Ontwikkeling in de rechtspraak

Het voormelde definitieverschil is in de rechtspraak niet onopgemerkt gebleven. Het Hof Den Bosch heeft namelijk in haar arrest van 15 april 2014 als eerste aansluiting gezocht bij de terminologie uit de Wft.148 In haar arrest kwalificeerde het hof de ondernemer, die een renteswap met een bank had afgesloten, als een niet-professionele belegger volgens de Wft. Vervolgens concludeerde het hof dat nu de ondernemer als een niet-professionele belegger kan worden gekwalificeerd dat een bank een bijzondere zorgplicht heeft ten opzichte van deze belegger.149 In hoeverre deze benadering van het hof, waarin zij aansluiting zoekt bij de terminologie uit de Wft en daarmee de bescherming van de bijzondere zorgplicht oprekt naar niet-particulieren, navolging zal vinden is nog niet duidelijk omdat het ontbreekt aan soortgelijke uitspraken. Deze benadering valt echter wel toe te juichen omdat hiermee het voormelde definitieverschil tussen de Wft en het privaatrecht wordt verholpen. Het gevolg hiervan is dat de omvang van de privaatrechtelijke zorgplicht en de publiekrechtelijke zorgplicht bij de dienstverlening aan niet-professionele beleggers grotendeels zullen

146

Art. 86 BGfo lid 2 Wft.

147

Het gaat hier dan wel om een belemmering van de indirecte doorwerking van een

zorgplicht uit de Wft in het privaatrecht. De belegger zal namelijk ook een vordering op grond van onrechtmatige daad kunnen instellen waar zij een beroep doet op het criterium ‘een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht’.

148

Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052.

149

overeenkomen. Hiermee wordt tevens bewerkstelligd dat, in de situatie waarin een bank een beleggingsdienst verleent aan niet-professionele belegger, er geen belemmering meer zal zijn voor de doorwerking van zorgplichten uit de Wft in het privaatrecht. Een niet-professionele belegger zal hierdoor de mogelijkheid hebben om in een civiele procedure een beroep te doen op een van de zorgverplichtingen uit de Wft om hiermee aan te tonen dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden.

5.5. Deelconclusie

Uit het voorgaande blijkt dat de omvang van de publiekrechtelijke zorgplicht voor een groot gedeelte wordt beperkt indien banken beleggingsdiensten verlenen aan professionele beleggers. De zorgplichten die voor een bank voortvloeien uit art. 4:90 lid 1 Wft zullen namelijk in haar relatie met de professionele belegger minder verstrekkend zijn dan in haar relatie met een niet-professionele belegger. Een van de voornaamste redenen hiervoor is dat een bank er vanuit mag gaan dat de professionele belegger de met zijn beleggingsdoelstelling samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen en over de nodige ervaring en kennis beschikt. Daarnaast zal ook de omvang van haar privaatrechtelijke zorgplicht worden beperkt indien zij een beleggingsdienst verleent aan een ‘professionele belegger’.

Het feit dat een professionele belegger in de Wft anders wordt gedefinieerd dan in het privaatrecht speelt ook een belangrijke rol in de omvang van de zorgplicht die een bank heeft bij het verlenen van een beleggingsdienst. Dit definitieverschil kan er namelijk voor zorgen dat de bank ten opzichte van dezelfde belegger een beperkte privaatrechtelijke zorgplicht heeft terwijl zij aan de andere kant een verstrekkende publiekrechtelijke zorgplicht heeft. Een ander gevolg van dit definitieverschil is dat de doorwerking van publiekrechtelijke zorgplichten in het privaatrecht hierdoor kan worden belemmerd.

