Het KiFID is het nationale financiële klachteninstituut en is bevoegd om geschillen tussen consumenten en financiële instellingen te beslechten.67 De gedupeerde belegger zal eerst dienen aan te tonen dat hij een oplossing heeft proberen te vinden via de interne klachtenprocedure van de bank die haar zorgplicht heeft geschonden.68 Voorts zal zij geen klachten behandelen die ook zijn voorgelegd aan een rechter. De ingediende klacht zal eerst door de binnen KiFID werkzame Ombudsman Financiële Dienstverlening worden behandeld waarin deze binnen een korttijdsbestek in overleg met de gedupeerde belegger en betrokken bank een oplossing probeert te vinden.69 Als dit niet werkt dan zal de geschillencommissie worden aangewend die vervolgens een bindend oordeel zal uitspreken omtrent de voorliggende klacht.70

65

Cherednychenko 2013, p.76.

66

Ook zal van dit beginsel kunnen worden afgeweken als de Wft expliciet bepaalt dat een rechtshandeling aantastbaar is als zij in strijd met de Wft is aangegaan, zoals in art. 4:74 lid 4 Wft. Zie ook Bierman e.a. 2013, p. 23.

67 Neering 2013, p. 417. 68 Neering 2013, p. 417. 69 Neering 2013, p. 417. 70 Neering 2013, p. 418.

(19)

2.6.4. Deelconclusie

Indien een bank haar publiekrechtelijke zorgplicht schendt zal zij er rekening mee moeten houden dat dit voor haar diverse gevolgen kan hebben. Zo zal de gedupeerde belegger een klacht kunnen indienen bij de AFM waarna deze een onderzoek kan instellen en bij een geconstateerde overtreding diverse handhavingsbevoegdheden kan toepassen. Daarnaast kan de gedupeerde belegger eveneens gebruik maken van diverse privaatrechtelijke mogelijkheden die hem ten dienste staan om bijvoorbeeld schadevergoeding van de bank te eisen op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. Indien de gedupeerde belegger als consument wordt gekwalificeerd zal hij eveneens een klacht kunnen indienen bij het KiFID.

2.7. Deelconclusie

Uit het voorgaande valt op te maken dat een bank bij het verlenen van een beleggingsdienst, op grond van haar zorgplicht, diverse verplichtingen heeft ten opzichte van de belegger. De omvang van deze zorgplicht is echter voor een groot deel afhankelijk van het type beleggingsdienst dat zij verleent. Dit uit zich onder andere in het ‘know your customer’-beginsel die bij het verlenen van beleggingsadvies en vermogensbeheer verder zal strekken dan in het geval een bank een execution only dienst verleent. Een bank zal in deze gevallen namelijk meer onderzoek moeten doen naar de persoonlijke behoeften en wensen van de individuele belegger dan in het geval van een execution only overeenkomst. Als een bank bij het verlenen van een beleggingsdienst haar zorgplicht schendt kan dit voor haar diverse gevolgen hebben. De gedupeerde belegger kan namelijk een klacht indienen bij de AFM waarna deze een onderzoek kan instellen en bij een geconstateerde overtreding diverse handhavingsbevoegdheden kan toepassen. Daarnaast kan de gedupeerde belegger eveneens gebruik maken van diverse privaatrechtelijke mogelijkheden die hem ten dienste staan om bijvoorbeeld schadevergoeding van de bank te eisen op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. Indien de gedupeerde belegger als consument worden gekwalificeerd zal hij eveneens een klacht kunnen indienen bij het KiFID.

(20)

3. De privaatrechtelijke zorgplicht

3.1. Inleiding

In het voorgaande is aangegeven dat banken bij het verlenen van een beleggingsdienst rekening moeten houden met het feit dat zij op grond van de Wft een publiekrechtelijke zorgplicht hebben. Een bank zal bij het verlenen van een beleggingsdienst echter ook rekening moeten houden met de op haar rustende privaatrechtelijke zorgplicht. Deze zorgplicht zal in dit hoofdstuk centraal staan waarbij ook zal worden stilgestaan bij de in de jurisprudentie ontwikkelde ‘bijzondere’ zorgplicht. Daarbij zal ook worden aangegeven hoe de publiekrechtelijke zorgplicht en privaatrechtelijke zorgplicht zich tot elkaar verhouden.

