Inkoopprocedures van zorgverzekeraars: beheerst door de contractsvrijheid of gebonden aan het aanbestedingsrecht?
Masterscriptie Privaatrecht: privaatrechtelijke rechtspraktijk
Naam: Göktalay Altintas Studentnummer: 5655994 Datum: 3 juni 2014
1. Inleiding ...3 2. Wet- en regelgeving...5 2.1 Definitie aanbesteden ...5 2.2 Richtlijnen en Aanbestedingswet ...5 2.3 Beginselen van aanbestedingsrecht ...7 3.1 Verplichte Europese overheidsaanbesteding. ...9 3.2 Geen Europese aanbestedingsplicht/vrijwillige aanbesteding... 11 3.3 Geen aanbestedingsplicht, maar wel toepassing van de beginselen ... 11 4. Hebben zorgverzekeraars een plicht tot aanbesteden?...13 4.1 Publiekrechtelijke instelling... 13 5. Reflexwerking ...19 5.1 RZG Zorgverzekeraar/ComforMed... 19 5.2 Reikwijdte ... 20 5.3 Jurisprudentie... 21 5.4 Uitsluiting reflexwerking... 22 6. Gewekte verwachtingen en bijzondere omstandigheden ...26 6.1 De aanbestedingsvoorwaarden... 26 6.2 Bijzondere omstandigheid ... 27 7. Geen plicht tot aanbesteden, wel toepassing van de beginselen? ...31 7.1 Bijzondere omstandigheid: machtspositie en sterke afhankelijkheid ... 33 Conclusie...35 Bronnen ...37 Jurisprudentie... 37 Wet- en Regelgeving... 38 Literatuur ... 38 Overige Bronnen:... 39
1. Inleiding
Voor het laten uitvoeren van overheidsopdrachten dienen overheidsorganen de meest
geschikte marktpartij te selecteren om over te gaan tot het gunnen van de opdracht. Dit proces wordt beheerst door het aanbestedingsrecht. Zonder regulering kan dit proces van gunnen verschijnselen vertonen van favoritisme, ondoorzichtigheid, willekeur en andere
ongeregeldheden. Ten behoeve van de interne markt en ter bevordering van vrije en eerlijke concurrentie binnen de Europese Unie heeft het Europees Parlement de
aanbestedingsrichtlijnen opgesteld.1
Bij het aanbesteden van overheidsopdrachten dienen aanbestedende diensten binnen de Europese Unie zich aan deze richtlijnen te houden. Voor op private2 partijen die niet aangemerkt kunnen worden als aanbestedende dienst, zijn de richtlijnen echter niet van toepassing. Voor hen geldt het beginsel van de contractsvrijheid. Private partijen kunnen dan ook in beginsel, gebruikmakend van hun contractsvrijheid, bepalen met welke partij en op welke manier zij zaken willen doen. In Nederland is door de Hoge Raad en lagere rechtspraak echter bepaald dat private partijen in bepaalde situaties gebonden kunnen zijn aan de
beginselen van het aanbestedingsrecht. De gebondenheid aan deze beginselen vloeien voort uit het in de precontractuele fase geldende beginsel van redelijkheid en billijkheid. Enkele factoren die een rol kunnen spelen bij de vraag of een partij gebonden is aan de beginselen van aanbestedingsrecht is het gewekte vertrouwen door partijen en meer specifiek bij aanbesteden de machtspositie van de aanbestedende partij.
Een specifieke groep private partijen waarvan de inkoopprocedures sterke overeenkomsten laten zien met die van de overheid zijn de zorgverzekeraars. Om efficiënt en doelmatig zorg in te kopen maken zorgverzekeraars veelvuldig gebruik van inkoopprocedures waarbij meerdere partijen in concurrentie meedingen naar gunning. Hierbij wordt gebruik gemaakt van inkoopdocumenten – dat eveneens typerend is voor een aanbestedingsprocedure – die specificaties bevatten waaraan de producten dan wel diensten dienen te voldoen en de
1Richtlijn voor ‘klassieke sectoren’: Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart
2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. PB L 134 van 30.4.2004, blz. 114; Richtlijn voor ‘speciale sectoren’: Richtlijn
2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. PB L 134 van 30.4.2004, blz. 1–113.
2
In deze scriptie doel ik met de definitie ‘private partij’ op entiteiten die niet aangemerkt kunnen worden als aanbestedende dienst.
spelregels bevatten van de inkoopprocedure. Deze worden eenzijdig door de zorgverzekeraars bepaald. Gebondenheid aan de eerder genoemde beginselen van het aanbestedingsrecht kan voor zorgverzekeraars betekenen dat zij in vergaande mate rekening dienen te houden met de bij de inkoopprocedure betrokken partijen.
In mijn scriptie wil ik ingaan op de vraag in hoeverre beginselen uit het aanbestedingsrecht een beperkende werking hebben op de contractsvrijheid van private partijen. Meer specifiek wil ik antwoord vinden op de vraag in hoeverre het voor zorgverzekeraars mogelijk is om, in het geval sprake is van doorwerking van beginselen uit het aanbestedingsrecht, het beginsel van de contractsvrijheid te benutten.
In een inleidend hoofdstuk zal ik aandacht aan het aanbestedingsrecht en de daar geldende beginselen wijden. Na dit inleidende hoofdstuk zal aan de orde komen wanneer al dan niet sprake is van een aanbestedingsplicht. Vervolgens zal ik ingaan op de inkoopprocedures van zorgverzekeraars. Hierbij zal de vraag aan de orde komen of zorgverzekeraars gebonden zijn aan het aanbestedingsrecht en/of aan de beginselen uit het aanbestedingsrecht. Ten slotte zal ik op zoek gaan naar leerstukken uit het verbintenissenrecht om de vraag te kunnen
beantwoorden of en, zo ja, hoe zorgverzekeraars zelf de hand kunnen houden in de wijze waarop zij een contractspartij uitkiezen.