In de rechtspraak is dit definitieverschil niet onopgemerkt gebleven en is er een uitspraak geweest van het Hof Den Bosch waarin zij aansluiting zocht bij de terminologie van de Wft en oordeelde dat er ook op banken een bijzondere zorgplicht rust ten opzichte van ondernemingen die volgens de Wft als niet-professionele beleggers worden gekwalificeerd. Indien deze uitspraak navolging zal vinden zal dit het definitieverschil tussen de Wft en het privaatrecht verhelpen. Het voordeel hiervan is dat de omvang van beide zorgplichten dan grotendeels zullen overeenkomen wanneer een bank een beleggingsdienst verleent aan een niet-professionele belegger. Op deze manier zal het voor banken een stuk eenvoudiger worden om de omvang van haar zorgplicht te bepalen. Daarnaast zal dit ook voorkomen dat de doorwerking van publiekrechtelijke zorgplichten in de Wft wordt belemmerd.

6. Conclusie

In deze scriptie is er onderzoek gedaan naar de zorgplicht van banken ten opzichte van professionele beleggers. Het onderzoek moet een antwoord geven op de onderzoeksvraag wat de omvang van de zorgplicht is die banken in acht dienen te nemen jegens professionele beleggers in het kader van door banken aan professionele beleggers te verlenen beleggingsdiensten. Dat deze vraag niet eenvoudig te beantwoorden is blijkt wel uit het feit dat banken bij het verlenen van beleggingsdiensten rekening dienen te houden met zowel de privaatrechtelijke zorgplicht als de publiekrechtelijke zorgplicht. Nu deze beiden zorgplichten een andere achtergrond hebben zullen zij niet gelijkgesteld kunnen worden en daarom zullen banken bij het verlenen van beleggingsdiensten elke keer moeten beoordelen in hoeverre beide zorgplichten van toepassing zijn.

In het geval een bank een beleggingsdienst verleent zal zij op grond van de Wft rekening moeten houden met het feit dat er drie typen beleggingsdiensten zijn, te weten: execution only, beleggingsadvies en vermogensbeheer. Deze verschillende typen beleggingsdiensten zijn van invloed op de omvang van haar zorgplicht. Zo zal er bijvoorbeeld bij het verlenen van beleggingsadvies een verdergaande onderzoeksplicht zijn dan in het geval van een execution only overeenkomst. Daarnaast zal zij bij het verlenen van een beleggingsdienst rekening moeten houden met haar privaatrechtelijke zorgplicht waarbij vooral de in de jurisprudentie ontwikkelde bijzondere zorgplicht een belangrijke rol speelt.

Nu beiden zorgplichten een onderscheid maken tussen een particuliere of niet- professionele belegger en een professionele belegger is het voor de bank van belang om vast te stellen wanneer zij te maken heeft met een professionele belegger. De bank zal hierbij rekening moeten houden dat als het gaat om een professionele belegger er sprake is van een definitieverschil tussen de privaatrechtelijke zorgplicht en de publiekrechtelijke zorgplicht. Volgens de Wft is er namelijk sprake van een professionele belegger indien zij wordt genoemd in de definitie van een professionele belegger of voldoet aan de daarin gestelde omvangsvereisten voor rechtspersonen of vennootschappen. Daarnaast zal bij de privaatrechtelijke zorgplicht al sprake zijn van een ‘professionele belegger’ indien deze kan worden gekwalificeerd als een niet-particuliere belegger. Dit definitieverschil zorgt ervoor dat de bank de belegger tot tweemaal toe zal dienen te kwalificeren om te bepalen wat de omvang van haar zorgplicht is.

In het geval de bank te maken heeft met een professionele belegger volgens de Wft dan zal haar publiekrechtelijke zorgplicht in grote mate worden beperkt. De bank zal namelijk ten opzichte van een professionele belegger aan de meeste verplichtingen, die volgen uit haar zorgplicht, niet hoeven te voldoen omdat zij mag aannemen dat de professionele belegger over de nodige ervaring en kennis beschikt om de risico’s van het financiële product of dienst op een juiste wijze in te schatten. Daarnaast zal ook de privaatrechtelijke zorgplicht van de bank worden beperkt indien zij te maken heeft met een ‘professionele belegger’. De reden hiervoor is dat in de jurisprudentie is bepaald dat de bijzondere zorgplicht van de bank is bedoeld voor particuliere beleggers. De bijzondere zorgplicht zal dus geen bescherming verlenen aan ‘professionele beleggers’.