3.2. Zorgplicht

Een bank zal bij het verlenen van een beleggingsdienst ook rekening moet houden met de op haar rustende privaatrechtelijke zorgplicht. Deze zorgplicht vloeit namelijk voort uit het feit dat een bank bij het verlenen van een beleggingsdienst verplicht zal zijn om met de belegger een overeenkomst af te sluiten.71 Deze overeenkomst zal als een overeenkomst van opdracht, als bedoeld in art. 7:400 BW, kunnen worden gekwalificeerd. Het gevolg hiervan is dat een bank als opdrachtnemer bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen.72 Daarnaast zal op deze overeenkomst ook gewoonlijk de algemene bankvoorwaarden van toepassing zijn. In art. 2 van de algemene bankvoorwaarden is tevens een algemene zorgplicht voor banken opgenomen. Voor een bank houdt deze norm in dat de zorg die zij ten opzichte van de belegger moet betrachten, tenminste gelijk moet zijn aan de zorg die haar redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde situatie in acht moet nemen.73 De omvang van deze zorgplicht is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de aard van de te verlenen beleggingsdienst.74 In het algemeen wordt aangenomen dat deze zorgplicht voor de bank een informatie- en onderzoeksplicht meebrengt.75 Het valt namelijk niet in te zien hoe de bank aan haar zorgplicht kan voldoen zonder dat zij de belegger informeert over de aard en doel van de voorgestelde dienstverlening en het daaraan verbonden risico, waarbij zij eveneens de nodige informatie omtrent zijn wensen en behoeften dient in te winnen alsmede zijn

71

Zij is dit ook verplicht op grond van art. 4:89 lid 2 Wft.

72 Art. 7:401 lid 1 BW. 73 Pijls 2011, p. 168. 74 Pijls 2011, p. 168. 75 Pijls 2011, p. 168.

(21)

persoonlijke situatie.76 De reikwijdte van deze informatie- en onderzoeksplicht zal afhankelijk zijn van het type beleggingsdienst dat wordt verleend. In het geval van een execution only overeenkomst zal de onderzoeksplicht van een bank namelijk minder ver reiken dan in het geval van een vermogensbeheerovereenkomst. Dit volgt uit het feit dat een bank bij vermogensbeheer zelfstandig en naar eigen inzicht beleggingsbeslissingen neemt en uitvoert voor rekening van de belegger, terwijl bij execution only de belegger zelfstandig zijn beleggingsbeslissingen neemt. Indien de bank niet handelt op de hierboven beschreven wijze dan zal zij tekortschieten en in beginsel aansprakelijk zijn.77

3.3. ‘Bijzondere’ zorgplicht

Dat de privaatrechtelijke zorgplicht nog verder strekt dan hiervoor aangegeven blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust er namelijk op een bank een bijzondere zorgplicht jegens particuliere beleggers. Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke functie van een bank en het feit dat zij als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener bij het publiek een bepaald vertrouwen genieten.78 De Hoge Raad noemt als grondslag voor de bijzondere zorgplicht hetgeen de eisen van de redelijkheid en billijkheid naar de aard van contractuele rechtsverhoudingen tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen.79 Volgens de Hoge Raad strekt voormelde bijzondere zorgplicht ertoe de klant te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.80 De bijzondere zorgplicht gaat echter niet zo ver dat zij beleggers beschermt tegen risico’s in het algemeen. Het moet hier gaan om risico’s die de belegger niet kent of begrijpt of tegen onverantwoord grote risico’s.81 Om de vraag te kunnen beantwoorden of de bijzondere zorgplicht is geschonden zal er gekeken moeten worden naar alle omstandigheden van het geval. Hierbij is onder andere van belang: de eventuele deskundigheid van de belegger, diens inkomens- en vermogenspositie, de relevante ervaringen van de belegger, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s en de regelgeving tot nakoming waaraan een bank is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.82

76 Pijls 2011, p. 168. 77 Pijls 2011, p. 168. 78

Zie onder andere HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660; HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103. 79 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660. 80 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192. 81 Neering 2013, p. 386. 82

(22)

Een bank zal zich er dus bewust van moeten zijn dat de bijzondere zorgplicht diverse verplichtingen voor haar meebrengt indien zij een beleggingsdienst verleent aan een belegger. De verplichtingen die hierbij kunnen worden onderscheiden zijn de volgende: onderzoeksplicht, informatieplicht, waarschuwingsplicht en een weigeringsplicht. Deze verplichtingen komen qua naam alsook qua invulling grotendeels overeen met de verplichtingen uit de Wft. In het navolgende zullen voormelde verplichtingen één voor één behandeld worden.