2. Wet- en regelgeving
Ik zal in mijn scriptie ingaan op enkele basisregels uit het aanbestedingsrecht die van belang zijn voor de beantwoording van de in de inleiding beschreven vraagstukken.3
2.1 Definitie aanbesteden
Wat is aanbesteden? Een duidelijke definitie van aanbesteden is niet terug te vinden in de toepasselijke wetten of richtlijnen. In de jurisprudentie is de vraag naar de definitie echter wel aan de orde geweest. Het Hof ‘s-Hertogenbosch overweegt hierover: “Algemeen wordt als
definitie van een aanbesteding het volgende gehanteerd: de al dan niet gelijktijdige
uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer ondernemers om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen en het verrichten van diensten met inbegrip van het uitvoeren van werken.”4Deze definitie zal ik ook in mijn scriptie hanteren. Hierbij wil ik nog opmerken dat de bovenstaande definitie een belangrijk aspect van een aanbesteding, namelijk dat van de concurrentie tussen de inschrijvers, niet duidelijk laat blijken. In de doctrine is men ervan overtuigd dat het aspect van concurrentie een wezenlijk onderdeel vormt van een aanbesteding.5Inschrijvers zullen dan ook, al dan niet impliciet, op de hoogte moeten zijn van het feit dat zij in concurrentie meedingen voor de opdracht.6
2.2 Richtlijnen en Aanbestedingswet
Een verplichting tot aanbesteden vloeit voort uit Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (de “Algemene Richtlijn”). De Richtlijn is een samenstelling van de oude “Richtlijn
Leveringen”7, “Richtlijn Werken”8en de “Richtlijn Diensten”9.
3Voor een uitgebreide behandeling van het aanbestedingsrecht en aanverwante onderdelen verwijs ik naar het
handboek Aanbestedingsrecht van Pijnacker Hordijk, van der Bend en van Nouhuys. Handboek van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu 2009.
4Hof ‘s-Hertogenbosch 16 juni 2009, NJF 2009, 477. Dezelfde definitie in vzr. Rb Zwolle 27 december 2011,
LJN BV9297, vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 26 januari 2012, LJN BV7044; Voor een uitgebreidere behandeling van de definitie, waar ingegaan wordt op de vraag of het begrip ook de enkelvoudige uitnodiging omvat, zie Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007), nr. 40.
5Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007), nr. 40; Jansen (2010), p. 80; Zie ook de considerans van Richtlijn
2004/18/EG en richtlijn 2004/17/EG, waarin verwezen wordt naar de doelstelling om te komen tot daadwerkelijke mededinging.
6Jansen (2010), p. 80 7
Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen. Publicatieblad Nr. L 199 van 9/8/1993, blz. 1.
De implementatie van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen in Nederlandse
aanbestedingswetgeving was voor 1 april 2013 op grond van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen vervat in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (“Bao”) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (“Bass”). Op 1 april 2013 is de
Aanbestedingswet in werking getreden. Met betrekking tot implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen in de delen 2 en 3 van de Aanbestedingswet zijn er ten opzichte van de Bao dan wel de Bass géén grote veranderingen doorgevoerd in de Aanbestedingswet.10 De Aanbestedingswet bevat onder andere regels over de te volgen procedure voor het plaatsen van opdrachten.11Met betrekking tot de reguliere Europese overheidsopdrachten zijn dit de openbare dan wel niet-openbare procedure.12Uitzonderingen op deze reguliere procedures zijn de concurrentiegerichte dialoog, de onderhandelingsprocedure met en zonder
voorafgaande aankondiging, de procedure voor B-diensten en de procedure voor
concessieovereenkomsten voor openbare werken, prijsvragen en raamovereenkomsten.13 Verder bevat de Aanbestedingswet onder meer regels met betrekking tot de aankondiging, uitsluiting, selectie en gunning van de opdracht.14
Naast de regels die betrekking hebben op Europese overheidsopdrachten bevat de
Aanbestedingswet in deel 1 algemene bepalingen die betrekking hebben op alle opdrachten. Daaronder vallen ook de nationale openbare aanbesteding en de meervoudig onderhands procedure.15
8Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Publicatieblad Nr. L 199 van 09/08/1993 blz. 0054 – 0083.
9Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening. Publicatieblad Nr. L 209 van 24/07/1992 blz. 0001 – 0024.
10Voor een behandeling van de nieuwe Aanbestedingswet zie: G.W.A. van de Meent, A. Stellingwerff
Beintema, R.S. Damsma, ‘De (nieuwe) Aanbestedingswet’ (Deel 1), TBR 2013/40, p. 241-255; G.W.A. van de Meent, A. Stellingwerff Beintema, R.S. Damsma, De (nieuwe) Aanbestedingswet (Deel 2), TBR 2013/55, p. 361-374. 11afd. 2.2.1 Aanbestedingswet. 12art. 2.25 Aanbestedingswet. 13afd. 2.2.2 Aanbestedingswet. 14 afd. 2.3 Aanbestedingswet. 15afd. 1.2.3 en 1.2.4 Aanbestedingswet.
2.3 Beginselen van aanbestedingsrecht
Bij de aanbestedingsprocedure spelen enkele algemene rechtsbeginselen een belangrijke rol.16 Dit zijn het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide
transparantiebeginsel. Tevens worden er nog twee afgeleide maar onderscheidende beginselen onderkent, namelijk het proportionaliteitsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel.
