Privaatrechtelijke zorgplicht bij ‘professionele belegger’

In hoofdstuk 4 is al aangegeven dat banken rekening dienen te houden met het feit dat de definitie van een professionele belegger in het privaatrecht niet overeenstemt met die in de Wft. In het privaatrecht is er namelijk al sprake van een ‘professionele belegger’ indien de belegger niet als een particulier kan worden aangemerkt. In hoeverre de omvang van de privaatrechtelijke zorgplicht wordt aangetast, als banken beleggingsdiensten verlenen aan ‘professionele beleggers’, zal hierna worden besproken.

5.3.1. Zorgplicht

In het geval banken beleggingsdiensten verlenen aan ‘professionele beleggers’ zullen zij verplicht zijn om met hen een overeenkomst af te sluiten.134 Deze overeenkomst zal als een overeenkomst van opdracht, als bedoeld in art. 7:400 BW, kunnen worden gekwalificeerd. Het gevolg hiervan is dat een bank als opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen.135 Daarnaast zal op deze overeenkomst ook gewoonlijk de algemene bankvoorwaarden van toepassing zijn. In art. 2 van de algemene bankvoorwaarden is tevens een algemene zorgplicht voor banken. Voor een bank houdt deze norm in dat de zorg die hij ten opzichte van de belegger moet betrachten, tenminste gelijk moet zijn aan de zorg die zijn redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde situatie in acht moet nemen.136 De omvang van deze zorgplicht is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de aard van de

133

Art. 51 Vrijstellingsregeling Wft.

134

De bank is dit ook verplicht op grond van art. 4:89 lid 2 Wft.

135

Art. 7:401 lid 1 BW.

136

te verlenen beleggingsdienst.137 In het algemeen wordt aangenomen dat deze zorgplicht voor de bank een informatie- en onderzoeksplicht meebrengt.138 Het valt namelijk niet in te zien hoe een bank aan haar zorgplicht kan voldoen zonder dat zij de belegger informeert over de aard en doel van de voorgestelde dienstverlening en de daaraan verbonden risico, waarbij zij eveneens de nodige informatie omtrent zijn wensen en behoeften dient in te winnen alsmede zijn persoonlijke situatie.139 Dat een bank in deze gevallen met een ‘professionele belegger’ een overeenkomst aangaat is van belang omdat in het algemeen kan worden aangenomen dat een ‘professionele belegger’ de risico’s van financiële diensten en financiële instrumenten beter kan inschatten dan een particulier. De omvang van de informatie- en onderzoeksplicht ten opzichte van een ‘professionele belegger’ zal daarom enigszins worden beperkt. Dit betekent echter niet dat de bank in het geheel geen informatie- en onderzoeksplicht meer heeft. De bank zal immers nog steeds de nodige informatie aan de ‘professionele belegger’ dienen te verstrekken zodat deze in staat is om de beleggingsdienst te beoordelen. Daarbij zal het ook van belang zijn dat de bank toch, in enige mate, een onderzoek verricht naar de wensen van de ‘professionele belegger’ zodat zij kan beoordelen of de beleggingsdienst overeenkomt met de verwachtingen van de ‘professionele belegger’.

5.3.2. ‘Bijzondere’ zorgplicht

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust op banken een bijzondere zorgplicht jegens particuliere beleggers. Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke functie van een bank en het feit dat zij als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener bij het publiek een bepaald vertrouwen geniet.140 De Hoge Raad noemt als grondslag voor de bijzondere zorgplicht hetgeen de eisen van de redelijkheid en billijkheid naar de aard van contractuele rechtsverhoudingen tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen.141 Volgens de Hoge Raad strekt voormelde bijzondere zorgplicht ertoe de klant te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.142 Uit voormelde formuleringen van de Hoge Raad blijkt dat ‘professionele beleggers’ niet onder de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht vallen. In haar arrest Rabobank/Everaars maakt de Hoge Raad dit nog maar eens duidelijk door expliciet aan te geven dat een bank 137 Pijls 2011, p. 168. 138 Pijls 2011, p. 168. 139 Pijls 2011, p. 168. 140

Zie onder andere HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660; HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103.

141

HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660.

142

alleen jegens particuliere, niet professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden.143 Een bank zal bij het verlenen van een beleggingsdienst aan ‘professionele beleggers’ dus geen rekening hoeven te houden met de bijzondere zorgplicht. Dit betekent dat ook de diverse verplichtingen die uit de bijzondere zorgplicht voortvloeien niet van toepassing zijn in haar relatie met de ‘professionele belegger’.

5.3.3. Deelconclusie

Bij het verlenen van beleggingsdiensten aan ‘professionele beleggers’ zal een bank rekening dienen te houden met het feit dat zij als opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te houden. Voor een bank betekent dit dat zij in ieder geval enig onderzoek moet doen naar de wensen en behoeften van de ‘professionele belegger’. Zij zal eveneens de nodige informatie dienen te verschaffen aan de ‘professionele belegger’ zodat deze in staat is om de aan de beleggingsdienst verbonden risico’s in te schatten. Deze informatie- en onderzoeksplicht zal, nu een bank te maken heeft met een ‘professionele belegger’, echter minder ver strekken dan in de gevallen dat zij met een particulier te maken heeft. In dit geval mag een bank er namelijk van uitgaan dat de ‘professionele belegger’ over voldoende ervaring beschikt en daarom in staat is om de risico’s van de beleggegingsdienst beter in te schatten dan een particulier. Een bank zal bij het verlenen van een beleggingsdienst aan ‘professionele beleggers’ echter geen rekening hoeven te houden met de bijzondere zorgplicht omdat deze alleen van toepassing is op haar relatie met een particuliere belegger. De omvang van haar privaatrechtelijke zorgplicht wordt dus beperkt indien zij een beleggingsdienst verleent aan een ‘professionele belegger’.