Een bank zal op grond van de bijzondere zorgplicht een onderzoeksplicht hebben ten opzichte van de belegger. In de precontractuele fase houdt deze onderzoeksplicht in dat zij verplicht is om zich te verdiepen in de doelstelling van de belegger, diens inkomens- en vermogenspositie, zijn ervaring en risicobereidheid.83 Op grond van deze informatie zal een bank dienen na te gaan of de inhoud van de af te sluiten overeenkomst overeenstemt met de belangen van de belegger.84 Als uit het onderzoek blijkt dat de financiële dienst niet geschikt is voor de belegger dan zal zij de belegger dienen te adviseren om de financiële dienst niet af te nemen. In sommige gevallen zal een bank zelfs verder moeten gaan en zal zij de financiële dienst moeten weigeren.85

In de jurisprudentie van de Hoge Raad is eveneens aangenomen dat een bank op grond van haar bijzondere zorgplicht een informatieplicht heeft ten opzichte van de belegger. Op grond hiervan zal zij de belegger de nodige informatie dienen te verschaffen omtrent de voornaamste eigenschappen en risico’s van de beleggingen, zodat deze een verantwoorde beleggingsbeslissing kan nemen.86 Het zal hier dan moeten gaan om specifieke risico’s die zijn verbonden aan een financieel instrument en dus niet om risico’s die de belegger al kent of behoort te begrijpen. De omvang van deze informatieplicht zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn verschillende factoren van belang waaronder de deskundigheid van de belegger en de aard van de dienstverlening.87 De rechter zal dus elke keer weer een afweging dienen te maken hoeveel informatie is vereist. Hij zal bij deze 83 HR 3 februari 2012, JOR 2012/116. 84 Rutten 2012, p. 315. 85 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192. 86 Neering 2013, p. 395. 87 Neering 2013, p. 395.

(23)

beoordeling onder andere rekening moeten houden met de aard van de rechtsverhouding, de aard van de betrokken belangen en de aard van de informatie. Daarbij zal de (on)ervarenheid van de belegger, de mate van complexiteit van het financieel product en de daarmee gepaard gaande risico’s van belang zijn.88

Zoals hiervoor al is aangegeven zal voor de reikwijdte van de informatieplicht ook het soort dienstverlening van belang zijn. Bij het verlenen van beleggingsadvies zal de informatieplicht van een bank het verst reiken nu de belegger veelal niet bekend zal zijn met de geadviseerde beleggingen en hij voor zijn beleggingsbeslissing afhankelijk zal zijn van de geadviseerde informatie.89 In het geval van execution only zal de informatieplicht minder ver reiken nu de belegger zelfstandig beslist waarin hij zal beleggen. Hij zal hierbij dus zelf onderzoek moeten verrichten naar de relevante risico’s van het financieel instrument waarin hij wil beleggen. In het geval van vermogensbeheer zal de informatieplicht eveneens beperkt zijn nu een bank het vermogen van de belegger beheert en deze dus niet zelf over de beleggingen beslist. Tevens dient een bank op grond van haar informatieplicht de belegger tijdens de overeenkomst op de hoogte te houden van haar marginverplichting en eventuele tekorten daarop.90

3.3.3. Waarschuwingsplicht

In sommige gevallen neemt de bijzondere zorgplicht ook een waarschuwingsplicht mee voor een bank. De waarschuwingsplicht speelt voornamelijk een rol wanneer er sprake is van een dreigend dekkingstekort en in situaties waarin er sprake is van een bijzonder risico die is verbonden aan de af te nemen dienst of aan een af te nemen financieel product.91 Volgens vaste jurisprudentie dient een bank in deze gevallen de belegger uitdrukkelijk en in niet mis te verstane woorden te waarschuwen voor deze risico’s.92 Het doel van de waarschuwingsplicht is om in deze gevallen de belegger bewust te maken van de bijzondere risico’s die hij loopt en wat de gevolgen hiervan zijn als het risico zich verwezenlijkt.93 Een bank zal zich hierbij niet kunnen verschuilen achter het feit dat de belegger enige ervaring met beleggen heeft omdat dit onvoldoende is om de belegger hierin deskundig te achten. Voorts ontslaat het feit dat de belegger een verklaring heeft getekend, waarin hij aangeeft zich ten volle bewust te zijn van de risico’s, een bank niet van haar waarschuwingsplicht.94

88

Hof Den Bosch 5 april 2005, LJN AT2375.

89 Neering, p. 396. 90 HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260. 91 HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182. 92 HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182. 93 HR 3 februari 2012, JOR 2012/116. 94 HR 3 februari 2012, JOR 2012/116.