Volgens het Hof van Justitie van Europese Gemeenschappen (HvJ)17in de zaak Storebaelt vloeit het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers voort uit de hoofddoelstelling van de Richtlijn en dient deze gerespecteerd te worden door aanbesteders, om de daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te waarborgen.18
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers vereist in het gegeven geval van het Storebaelt-arrest “dat alle offertes beantwoorden aan de voorschriften van het bestek, ten
einde een objectieve vergelijking van de door verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen’’.19
Het tweede algemene beginsel van aanbestedingsrecht is het, met het gelijkheidsbeginsel nauw verbonden, transparantiebeginsel.20Hoewel nauw verbonden met het
gelijkheidsbeginsel wordt het transparantiebeginsel gezien als een zelfstandig beginsel.21In de zaak Succhi di Frutta, waar het beginsel aangeduid wordt als het beginsel van
doorzichtigheid, geeft het HvJ de volgende uitleg aan het beginsel:
“Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de
gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om
16Pijnacker Hordijk, van der Bend & Nouhuys (2009), p. 29. 17Inmiddels Hof van Justitie van de Europese Unie
18HvJ EG 22 juni 1993, C-243/89 (Commissie/Denemarken, “Storebaelt”), r.o. 33. 19HvJ EG 22 juni 1993, C-243/89 (Commissie/Denemarken, “Storebaelt”), r.o. 37. 20
Pijnacker Hordijk, van der Bend & Nouhuys (2009), p. 29.
metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”22
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel zijn naderhand gecodificeerd in de Algemene Richtlijn.23De beginselen zijn daarnaast terug te vinden in de Aanbestedingswet.24
Naast deze twee algemene beginselen speelt het proportionaliteitsbeginsel voor
aanbestedende diensten een belangrijke rol. Het proportionaliteitsbeginsel eist dat, in het kader van de aanbestedingsprocedure, aanbestedende diensten proportionele eisen en
voorwaarden stellen.25Het proportionaliteitsbeginsel is opgenomen in de Aanbestedingswet.26 Tevens wordt verder invulling gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel door de Gids Proportionaliteit. Het proportionaliteitsbeginsel heeft betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces.
22
HvJ EG 29 april 2004, C-496/99 P (Succhi di Frutta), r.o. 111.
23Artikel 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG (Algemene Richtlijn); ook gecodificeerd in artikel 8 Richtlijn nr.
2004/17/EG (Richtlijn Nutssectoren).
24Artikel 1.8, 1.12 en 1.15 lid 1 Aanbestedingswet. 25Gids Proportionaliteit, Stcrt. 2013, nr. 3075. 26
Zie ook: G.W.A. van de Meent, A. Stellingwerff Beintema, R.S. Damsma, ‘De (nieuwe) Aanbestedingswet’ (Deel 1), TBR 2013/40, p. 241-255.
3. Aanbestedingsplicht
De Aanbestedingswet heeft een afgebakende werkingssfeer. Om hierin enige duidelijkheid te verschaffen zal ik in het navolgende allereerst ingaan op de vraag wanneer sprake is van een verplichte aanbesteding. Vervolgens zal ik ingaan op de vrijwillige aanbesteding en
weergeven hoe de Aanbestedingswet in dat geval een rol speelt. Als laatste zal ik in dit hoofdstuk ook de omstandigheid weergeven waarin geen sprake is van een verplichte aanbesteding, maar toch inkoop met toepassing van de aanbestedingsrechtelijke beginselen plaatsvindt.
3.1 Verplichte Europese overheidsaanbesteding.
Op grond van de Aanbestedingswet hebben aanbestedende diensten de plicht een
overheidsopdracht boven een bepaalde drempelwaarde Europees aan te besteden waar het gaat om werken, diensten of leveringen.27De werkingssfeer van de Aanbestedingswet is beperkt tot aanbestedende diensten. Naast dat er sprake moet zijn van een ‘aanbestedende dienst’ moet er, wil er sprake zijn van een plicht tot aanbesteden, ook sprake zijn van een ‘overheidsopdracht’ en van het behalen of overschrijden van de toepasselijke
‘drempelwaarde’.
De omschrijving van deze definities is te vinden in artikel 1.1 Aanbestedingswet. Uit deze definities volgt dat een aanbestedende dienst kan zijn ‘de staat, een provincie, een gemeente,
een waterschap, een publiekrechtelijke instelling of een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen’. Onder de categorie ‘de staat’ vallen
aanbestedende diensten zoals ministeries, rijksdiensten en de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal. Bijlage IV van de Algemene Richtlijn bevat een niet-uitputtende lijst van de centrale overheidsinstanties die behoren tot de staat.28In bijlage III van de Algemene
Richtlijn is een niet-limitatieve lijst opgenomen van instelling die aangemerkt worden als een publiekrechtelijke instelling.29Een publiekrechtelijke instelling is “een instelling die is opgericht met een specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:
27Aanbestedingswet artikelen 2.1, 2.2, 2.3 en 2.25; voor de definities ‘aanbestedende dienst’,
‘overheidsopdracht’, ‘werken’, ‘diensten’ en ‘leveringen’ zie art. 1.1 Aanbestedingswet.