Het voormelde definitieverschil is ook van invloed op de omvang van de zorgplicht in het geval een bank te maken heeft met een MKB-onderneming. Deze onderneming zal namelijk niet als professionele belegger kunnen worden gekwalificeerd omdat zij niet in de definitie van een professionele belegger in de Wft is opgenomen, en ook niet zal voldoen aan de daarin gestelde omvangsvereisten voor rechtspersonen of vennootschappen. Zij zal daarom volgens de Wft als een niet-professionele belegger worden gekwalificeerd. Aan de andere kant zal de MKB-onderneming in het privaatrecht worden aangemerkt als ‘professionele belegger’, omdat zij niet gelijk gesteld kan worden aan een natuurlijk persoon of een met een particulier te vereenzelvigen vennootschap. Het gevolg hiervan is dat de bank ten opzichte van deze belegger, op grond van de Wft, een verstrekkende zorgplicht zal hebben terwijl er op grond van de privaatrechtelijke zorgplicht een beperkte zorgplicht op haar zal rustten. Deze situatie brengt het probleem mee dat de belegger zijn op grond van de Wft toekomende bescherming niet kan inroepen bij de civiele rechter omdat hij door deze als ‘professionele belegger’ wordt aangemerkt, en er dus geen sprake van kan zijn dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden.

Het Hof Den Bosch heeft in haar arrest van 15 april 2014 voor deze situatie een oplossing proberen te vinden door aansluiting te zoeken bij de definities in de Wft. Het Hof gaf hierbij aan dat banken ook een bijzondere zorgplicht hebben ten opzichte van ondernemingen die volgens de Wft als niet-professionele beleggers worden gekwalificeerd. Indien deze uitspraak navolging zal vinden zal dit het definitieverschil tussen de Wft en het privaatrecht verhelpen. Het voordeel hiervan is dat de omvang van beide zorgplichten dan grotendeels zullen overeenkomen wanneer een bank een beleggingsdienst verleent aan een niet-professionele

belegger. Op deze manier zal het voor banken een stuk eenvoudiger worden om te bepalen wat de omvang is van haar zorgplicht. Daarnaast zal dit ook voorkomen dat de doorwerking van publiekrechtelijke zorgplichten in de Wft wordt belemmerd. In hoeverre deze benadering navolging zal vinden in nog onzeker omdat het ontbreekt aan andere uitspraken en de Hoge Raad hier nog geen uitspraak over heeft gedaan.

Kortom, bij de omvang van de zorgplicht die banken in acht dienen te nemen jegens professionele beleggers in het kader van door banken aan professionele beleggers te verlenen beleggingsdiensten zal zij rekening moeten houden met het feit dat de definitie van een professionele belegger in de Wft en het privaatrecht niet met elkaar overeenkomt. In beide gevallen zal de omvang van haar zorgplicht echter worden beperkt indien zij een beleggingsdienst verleent aan een professionele belegger. Een bank zal zich hierbij wel bewust moeten zijn dat door voormeld definitieverschil er op haar een beperkte privaatrechtelijke zorgplicht kan rusten terwijl zij ten opzichte van dezelfde belegger een verstrekkende publiekrechtelijke zorgplicht heeft. Heeft zij echter te maken met een professionele belegger volgens de Wft dan zal haar zorgplicht in beide gevallen dusdanig beperkt zijn dat zij aan de meeste verplichtingen uit de Wft en het privaatrecht niet hoeft te voldoen.

Literatuurlijst

Aangehaalde literatuur

Bierens 2012

B.Bierens, ‘De overeenkomst tot het verlenen van beleggingsadvies. Een gereguleerde contractuele verhouding’, Maandblad voor Vermogensrecht 2012, p. 132-138.

Bierman e.a. 2013

B. Bierman e.a., Hoofdlijnen Wft, Deventer: Kluwer 2013.

Busch 2012

D. Busch, ‘Het ‘civiel effect’ van MiFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogenbeheerders’, Ondernemingsrecht 2012/12 (online via Kluwer Navigator).