(24)

3.3.4. Weigeringsplicht

Ten slotte is er in de jurisprudentie een weigeringsplicht voor banken aangenomen in de gevallen dat er sprake is van een dekkingstekort. In het arrest Kouwenberg-Rabobank gaf de Hoge Raad aan dat een bank geen uitvoering mag geven aan een opdracht tot het schrijven van opties als de belegger niet aan de marginverplichting voldoet.95 De bank zal dus in de gevallen dat er een relevante dekkingstekort is verplicht zijn om in te grijpen en van verdere dienstverlening dienen af te zien.96 In deze gevallen zal een waarschuwing dus onvoldoende zijn. Deze weigeringsplicht vindt volgens de Hoge Raad haar rechtvaardiging in het feit dat de bank haar cliënten moet beschermen tegen hun eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.97

3.4. De verhouding tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht

Zoals uit het voorgaande bleek zal een bank bij het verlenen van een beleggingsdienst rekening dienen te houden met zowel de publiekrechtelijke als de privaatrechtelijke zorgplicht. Het is voor een bank daarom van belang om te weten hoe deze zorgplichten zich tot elkaar verhouden. Hierbij is het van belang om op te merken dat de privaatrechtelijke zorgplicht voortvloeit uit het privaatrecht en de publiekrechtelijke zorgplicht voortvloeit uit het publiekrecht, om specifiek te zijn de Wft. Hierdoor komen de doelstelling van beide zorgplichten niet met elkaar overeen. De privaatrechtelijke zorgplicht is namelijk gericht op de bescherming van individuele belangen van de belegger terwijl bij de publiekrechtelijke zorgplicht het beschermen van beleggers een van de factoren is die uiteindelijk het hoofddoel van de Wft dienen te bewerkstelligen, te weten het voorkomen van marktimperfecties. 98 Het voormelde verschil uit zich ook in de handhaving van beide zorgplichten. De civiele rechter zal namelijk bij de schending van de privaatrechtelijke zorgplicht de nadruk leggen op het wegnemen van de schade van de gedeputeerde belegger terwijl de AFM bij de publiekrechtelijke zorgplicht de nadruk zal leggen op het bestraffen van de overtreder en de preventieve werking die hiervan uitgaat naar andere partijen.99 De handhaving door de AFM staat dus, in eerste instantie, niet in dienst van het belang van de individuele belegger maar juist van het publieke belang op naleving van de voorschriften uit de Wft.100

95 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103. 96 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103. 97 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103. 98 Cherednychenko 2013, p. 71-72. 99 Cherednychenko 2013, p. 74. 100 Cherednychenko 2010, p. 12.

(25)

Het voormelde verschil in doelstelling en handhaving van beide zorgplichten betekent echter niet dat beide zorgplichten los van elkaar staan, integendeel, er is juist sprake van wederzijdse beïnvloeding dat ervoor zorgt dat beide zorgplichten niet uit elkaar groeien.101 Dit wordt voornamelijk bewerkstelligd doordat de zorgplichten uit de Wft doorwerken in het privaatrecht.102 Zoals al in paragraaf 2.5. is aangegeven spelen de zorgplichten uit de Wft een belangrijke rol bij het invullen van privaatrechtelijke open normen. Dit betekent dat de zorgverplichtingen uit de Wft ook door de civiele rechter zullen worden toegepast bij de invulling van de privaatrechtelijke zorgplicht. 103 Het gevolg hiervan is dat de privaatrechtelijke zorgplicht voor een groot gedeelte zal worden ingevuld door de zorgverplichtingen uit de Wft.

3.4.1. De reikwijdte van beide zorgplichten

In het voorgaande is aangegeven dat de zorgplichten uit de Wft een belangrijke rol spelen bij het invullen van de privaatrechtelijke zorgplicht. Nu de invulling van de privaatrechtelijke zorgplicht voor een groot gedeelte wordt bepaald door de zorgplichten uit de Wft roept dit de vraag op in hoeverre deze zorgplichten de reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht bepalen.104 Een bank zal namelijk willen weten of het voor haar voldoende is om zich aan de zorgplichten uit de Wft te houden waarbij ze er vanuit kan gaan dat, als ze zich houdt aan deze zorgplichten, ze niet aansprakelijk gesteld kan worden voor schending van haar privaatrechtelijke zorgplicht. Indien de privaatrechtelijke zorgplicht echter verder strekt dan de zorgplichten uit de Wft zal zij er rekening mee moeten houden dat zij alsnog aansprakelijk gesteld kan worden. In de literatuur is er de nodige discussie gevoerd over dit onderwerp waarbij geen eenduidig antwoord wordt gegeven of de privaatrechtelijke zorgplicht verder kan strekken dan de publiekrechtelijke zorgplicht.105