28
Bijlage IV bij Richtlijn nr. 2004/18/EG (Algemene Richtlijn).
a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, of
b. het beheer onderworpen is aan toezicht van de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of
c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere
publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.”30
Om te kunnen spreken van een verplichte aanbesteding op grond van de richtlijnen is verder van belang dat sprake is van een ‘overheidsopdracht’. Een overheidsopdracht kan, aldus de definitie gegeven in de Aanbestedingswet, zijn: ‘een schriftelijke overeenkomst onder
bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer
aanbestedende diensten en die betrekking heeft op de uitvoering van een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst’.31De woorden “onder bezwarende titel” geven aan dat de
aanbestedende dienst een tegenprestatie in geld – of een op geld waardeerbare prestatie – moet leveren.32
In de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn drempelwaarden vastgelegd. Deze worden iedere twee jaar opnieuw vastgesteld door de Europese Commissie en bekendgemaakt in een
verordening.33De drempelwaarden verschillen per overheidsopdracht en opdrachtgever.34 Van belang is in het algemeen dat aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan en dat de drempelwaarde wordt overschreden. In het geval de overheidsopdracht voldoet aan
bovengenoemde criteria dan dient de aanbesteding in beginsel met in achtneming van de regels opgenomen in de Aanbestedingswet uitgevoerd te worden. Belangrijke uitzonderingen op de aanbestedingsplicht zijn de inbesteding en het uitsluitend recht.35Ook zijn er onder de Aanbestedingswet bepaalde opdrachten uitgesloten van de aanbestedingsplicht, zoals
30Artikel 1.1 Aanbestedingswet, onder definitie ‘publiekrechtelijke instelling’. 31
Artikel 1.1 Aanbestedingswet.
32Pijnacker Hordijk, van der Bend & Nouhuys (2009), p. 76
33Verordening nr. 1336/2013 van de Europese Commissie van 13 december 2013 (Publicatieblad EU 14
december 2013, L 335/17).
34Artikel 7 van Richtlijn nr. 2004/18/EG, afd. 2.1.1. Aanbestedingswet 35
Voor inbesteding zie: HvJ 18 november 1999, zaak 107/98 (Teckal) r.o. 50; HvJ 11 januari 2005, zaak C-26/03 (Stadt Halle) r.o. 49; Voor het uitsluitend recht zie: Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet
bepaalde defensieopdrachten of geheime opdrachten.36Wordt niet voldaan aan de
voorwaarden of is een uitzondering van toepassing dan is er in het algemeen geen plicht tot openbaar aanbesteden.
3.2 Geen Europese aanbestedingsplicht/vrijwillige aanbesteding.
Voor de gevallen waarin geen sprake is van een verplichte Europese aanbesteding, bijvoorbeeld doordat de drempelwaarde niet gehaald wordt, en de aanbestedende dienst voornemens is een aankondiging te plaatsen, geeft de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 een wettelijk richtsnoer.37Zo zijn er onder andere voorschriften met betrekking tot de te maken keuze voor een procedure. De Gids
Proportionaliteit bevat voorschriften voor het toepassen van onder andere de Europese aanbesteding, de nationale aanbesteding en de meervoudig onderhandse procedure. Deze procedures dienen ook met inachtneming van de toepasselijke regels, zoals opgenomen in de Aanbestedingswet, uitgevoerd te worden. Op grond van de wet dienen de voorschriften uit de Gids Proportionaliteit te worden nageleefd of, in geval van afwijking van de voorschriften, te worden toegelicht in de aanbestedingsstukken.38
3.3 Geen aanbestedingsplicht, maar wel toepassing van de beginselen
Een laatste categorie wordt gevormd door de aanbesteding van private partijen die niet aan te merken zijn als aanbestedende dienst en daardoor niet verplicht onder het regime van de Aanbestedingswet vallen. Uit jurisprudentie is gebleken dat de keuze voor een
aanbestedingsprocedure met zich kan meebrengen dat de aanbesteder gehouden is het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht te nemen.39
De casus van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011 is hiervan een
voorbeeld.40Commercial Cleaning B.V. (hierna CCC) verzorgt schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van vliegtuigcabines. Sinds 1991 verricht zij schoonmaakwerkzaamheden voor vliegtuigen van KLM N.V. (hierna KLM). In het jaar 2005 heeft KLM een Request for
36Zie hiervoor art. 2.23, 2.24, 3.21, 3.22 Aanbestedingswet. 37
Artikel 1.10 derde lid, 1.13 derde lid, 1.16 derde lid, Aanbestedingswet; art. 10 jo 11 Aanbestedingsbesluit; Gids Proportionaliteit, Stcrt. 2013, nr. 3075; Aanbestedingsreglement Werken 2012, Stcr. 2013, nr. 3075. De Gids Proportionaliteit is ook van toepassing op aanbestedingen boven de drempelwaarde.
38Artikel 1.10 vierde lid, 1.13 vierde lid, 1.16 vierde lid, Aanbestedingswet; Gids Proportionaliteit, Stcrt 2013,
nr. 3075
39
Zie hoofdstuk 5 voor een behandeling van deze reflexwerking en de jurisprudentie.
Quotation (RFQ) uitgeschreven aan enkele bedrijven, waaronder CCC, voor de
werkzaamheden die CCC voorheen verrichte. KLM heeft na het ontvangen van de offertes een van de inschrijvers een tweede kans gegeven door deze toe te staan aanpassingen aan de offerte te verrichten. In deze zaak staat volgens het Gerechtshof: “niet ter discussie dat de
door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing.”41
Hoewel het hier een private aanbesteding betrof waarop wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is brengt aldus het Gerechtshof: “…de keuze
van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel.”42
In het navolgende hoofdstuk zal ik nagaan of de zorgverzekeraar dan wel het zorgkantoor een plicht tot aanbesteden heeft. In hoofdstuk vijf zal ik dieper ingaan op de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest RZG/ComforMed en de jurisprudentie verschenen sinds dit arrest bespreken.
41
Idem. r.o. 3.2.2.