Busch 2013

D. Busch, ‘De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps met (semi-)publieke instellingen en het MKB’, Ondernemingsrecht 2013/33 (online via Kluwer Navigator).

Caria 2014

V.Y.E., ‘De (bijzondere) zorgplicht van banken jegens ondernemers bij renteswaptransacties’,

O&F 2014-2, p. 38-54.

Cherednychenko 2010

O.O. Cherednychenko ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010/11 (online via Kluwer Navigator).

Cherednychenko 2013

O.O. Cherednychenko, ‘De betekenis van het financiële ‘toezichtprivaatrecht’ voor het verbintenissenrecht’, in: O.O. Cherednychenko e.a. (red.), ‘Het publieke van het privaatrecht.

Hoe regulering van publieke belangen het privaatrecht beïnvloedt’, Den Haag: Boom

Juridische uitgevers 2013, p. 63-87.

Grundmann-van de Krol & Hijink 2012

C.M. Grundmann-van de Krol & m.m.v. J.B.S. Hijink, Koersen door de Wet op het financieel

toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012.

Neering 2013

V.M. Neering, ‘aansprakelijkheid bij execution only, advies en vermogensbeheer’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 373-422.

Pijls 2011

A.C.W. Pijls, ‘De bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrug (red.), ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en

dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht,

Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 167-193.

Rutten 2012

K. Rutten, ‘De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers’, TOP: tijdschrift voor de ondernemingspraktijk, 2012-8, p. 312-317.

Geraadpleegde literatuur

Bierens 2013

B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht’, Nederlands tijdschrift

voor burgerlijk recht 2013-1, p. 3-27.

Bogers 2014

L.H.K. Bogers, ‘Over de invulling van de bijzondere zorgplicht bij renteswaps en de verhouding tot de MiFID’, BB 2014, afl. 44.

Cortenraad 2012

W.H.F.M. Cortenraad, ‘Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?’, Ondernemingsrecht 2012-16, p. 700-710.

Hijma e.a. 2013

J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2013.

Jansen 2010

K.J.O. Jansen, ‘De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument’, Weekblad voor

privaatrecht, notariaat en registratie (vol. 141) 2010, p. 623-634.

Loonen & Schonewille 2002

A.J.C.C.M. Loonen & W. Schonewille, Zorgplicht in vele gedaanten : de juridische regels

voor vermogensbeheer en- advies, Amsterdam: NIBE-SVV 2002.

Luyn & Du Perron 2004

M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, Deventer: Kluwer 2004.

Stijnen & Kruisdijk 2011

R. Stijnen & R. Kruisdijk, Zorgplicht en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2011.

Venrooy & Bakker 2009

A.T.G.M. Venrooy & P.S. Bakker, ‘Effecten van de kredietcrisis op (rechtsgevolgen van) financieringsovereenkomsten’, O&F 2009-3, p. 63-75.

Kamerstukken Kamerstukken II 2005/2006 Kamerstukken II 2005/2006, 29 708, nr. 19, p. 395. Kamerstukken II 2005/2006 Kamerstukken II 2005/2006, 29 708, nr. 19, p. 514. Kamerstukken II 2006/2007 Kamerstukken II 2006-2007, 31083, nr. 3, p. 85. Kamerstukken II 2012/13 Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr.4. Jurisprudentie HR 15 november 1957, NJ 1958, 67. (Baris/Riezenkamp) HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260. (D/ING) HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192. (Rabobank/Everaars) HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285. (MeesPierson/Ten Bos) HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660. (Van der Klundert/Rabobank) HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103. (Kouwenberg/Rabobank) HR 23 december 2005, NJ 2006, 289. (Safe Haven) Hof Den Bosch 5 april 2005, LJN AT2375.

HR 23 maart 2007, NJ 2007, 333. (ABN AMRO/Van Velzen) HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182. (Treek/Dexia Bank Nederland) HR 27 november 2009, JOR 2010, 43. (World Online)

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251. (Fortis Bank/ Bourgonje) HR 3 februari 2012, JOR 2012/116.

Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052. Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415.

In document De zorgplicht van banken ten opzichte van professionele beleggers (pagina 39-46)