Aan de ene kant is Cherednychenko van oordeel dat de privaatrechtelijke zorgplicht verder kan strekken dat de publiekrechtelijke zorgplicht.106 Ze verwijst hiervoor onder andere naar de uitspraken van de Hoge Raad in de effectenlease-zaken waarin deze aangaf dat de privaatrechtelijke zorgplicht een verdere reikwijdte mag hebben dat de zorgverplichtingen die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd.107 De uitspraken in de effectenlease-zaken 101 Cherednychenko 2013, p. 78. 102 Cherednychenko 2013, p. 78. 103 Cherednychenko 2010, p. 10. 104 Cherednychenko 2010, p. 10. 105

Zie Cherednychenko 2013, p. 80-84 en Busch 2012, p. 4-6.

106

107

(26)

zagen echter op feiten die plaatsvonden voor de inwerkingtreding van de MiFID. Nu de MiFID beoogt maximumharmonisatie te bewerkstelligen roept dit de vraag of de Hoge Raad een ander standpunt zou innemen als de op maximum harmonisatie richtlijn gebaseerde publiekrechtelijke gedragsregels, zoals in de Wft, voor banken in het geding zijn.108 Volgens Cherednychenko maakt dat dit geen verschil nu de MiFID gericht is op de organisatie van het toezicht en niets zegt over de civielrechtelijke aansprakelijkheid.109 Andere auteurs zoals Busch zijn echter van mening dat de gedachte van maximumharmonisatie en een Europees level playing field zich verzetten tegen een verder strekkende privaatrechtelijke zorgplicht.110 Busch geeft daarbij aan dat het voor de rechtszekerheid in de financiële praktijk van groot belang is dat de privaatrechtelijke zorgplicht niet een verdere reikwijdte mag hebben dat de zorgplichten uit de Wft. Nu banken immers hun interne systemen en organisatie afstemmen op de gedetailleerde eisen die de Wft stelt aan de organisatie en omgang met klanten.111

Zoals uit het voorgaande blijkt bestaat er in de literatuur de nodige discussie of de privaatrechtelijke zorgplicht verder kan strekken dan de publiekrechtelijke zorgplicht. Banken zullen er daarom ook niet vanuit kunnen gaan dat als zij zich houden aan de zorgverplichtingen uit de Wft zij niet aansprakelijk gesteld kunnen worden voor schending van haar privaatrechtelijke zorgplicht. Zolang hier nog geen duidelijkheid over bestaat zullen banken zich er bewust van moeten zijn dat zij rekening moeten houden met zowel de publiekrechtelijke zorgplicht als de privaatrechtelijke zorgplicht.

Bij het verlenen van een beleggingsdienst zal een bank zich er bewust van moeten zijn dat zij naast de zorgplicht uit de Wft ook een privaatrechtelijke zorgplicht heeft. Een bank zal hierbij vooral rekening dienen te houden met de diverse verplichtingen die zij heeft op grond van de ‘bijzondere’ zorgplicht. Deze verplichtingen komen grotendeels overeen met de verplichtingen die banken hebben op grond van de Wft. De privaatrechtelijke zorgplicht en de publiekrechtelijke zorgplicht vertonen dan ook een grote gelijkenis. Dit betekent echter niet dat beide zorgplichten met elkaar gelijk gesteld kunnen worden, dit uit zich onder andere in het verschil in doelstelling en handhaving van beide zorgplichten. Wel is er sprake van een wederzijdse beïnvloeding van beide zorgplichten doordat de zorgplichten uit de Wft 108 Cherednychenko 2010, p. 11-12. 109 Cherednychenko 2013, p. 81. 110 Busch 2012, p. 4. 111 Busch 2013, p. 3.

(27)

doorwerken in het privaatrecht. Het gevolg hiervan is dat de privaatrechtelijke zorgplicht voor een groot gedeelte zal worden ingevuld door de zorgplichten uit de Wft, waardoor banken er vanuit zouden kunnen gaan dat zij zich nog alleen maar aan deze zorgplichten hoeven te houden. In de literatuur wordt deze gedachte aan de ene kant ontkent omdat de privaatrechtelijke zorgplicht wel degelijk verder kan strekken dat de publiekrechtelijke zorgplicht. Aan de andere kan wordt aangegeven dat de publiekrechtelijke zorgplicht leidend is en de privaatrechtelijke zorgplicht dus niet verder kan strekken. Nu een eenduidig antwoord ontbreekt in deze kwestie zullen banken er verstandig aan doen om beide zorgplichten na te komen en daarbij alert te zijn op de verschillen in verplichtingen. Voor de omvang van beide zorgplichten is het echter van essentieel belang of banken te maken hebben met een particuliere belegger of een professionele belegger. In het vervolg zal daarom eerst worden besproken wanneer er sprake is van een professionele belegger volgens de Wft en het privaatrecht.