4. Hebben zorgverzekeraars een plicht tot aanbesteden?
In de zojuist behandelde regelgeving is naar voren gebracht dat de plicht tot aanbesteden voortvloeit uit de Algemene Richtlijn. Deze is zoals gezegd geïmplementeerd in de Aanbestedingswet. In het navolgende zal ik aan de hand van de Aanbestedingswet en
relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie EU nagaan of er een plicht tot aanbesteden is te vinden voor de zorgverzekeraars.
Om te bepalen of een zorgverzekeraar een plicht tot (openbaar) aanbesteden heeft dient deze, zoals hiervoor besproken in par. 3.1, aangemerkt te kunnen worden als aanbestedende dienst. Een zorgverzekeraar is een private partij die een ziektekostenverzekering aanbiedt waarvoor een premie betaald wordt.43Op grond van de Zorgverzekeringswet is een ieder die op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en de daarop gebaseerde regelgeving van rechtswege verzekerd is verplicht een zorgverzekering af te sluiten.44
4.1 Publiekrechtelijke instelling
Nu de zorgverzekeraar een private partij is en niet valt aan te merken als de staat, een
provincie, een gemeente of een waterschap, rest voor het aanmerken als aanbestedende dienst alleen nog de optie van publiekrechtelijke instelling.45Een publiekrechtelijke instelling is -voor de duidelijkheid hier nogmaals vermeld - “een instelling die is opgericht met een specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:
d. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, of
e. het beheer onderworpen is aan toezicht van de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of
f. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere
publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.”46
43
Artikel 1 lid onder a en b Zorgverzekeringswet, waarin verwijzing naar eerste richtlijn schadeverzekering: richtlijn nr. 73/239/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche en de uitoefening daarvan (PbEG L 228).
44Artikel 2 lid 1 Zorgverzekeringswet. 45
Zie paragraaf 3.1 voor de definitie van ‘aanbestedende dienst’.
Het betreft hier cumulatieve voorwaarden waarbij de laatste elementen onder a, b en c alternatieven zijn.47
Van belang is, om aangemerkt te kunnen worden als publiekrechtelijke instelling, dat een zorgverzekeraar is opgericht met een specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Om dit te kunnen bepalen kan aansluiting gezocht worden bij de jurisprudentie van het HvJ en de Hoge Raad. Van belang is of de instelling op commerciële leest is geschoeid en werkt op basis van “criteria van
rendement, doelmatigheid en rentabiliteit”.48Indien een onderneming onder normale marktomstandigheden actief is, winst nastreeft en risico loopt en dus de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draag zal het in regel geen publiekrechtelijke instelling zijn.49Het hebben van een winstoogmerk vormt een indicatie dat een onderneming op
commerciële leest is geschoeid, maar de afwezigheid ervan is op zichzelf niet van
doorslaggevend belang.50Zo komt het HvJ in de zaak Oymanns, tot de conclusie dat onder andere vanwege het ontbreken van een winstoogmerk Duitse ziekenfondsen voorzien in een behoefte van algemeen belang niet zijnde van industriële of commerciële aard.51
4.1.1 Zorgverzekeraar publiekrechtelijke instelling?
Een zorgverzekeraar biedt een dienst aan van algemeen belang, het betreft immers een dienst ter bevordering van de volksgezondheid.52Dit is het eerste vereiste om aangemerkt te kunnen worden als publiekrechtelijke instelling. Een volgend vereiste is dat deze dienst niet van industriële of commerciële aard is. Zoals in de vorige paragraaf is uiteengezet, is hiervoor van belang dat de zorgverzekeraar op commerciële leest is geschoeid en werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit.53Volgens het HvJ EU is de
omstandigheid dat een onderneming zijn activiteiten uitoefent in een markt die onderhevig is aan concurrentie een indicatie hiervoor.54De Groot is van mening dat de
marktomstandigheden maken dat zorgverzekeraars zich in concurrentie op de markt zullen
47HvJ EG 15 januari 1998, C-44/96 (Mannesmann Anlagenbau Austria e.a), r.o. 21.
48HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Adolf
Truley); HR 1 juni 2007 (Amphia), LJN: AZ9872, r.o. 3.5.1 en 3.5.2.
49HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), r.o. 51.
50HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora) r.o. 40. 51
HvJ EG 11 juni 2009, zaak C-300/07 (Oymanns), r.o. 49; P. Juttmann, G. Verberne, ‘Worden Nederlandse zorgverzekeraars gefinancierd door de overheid?’, Tender Nieuwsbrief 11-12-2009, p. 6-7.
52Algemeen belang wordt snel aangenomen, zie: HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora);
HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (Arnhem/BFI), r.o. 52.
53Zie par. 4.1; HvJ EG 10 mei 2001, zaken 223/99 en 260/99 (Agora), HvJ EG 27 februari 2003, zaak
C-373/00 (Adolf Truley); HR 1 juni 2007 (Amphia), LJN: AZ9872, r.o. 3.5.1 en 3.5.2.
begeven.55Hiertoe vindt hij verschillende aanleidingen. Onder andere de omstandigheid dat voor schadeverzekeraars geen toetredingsdrempels van enige betekenis zijn om zich op de markt van zorgverzekeringen te begeven en de omstandigheid dat marktwerking is beoogd bij de totstandkoming van de Zorgverzekeringswet. Ook de omstandigheden dat
zorgverzekeraars redelijke vrijheid hebben bij de wijze waarop zij vorm geven aan de verzekeringsprestaties, de vrijheid bij het vaststellen van de nominale premie en de in de Zorgverzekeringswet vastgelegde vrijheid van verzekerden om ten minste eenmaal per jaar van verzekeraar te veranderen, dragen bij aan zijn conclusie.56Uit de beschikkingspraktijk van de ACM (voormalige Nma) blijkt, met betrekking tot de fusies en overnames van zorgverzekeraars, dat er sprake is van voldoende concurrentiedruk.57De ACM beoordeelt bij fusies en overnames of de daadwerkelijke concurrentie significant wordt belemmerd, met name door het ontstaan of verste rken van een economische machtspositie.
