Zorgplicht professionele belegger op grond van Wft

Zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven dient een bank bij het verlenen van een beleggingsdienst de belegger in te delen in één van de drie in de wet genoemde categorieën: niet-professionele belegger, professionele belegger en ‘in aanmerking komende tegenpartijen’. Indien een bank haar cliënt aanmerkt als een professionele belegger zal zij zich ervan bewust moeten zijn dat zij, net als bij het verlenen van een beleggingsdienst aan een niet- professionele belegger, op grond van art. 4:90 lid 1 Wft een zorgplicht heeft. Dit betekent dat ook de reeds in hoofdstuk 2 besproken zorgplichten van toepassing zijn op de relatie tussen een bank en de professionele belegger. In hoeverre deze zorgplichten worden aangetast nu een bank met een professionele belegger te maken heeft zal hierna worden besproken. Hierbij zullen de verschillende zorgplichten één voor één worden besproken.

5.2.1. Informatieplicht

De informatieplicht van de bank is gebaseerd op art. 4:19 en art. 4:20 Wft. In de gevallen dat een bank te maken heeft met een niet-professionele belegger zal zij de belegger voldoende informatie dienen te verstrekken op basis waarvan deze een adequate beoordeling van de beleggingsdienst kan maken. In het geval dat zij een beleggingsdienst verleent aan een professionele belegger zal haar informatieplicht echter minder ver reiken. De reden hiervoor is dat van een professionele belegger mag worden verwacht dat hij zelf voldoende informatie inwint om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen.121 Bij het verlenen van een beleggingsdienst aan een professionele belegger zal het daarom voldoende zijn om van te

121

Zie nota van toelichting bij besluit gereglementeerde markten Wft (Staatsblad 2007/407, p. 55).

voren een algemene beschrijving van de aard en risico’s van het financiële instrument te verstrekken. Deze beschrijving dient echter gedetailleerd genoeg zijn om de professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. 122

5.2.2. Onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht

Banken zullen in het geval zij een beleggingsdienst verlenen over voldoende informatie dienen te beschikken omtrent de belegger. Deze onderzoeksplicht staat ook wel bekend als het ‘know your customer’-beginsel. Zoals al in paragraaf 2.2.2. aangegeven wordt er bij het ‘know your customer’-beginsel een onderscheid gemaakt tussen de informatie die (a) dient te worden ingewonnen bij het verlenen van een beleggingsadvies of het beheren van een individueel vermogen of (b) het verlenen van een andere beleggingsdienst, zoals execution only.123 In tegenstelling tot de dienstverlening bij advies en vermogensbeheer zal een bank bij de execution only dienstverlening maar in beperkte mate een onderzoeksplicht hebben ten opzichte van de niet-professionele belegger. Een bank zal hierbij informatie moeten inwinnen over de kennis en ervaring van de niet-professionele belegger, zodat zij kan beoordelen of de desbetreffende dienst of financieel product passend is voor hem.124 Indien zij echter met een professionele belegger een execution only overeenkomst aangaat mag zij ervan uitgaan dat deze over voldoende kennis en ervaring beschikt om te beoordelen of de desbetreffende dienst of financieel product passend is voor hem.125 Het feit dat een bank er vanuit mag gaan dat de professionele belegger over voldoende kennis en ervaring beschikt neemt ook mee dat, in het geval van een execution only overeenkomst, de waarschuwingsplicht geen rol van betekenis zal spelen.126 De reden hiervoor is dat een bank de belegger alleen dient te waarschuwen als zij van oordeel is dat de belegger niet over de nodige kennis en ervaring beschikt om te begrijpen welke risico’s aan het betrokken financieel product en de financiële beleggingsdienst verbonden zijn.127 Nu een bank er vanuit mag gaan dat de professionele belegger over voldoende kennis en ervaring beschikt om deze risico’s in te schatten zal zij, in de meeste gevallen, de professionele belegger hiervoor niet hoeven te waarschuwen.

122

Art. 58f BGfo Wft.

123

Grundmann-van de Krol & Hijink 2012, p. 623.

124

Art. 4:24 lid 1 Wft, de zogenaamde ‘passendheids’-toets. De informatie die een bank omtrent de belegger zal moeten inwinnen is in paragraaf 2.2.2. besproken.

125

Art. 80b lid 2 BGfo Wft.

126

Art. 4:24 lid 2 Wft.

127

Een bank zal op grond van het ‘know your customer’-beginsel ook bij het verlenen van beleggingsadvies en het beheren van een individuele vermogen (vermogensbeheer) de nodige informatie omtrent de belegger dienen in te winnen. Ze zal daarom, in het belang van de belegger, informatie moeten inwinnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor het te verstrekken advies of het vermogensbeheer. Bij het verlenen van beleggingsadvies of vermogensbeheer aan een professionele belegger zal deze onderzoeksplicht echter minder ver reiken. Een bank zal namelijk bij het verlenen van beleggingsadvies al, ten aanzien van de kennis en ervaring van de belegger, aan haar onderzoeksplicht hebben voldaan indien zij ervan uitgaat dat de professionele belegger de financiële risico’s kan dragen die met zijn beleggingsdoelstelling samenhangen.128 In dit geval zal de bank echter wel actief onderzoek moeten doen naar de doelstelling van de belegger en of de door haar gegeven adviezen aansluiten bij de doelstelling.129

Daarnaast zal de bank bij vermogensbeheer al aan haar onderzoeksplicht hebben voldaan indien zij ervan uitgaat dat de professionele belegger over de nodige ervaring en kennis beschikt.130 De bank zal in deze gevallen dus geen actief onderzoek hoeven te verrichten naar de kennis, ervaring of financiële draagkracht van de professionele belegger. In deze gevallen hoeft de bank alleen maar rekening te houden met de kennis en ervaring van de professionele belegger, voor zover deze aan haar bekend zijn gemaakt.131 Indien de professionele belegger wil dat een bank rekening houdt met haar kennis en ervaring, omdat deze er bijvoorbeeld niet is, dan zal hij de bank hier zelf van op de hoogte moeten stellen.

5.2.3. Zorgvuldige dienstverlening

Naast voormelde gedragsregels bevat art. 4:25 Wft een algemeen voorschrift ten aanzien van zorgvuldige dienstverlening. Volgens dit artikel dient een bank bij de behandeling van de belegger zich te houden aan de nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid. Deze nadere regels worden verder uitgewerkt in art. 81 tot en met art. 86i BGfo Wft132. Met betrekking tot professionele beleggers zal een bank in de meeste gevallen niet aan deze regels hoeven te voldoen omdat zij hiervan is vrijgesteld op grond van de

128

Art. 80a lid 4 BGfo Wft.

129

Neering 2013, p. 403.

130

Art. 80a lid 5 BGfo Wft.

131

Neering 2013, p. 403.

132

Vrijstellingsregeling Wft. Zij zal daarom onder andere geen verplichting hebben tot saldibewaking en marginbewaking.133

5.2.4. Deelconclusie

Uit het voorgaande blijkt dat de omvang van de publiekrechtelijke zorgplicht voor een groot gedeelte wordt beperkt indien banken beleggingsdiensten verlenen aan professionele beleggers. De zorgplichten die voor een bank voortvloeien uit art. 4:90 lid 1 Wft zullen namelijk in haar relatie met de professionele belegger minder verstrekkend zijn dan in haar relatie met een niet-professionele belegger. Een van de voornaamste redenen voor dit verschil is dat banken er vanuit mogen gaan dat de professionele belegger de met zijn beleggingsdoelstelling samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen en over de nodige ervaring en kennis beschikt.