(28)

4. Professionele beleggers

4.1. Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is aangegeven dat banken ten opzichte van beleggers een privaatrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht hebben. Wat echter onbesproken is gebleven is of deze zorgplichten ook van toepassing zijn bij het verlenen van beleggingsdiensten aan professionele beleggers. Het is daarom van belang om te bepalen wanneer er sprake is van een professionele belegger. In het hierna volgende zal eerst worden aangegeven wanneer er sprake is van een professionele belegger volgens de Wft. Vervolgens zal worden besproken wanneer er sprake is van een professionele belegger (hierna: ‘professionele belegger’ om aan te duiden dat het hier gaat om de privaatrechtelijke variant) volgens het privaatrecht.

4.2. Cliëntclassificatie

In het voorgaande is al aangegeven dat banken op grond van de Wft een zorgplicht hebben ten opzichte van de belegger. Daarbij is aangegeven dat de reikwijdte van deze zorgplicht voor een groot deel afhankelijk is van het type beleggingsdienst dat wordt verleend. Afgezien van het feit een bank zal moeten vaststellen welk type beleggingsdienst zij verleent, zal zij tevens verplicht zijn om de belegger in te delen in één van de drie in de wet genoemde categorieën: niet-professionele belegger, professionele belegger en ‘in aanmerking komende tegenpartijen’.112 Deze indeling in voormelde categorieën wordt ook wel cliëntclassificatie genoemd en bepaalt voor een groot gedeelte de omvang van de zorgplicht. In het navolgende zal daarom worden aangegeven wanneer er volgens de Wft sprake is van een professionele belegger.113

4.2.1. Professionele belegger

In art. 1:1 Wft wordt een definitie gegeven van een professionele belegger. Volgens dit artikel zijn professionele beleggers:

- beheerders van een beleggingsinstelling;

- beheerders van een pensioenfonds of van een daarmee vergelijkbare rechtsperspersoon of vennootschap;

112

Art: 4:18a Wft.

113

De in aanmerking komende tegenpartij zal hierbij onbesproken worden gelaten omdat dit niet in het bestek van deze scriptie valt.

(29)

- centrale banken, nationale of regionale overheidslichamen of overheidslichamen114 die de overheidsschuld beheren;

- internationale en supranationale publiekrechtelijke organisaties of daarmee vergelijkbare internationale organisaties;

- ondernemingen waarvan de belangrijkste activiteit bestaat uit het beleggen in financiële instrumenten, het verrichten van securitisaties of andere financiële transacties;

- personen of vennootschappen die voor eigen rekening handelen in grondstoffen en van grondstoffen afgeleide instrumenten;

- beleggingsinstellingen, beleggingsondernemingen, kredietinstellingen, financiële instellingen, verzekeraars, pensioenfondsen of daarmee vergelijkbare rechtspersonen of vennootschappen, market makers en plaatselijke ondernemingen;

- rechtspersonen of vennootschappen aan twee van de volgende vereisten voldoen: 1. een balanstotaal van ten minste 20.000.000 Euro;

2. een netto-omzet van ten minste 40.000.000 Euro; 3. een eigen vermogen van ten minste 2.000.000 Euro.

De definitie van een professionele belegger is ook van belang om te bepalen wanneer er sprake is van een niet- professionele belegger. Op grond van art. 1:1 Wft is een niet- professionele belegger namelijk een belegger die niet als een professionele belegger kan worden gekwalificeerd. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het voor niet-professionele beleggers mogelijk is, om op diens verzoek, zich door een bank te laten kwalificeren als professionele belegger. De niet-professionele belegger zal in deze gevallen moeten kunnen aantonen dat zij aan diverse vermogens- en ervaringsvereisten voldoet, wil zij als professionele belegger worden aangemerkt. 115 Aan de andere kant is het voor een professionele belegger ook mogelijk om als niet-professionele belegger te worden aangemerkt. Indien een bank en de professionele belegger overeenkomen dat deze als niet-professionele belegger zal worden aangemerkt dan zullen zij dit moeten vastleggen in de onderliggende overeenkomst.116 Wat de gevolgen zijn voor de zorgplicht indien banken een beleggingsdienst verlenen aan een professionele belegger zal in het volgende hoofdstuk worden besproken. In

114

Volgens de wetsgeschiedenis vallen gemeenten, provincies en waterschappen niet onder de definitie van een regionale overheidslichaam. Zie hiervoor Kamerstukken II 2006/2007, 31083, nr. 3, p. 85.