Tevens is de vraag of een entiteit economisch risico loopt volgens het HvJ EU van belang.58 Ook op dit punt is De Groot van mening dat dit het geval is, aangezien zorgverzekeraars gewone schadeverzekeraars zijn en evenals andere schadeverzekeraars economisch risico lopen.59Ook de inkomstenbronnen waarin de Zorgverzekeringswet de zorgverzekeraars voorziet geeft De Groot aanleiding om aan te nemen dat zij economisch risico lopen.
Bovendien is het volgens De Groot mogelijk dat zorgverzekeraars verliezen kunnen lijden en is niet voorzien in een systeem waarin zorgverzekeraars deze kunnen afwentelen. De
afwezigheid van een afwentelingsmogelijkheid is volgens het HvJ EU een belangrijke indicatie dat geen sprake is van een aanbestedende dienst.60
Ten slotte is de aanwezigheid van een winstoogmerk volgens het HvJ EU van belang.61De Zorgverzekeringswet maakt duidelijk dat zorgverzekeraars een winstoogmerk mogen hebben en het doen van winstuitkeringen is niet verboden.62
55De Groot (2005-8), p. 16-18. 56De Groot (2005-8), p. 16-18.
57Zaak 5154 – VGZ en Univé; zaak 5682 Agis, Menzis en Delta Loyd; zaak 6309 Menzis en Azivo; zie ook:
Richtsnoeren voor de Zorgsector, maart 2010, Nma – www.acm.nl/nl/publicaties/
58
HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), r.o. 51.
59De Groot (2005-8), p. 18 e.v.
60HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), r.o. 40.
61HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), r.o. 40; HvJ EG 11 juni 2009, zaak C-300/07
(Oymanns), r.o. 49; P. Juttmann, G. Verberne, ‘Worden Nederlandse zorgverzekeraars gefinancierd door de overheid?’, Tender Nieuwsbrief 11-12-2009, p. 6-7.
Het bovenstaande kan mijns inziens niet tot een andere conclusie leiden dan dat
zorgverzekeraars op commerciële leest zijn geschoeid en werken op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit.63Dit maakt dat zorgverzekeraars een dienst aanbieden van ‘industriële of commerciële aard’. De afwezigheid van het criterium van ‘industriële of commerciële aard’ is vereist om aangemerkt te kunnen worden als
aanbestedende dienst. Nu bij zorgverzekeraars dit criterium juist wel aanwezig is, hoeft er geen verder onderzoek gedaan te worden naar de resterende criteria. Een zorgverzekeraar kan mijns inziens dan ook niet aangemerkt worden als publiekrechtelijke instelling en dus niet als aanbestedende dienst. Dit standpunt vindt tevens steun in de rechtspraak.64
4.1.2 Zorgkantoor
Op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) zijn zorgverzekeraars als concessiehouder ook verantwoordelijk voor de juiste uitvoering van de AWBZ.65Hiertoe is Nederland in regio’s opgedeeld.66De zorgverzekeraar die per regio de meeste verzekerden heeft vervult de rol van zorgkantoor in die regio.67Via de zorgkantoren kopen
zorgverzekeraars zorg in van zorgaanbieders ter uitvoering van de AWBZ. De AWBZ is een verplichte, collectieve ziektekostenverzekering voor niet individueel verzekerbare
ziektenkostenrisico's. Het gaat hierbij om langdurige zorg en onverzekerbare medische risico’s. De premie voor deze verplichte collectieve ziektekostenverzekering wordt door de overheid geïnd via de Nederlandse premies volksverzekeringen.68
Gelet op het bovenstaande kan de vraag worden gesteld of een zorgkantoor aan te merken is als een publiekrechtelijke instelling en dus aanbestedingsplichtig is. In de huidige stand van de jurisprudentie wordt in het algemeen aangenomen dat een zorgkantoor geen
publiekrechtelijke instelling is.69Hiervoor is nodig, zoals behandeld in paragraaf 4.1, dat sprake is van financiering in hoofdzaak door de Staat of een andere publiekrechtelijke instelling. Dit is een van de drie vereiste alternatieven. De uit hoofde van een wettelijk voorschrift verplicht gestelde bijdrage (voor de AWBZ) kan slechts als financiële bijdrage
63Zie begin paragraaf. 64
Vzr. Rb. Utrecht 30 januari 2009, LJN BH1418; vzr. Rb. Den Haag 8 juni 2009, LJN BQ4639; Hof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV1139
65Art. 4 jo. 34 AWBZ.
66Besluit houdende de aanwijzing van administratie-instellingen bijzondere ziektekosten, Stcrt. 2012, nr. 17683. 67Idem.