115

Art. 4:18c lid 1 en 2 Wft jo art. 49b BGfo Wft.

116

(30)

het geval een bank te maken heeft met een niet-professionele belegger zal zij aan haar zorgplicht dienen te voldoen zoals in hoofdstuk 2 is besproken.

4.3. Privaatrechtelijke ‘professionele beleggers’

Banken zullen zich bewust moeten zijn dat bij het verlenen van beleggingsdiensten de definitie van een professionele belegger volgens de Wft niet overeenstemt met die van een ‘professionele belegger’ volgens de civielrechtelijke jurisprudentie. In het vervolg zal daarom worden aangegeven wanneer er volgens het privaatrecht sprake is van een ‘professionele belegger’.

4.3.1. Professionele belegger

In de jurisprudentie met betrekking tot de bijzondere zorgplicht van banken blijkt dat deze zorgplicht vooral bedoeld is ter bescherming van particuliere beleggers. Wat nu precies een particuliere belegger is wordt echter niet gedefinieerd in de jurisprudentie of in de wet. Toch is het wel mogelijk om op basis van de jurisprudentie te achterhalen wat onder een particuliere belegger wordt verstaan. De Hoge Raad heeft namelijk meermaals aangegeven dat de bijzondere zorgplicht bedoeld is om de cliënt te beschermen tegen de gevaren van lichtvaardigheid, gebrek aan inzicht en overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen.117 Uit deze formuleringen van de Hoge Raad concludeert V.Y.E. Caria, waar ik mij graag bij aansluit, dat hieruit duidelijk valt af te leiden welke soort cliënt de civielrechtelijke rechter beoogt te beschermen, namelijk de natuurlijk persoon.118 Dat de definitie van een particuliere belegger toch iets verder reikt dan een natuurlijk persoon blijkt uit het arrest Save Haven, waarin de rechtbank aangaf dat ook een éénmans-bv of familie-bv als een particuliere belegger kan worden gekwalificeerd.119 Net als in het geval van de particuliere belegger geeft de wet of de jurisprudentie geen definitie van een ‘professionele belegger’. De privaatrechtelijke term ‘professioneel’ kan echter wel worden gedefinieerd op grond van de hiervoor beschreven definitie van een particuliere belegger. Nu een particuliere belegger een natuurlijke persoon is of een met een particulier te vereenzelvigen vennootschap, zoals een éénmans- of familie-bv, zal een ‘professionele belegger’ kunnen worden gedefinieerd als: al hetgeen dat niet particulier is.120 Wat de gevolgen zijn voor de privaatrechtelijke zorgplicht indien banken een beleggingsdienst verlenen aan een ‘professionele belegger’ zal in het volgende hoofdstuk worden besproken. In het geval een

117

Onder meer HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 en HR 3 februari 2012, JOR 2012/116. 118 Caria 2014, P. 49. 119 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289. 120 Caria 2014, P. 49.

(31)

bank te maken heeft met een particulier zal zij aan haar privaatrechtelijke zorgplicht dienen te voldoen zoals in hoofdstuk 3 is besproken.

Zoals uit het voorgaande blijkt wijkt de privaatrechtelijke definitie van een ‘professionele belegger’ dus behoorlijk af van wat volgens de Wft onder een professionele belegger moet worden verstaan. In de Wft is er namelijk sprake van een professionele belegger indien zij wordt genoemd in de definitie van een professionele belegger of voldoet aan de daarin gesteld omvangsvereisten, terwijl er in het privaatrecht al sprake is van een ‘professionele belegger; als deze niet als particulier kan worden gekwalificeerd. De reden voor dit definitieverschil is voornamelijk gelegen in het feit dat de privaatrechtelijke zorgplicht tot stand is gekomen door de uitspraken van de Hoge Raad terwijl de definitie van een professionele belegger, volgens de Wft, door Europese regelgeving (MiFID) tot stand is gekomen. Dat dit definitieverschil tot problematische situaties kan leiden zal blijken uit het volgende hoofdstuk waarin de zorgplicht ten opzichte van professionele beleggers zal worden besproken.

(32)

5. Zorgplicht bij professionele beleggers

5.1. Inleiding

In dit hoofdstuk zal de omvang van de zorgplicht die banken hebben bij het verlenen van beleggingsdiensten aan professionele beleggers centraal staan. Nu een bank bij het verlenen van een beleggingsdienst rekening dient te houden met zowel haar zorgplicht uit de Wft alsmede haar zorgplicht uit het privaatrecht zullen beiden zorgplichten hier worden besproken. Ten eerste zal de omvang van de zorgplicht uit de Wft worden besproken waarna vervolgens de omvang van de privaatrechtelijke zorgplicht wordt besproken. Het hoofdstuk zal worden afgesloten door aan te geven op welke manier het definitieverschil van een professionele belegger in de Wft en het privaatrecht de omvang van de zorgplicht aantast.