68
Artikel 41 jo. 48 Zorgverzekeringswet.
gerekend worden als hiervoor geen tegenprestatie wordt geleverd.70De voorzieningenrechter te Amsterdam komt tot de conclusie dat hiervan geen sprake is omdat voor de betaalde premie de verzekering die aanspraak geeft op zorg als tegenprestatie geldt. Er is in dit geval dus geen sprake van ‘hoofdzakelijke financiering’. Tevens was er voor de voorzieningenrechter Amsterdam geen aanleiding om aan te nemen dat sprake was van de overige twee
alternatieven, namelijk dat het beheer door Achmea Zorgkantoor onderworpen is aan toezicht door de Staat of dat de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de Staat zijn aangewezen.71In een recente uitspraak komt de voorzieningenrechter te Breda overigens tot de conclusie dat de vraag of een zorgkantoor als een publiekrechtelijke instelling is aan te merken, in zijn geheel niet belangrijk is. Na eerst tot de conclusie te komen dat de aanbesteding wordt uitgevoerd op basis van een
civielrechtelijke volmacht van privaatrechtelijke partijen (zorgverzekeraars), stelt de voorzieningenrechter: “Dat [zorgkantoor] mogelijk wel als een tot aanbesteding verplichte publiekrechtelijke instelling is aan te merken, maakt de selectie van zorgaanbieders in opdracht en ten behoeve van privaatrechtelijke partijen niet aanbestedingsplichtig.”72 De vraag of een zorgkantoor is aan te merken als een aanbestedende dienst blijft in de laatstgenoemde uitspraak dus in het midden. Mijns inziens is het echter de vraag, indien een zorgkantoor wel aan te merken is als een aanbestedende dienst, of de geformuleerde
uitzondering op de aanbestedingsplicht volgt uit de Aanbestedingswet. Er zal immers getoetst moeten worden of aan alle voorwaarden voor een verplichte (Europese) aanbesteding is voldaan, zoals deze is weergeven in de richtlijnen en de Aanbestedingswet. In de situatie dat geen sprake is van een verplichte maar van een vrijwillige aanbesteding zal, zoals ook behandeld in par. 3.2, de aanbesteder op grond van de Gids Proportionaliteit niet geheel vrij zijn in de keuze van een aanbestedingsprocedure dan wel een inkoopprocedure.
Hoewel het feitelijk juist is dat zorgkantoren in opdracht en ten behoeve van zorgverzekeraars zorg inkopen, ben ik van oordeel dat het gegeven dat het zorgkantoor en de zorgverzekeraar administratief gescheiden van elkaar opereren, het zorgkantoor en de zorgverzekeraar op enige afstand van elkaar zet.73De vraag is of slechts een wijziging in de wijze waarop de activiteiten worden gefinancierd wel maakt dat het zorgkantoor als publiekrechtelijke
70HvJ EG, 13 december 2007, nr C-337/06, r.o. 45. 71Vzr. Rb. Amsterdam 15 mei 2008, RZA 2008, 97. 72
Vzr. Rb. Breda 17 oktober 2012, LJN BY0511.
instelling is aan te merken.74In het huidige juridische stelsel geldt vooralsnog dat het zorgkantoor geen publiekrechtelijke instelling is en daarmee ook geen aanbestedende dienst.
74
Zie bijv. ook: P. Juttmann, G. Verberne, ‘Worden Nederlandse zorgverzekeraars gefinancierd door de overheid?’, Tender Nieuwsbrief 11-12-2009, p. 6-7.
5. Reflexwerking
Om aangemerkt te kunnen worden als aanbestedende dienst is het nodig, zoals eerder uiteengezet in par. 3.1, dat de zorgverzekeraar of het zorgkantoor aan te merken is als een publiekrechtelijke instelling. In het voorgaande hoofdstuk is duidelijk geworden dat de zorgverzekeraar en het zorgkantoor niet zijn aan te merken als publiekrechtelijke instelling. De conclusie is dat zij op grond van de richtlijnen niet gebonden zijn een verplichte
(openbare) aanbesteding te organiseren. De inkoopprocedures van zorgverzekeraars en zorgkantoren vertonen echter grote gelijkenissen met die van de verplichte aanbesteding voor aanbestedende diensten. Dit geeft aanleiding om nader te kijken naar de reflexwerking zoals deze is uiteengezet door de Hoge Raad in het arrest RZG/ComforMed.
5.1 RZG Zorgverzekeraar/ComforMed
In het arrest HR 4 april 2003, C01/169HR RZG Zorgverzekeraar/ComforMed is de vraag aan de orde gekomen of beginselen van aanbestedingsrecht ook dan van toepassing zijn wanneer wel gesproken kan worden van een aanbesteding maar niet van een verplichte dan wel gereguleerde aanbesteding. Het betrof hier de instelling RZG, een ziekenfonds, dat in eerdere aanleg door het Hof aangemerkt was als een aanbestedingsplichtig overheidslichaam in de zin van de Richtlijn Leveringen75. Hoewel er sprake was van een aanbestedingsplichtig
overheidslichaam was er geen sprake van een verplichte aanbesteding omdat de
drempelwaarde niet werd overschreden. De specifieke inkoopactiviteiten van RZG konden niet aangemerkt worden als handelingen waarvoor de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden op grond van art. 1:1 lid 1, onder b. Volgens het Hof was RZG gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, omdat ziekenfondsen als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en omdat zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. Het voorgaande brengt echter niet mee, aldus de Hoge Raad, dat de specifieke inkoopactiviteiten kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. Over de gebondenheid aan de beginselen overwoog de Hoge Raad: "(...) De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe
(...) niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te
behandelen.”76Aldus kan de keuze voor een aanbestedingsprocedure in bepaalde gevallen met zich meebrengen dat de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. De Hoge Raad koppelt de gebondenheid aan de beginselen aan de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit werpt de vraag op in welke gevallen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de gebondenheid aan de beginselen
rechtvaardigt. Ook werpt het de vraag op of en, zo ja, wanneer een uitsluiting van de beginselen van gelijkheid en transparantie toegestaan geacht moet worden.