5.2. Zorgplicht professionele belegger op grond van Wft

Zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven dient een bank bij het verlenen van een beleggingsdienst de belegger in te delen in één van de drie in de wet genoemde categorieën: niet-professionele belegger, professionele belegger en ‘in aanmerking komende tegenpartijen’. Indien een bank haar cliënt aanmerkt als een professionele belegger zal zij zich ervan bewust moeten zijn dat zij, net als bij het verlenen van een beleggingsdienst aan een niet-professionele belegger, op grond van art. 4:90 lid 1 Wft een zorgplicht heeft. Dit betekent dat ook de reeds in hoofdstuk 2 besproken zorgplichten van toepassing zijn op de relatie tussen een bank en de professionele belegger. In hoeverre deze zorgplichten worden aangetast nu een bank met een professionele belegger te maken heeft zal hierna worden besproken. Hierbij zullen de verschillende zorgplichten één voor één worden besproken.

De informatieplicht van de bank is gebaseerd op art. 4:19 en art. 4:20 Wft. In de gevallen dat een bank te maken heeft met een niet-professionele belegger zal zij de belegger voldoende informatie dienen te verstrekken op basis waarvan deze een adequate beoordeling van de beleggingsdienst kan maken. In het geval dat zij een beleggingsdienst verleent aan een professionele belegger zal haar informatieplicht echter minder ver reiken. De reden hiervoor is dat van een professionele belegger mag worden verwacht dat hij zelf voldoende informatie inwint om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen.121 Bij het verlenen van een beleggingsdienst aan een professionele belegger zal het daarom voldoende zijn om van te

121

Zie nota van toelichting bij besluit gereglementeerde markten Wft (Staatsblad 2007/407, p. 55).

(33)

voren een algemene beschrijving van de aard en risico’s van het financiële instrument te verstrekken. Deze beschrijving dient echter gedetailleerd genoeg zijn om de professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. 122

5.2.2. Onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht

Banken zullen in het geval zij een beleggingsdienst verlenen over voldoende informatie dienen te beschikken omtrent de belegger. Deze onderzoeksplicht staat ook wel bekend als het ‘know your customer’-beginsel. Zoals al in paragraaf 2.2.2. aangegeven wordt er bij het ‘know your customer’-beginsel een onderscheid gemaakt tussen de informatie die (a) dient te worden ingewonnen bij het verlenen van een beleggingsadvies of het beheren van een individueel vermogen of (b) het verlenen van een andere beleggingsdienst, zoals execution only.123 In tegenstelling tot de dienstverlening bij advies en vermogensbeheer zal een bank bij de execution only dienstverlening maar in beperkte mate een onderzoeksplicht hebben ten opzichte van de niet-professionele belegger. Een bank zal hierbij informatie moeten inwinnen over de kennis en ervaring van de niet-professionele belegger, zodat zij kan beoordelen of de desbetreffende dienst of financieel product passend is voor hem.124 Indien zij echter met een professionele belegger een execution only overeenkomst aangaat mag zij ervan uitgaan dat deze over voldoende kennis en ervaring beschikt om te beoordelen of de desbetreffende dienst of financieel product passend is voor hem.125 Het feit dat een bank er vanuit mag gaan dat de professionele belegger over voldoende kennis en ervaring beschikt neemt ook mee dat, in het geval van een execution only overeenkomst, de waarschuwingsplicht geen rol van betekenis zal spelen.126 De reden hiervoor is dat een bank de belegger alleen dient te waarschuwen als zij van oordeel is dat de belegger niet over de nodige kennis en ervaring beschikt om te begrijpen welke risico’s aan het betrokken financieel product en de financiële beleggingsdienst verbonden zijn.127 Nu een bank er vanuit mag gaan dat de professionele belegger over voldoende kennis en ervaring beschikt om deze risico’s in te schatten zal zij, in de meeste gevallen, de professionele belegger hiervoor niet hoeven te waarschuwen.

122

Art. 58f BGfo Wft.

123

124

Art. 4:24 lid 1 Wft, de zogenaamde ‘passendheids’-toets. De informatie die een bank omtrent de belegger zal moeten inwinnen is in paragraaf 2.2.2. besproken.

125

Art. 80b lid 2 BGfo Wft.

126

127