5.2 Reikwijdte
In de literatuur is met betrekking tot de reikwijdte van het arrest lange tijd grote
onduidelijkheid geweest. Het is immers niet duidelijk wanneer ‘een aanbestedingsprocedure als onderhavige’ zich voordoet. Er zijn dan ook verschillende opvattingen verdedigd.77In de beperkte opvatting worden de elementen die de aanbesteder in deze zaak kenmerken als uitgangspositie genomen. In deze opvatting gaat men ervan uit dat ‘een
aanbestedingsprocedure als onderhavige’ doelt op de aanmerking van RZG als een publiekrechtelijke instelling. In deze visie is er slechts de verplichting aanbieders gelijk te behandelen, wanneer een publiekrechtelijke instelling de vrijwillige keuze maakt voor een aanbesteding wanneer dit niet verplicht wordt.78In de ruimere opvatting wordt, o.a. door Van den Berg, tot uitgangspositie genomen dat een gelijke kans inherent is aan een aanbesteding.79 In deze context wordt aangenomen dat sprake is van een kernverplichting die verbonden is aan een aanbesteding.80Deze kernverplichting houdt in het bieden van een gelijke kans aan verschillende aanbieders. Immers dienen partijen het belang van de wederpartij in het oog te houden op grond van art. 6:2 BW. Het uitnodigen van een aanbieder tot het uitbrengen van een offerte in concurrentie dient het doel een gunstige prijs in de wacht te slepen. Hier
tegenover zal voor de aanbieder de afweging staan dat hij een eerlijke kans maakt en bereid is zijn middelen daarvoor in te zetten. Uit deze opvatting volgt dat RZG gehouden is aanbieders een gelijke kans te bieden doordat zij verschillende aanbieders uitnodigde om in concurrentie een offerte uit te brengen. Deze ruime opvatting, waarbij het gelijkheidsbeginsel en het
76
HR 4 april 2003, NJ 2004, 35 (RZG/ComforMed), r.o. 3.4.4.
77Vgl. Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007), nrs. 70-71 voor een overzicht, waarvan ik mij ook bedien. 78Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007), nrs. 70-71.
79M.A.M.C. van den Berg, noot onder het arrest, NJ 2004, 35; D.E. van Werven, ‘Een onderlegger voor het
aanbestedingsrecht’, in: M.A.M.C. van den Berg, M.A.B. Chao-Duivis en H. Langendoen (red.), Aangenomen werk (2003), p. 163-172.
transparantiebeginsel inherent geacht worden aan een aanbestedingsprocedure, wordt door Pijnacker Hordijk-van der Bend-van Nouhuys echter verworpen.81Zij menen dat slechts de aanwezigheid van ‘bijzondere omstandigheden’ toepassing van de beginselen kan
rechtvaardigen. Dit kunnen zijn, volgens hen, een economische machtspositie of de gewekte verwachtingen. Ook Van Boom heeft een meer terughoudende opvatting. Volgens hem heeft de Hoge Raad met ‘een aanbesteding als onderhavige’ bedoeld een tussen professionele partijen gehouden aanbestedingsprocedure en niet louter alle private aanbestedingen.82 In dit verband verdient opmerking de door Jansen verdedigde opvatting. Jansen komt eveneens tot de conclusie dat slechts in de situatie dat zich een bijzondere omstandigheid voordoet een aanbesteder gehouden is de beginselen van gelijkheid en transparantie toe te passen. Tot deze conclusie komt Jansen door de aanbestedingsprocedure te onderscheiden in een A- en B-overeenkomst, naar het common law systeem. In deze denkbeeldige constructie vormt de A-overeenkomst de aanbestedings(procedure)overeenkomst. Aangezien partijen contractsvrijheid genieten staat het hen volgens Jansen dan ook vrij om overeen te komen dat de beginselen wel of niet van toepassing zijn. Slechts indien er sprake is van een ‘bijzondere omstandigheid’ zal via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW, een beroep op de uitsluiting van de beginselen niet mogelijk zijn.83Indien de aanbestedingsvoorwaarden hieromtrent zwijgen, komt Jansen, via de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, tot toepassing van de beginselen van gelijkheid en transparantie. Hierbij sluit hij zich aan bij de Van den Berg e.a. verdedigde opvatting dat sprake is van een kernverplichting die verbonden is aan een aanbesteding.
5.3 Jurisprudentie
Jurisprudentie na het arrest RZG/ComforMed is niet geheel eenduidig met betrekking tot de vraag wanneer een aanbestedingsprocedure aanleiding geeft tot het toepassen van het gelijkheidsbeginsel en daarmee ook het transparantiebeginsel. Een veel voorkomende
aanleiding tot toepassing, in het geval van de zorgverzekeraar, vormt de omstandigheid dat de inkoopprocedure grote overeenkomsten kent met de gereguleerde procedure.84Hierbij kan de
81
Pijnacker Hordijk, van der Bend & Nouhuys (2009), p. 35.
82W.H. van Boom, noot onder HR 4 april 2003, C01/169HR RZG/ComforMed, NTBR 2003, p. 414-415. 83Jansen (2010), p. 81-83
84HR 4 april 2003, LJN AF2830, r.o. 3.4.4; Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE9582; vzr. Rb. Breda 24
februari 2009, LJN BH4450; vzr. Rb. Breda 12 maart 2009, LJN BH5880; vzr. Rb. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK1681; vzr. Rb. Arnhem 07 december 2011, LJN BU9748; vzr. Rb. Breda 18 oktober 2012, LJN
aanwezigheid van een machtspositie een rol spelen bij de beoordeling.85Ook komt het voor dat de hoedanigheid van de aanbesteder een rol speelt.86Zo blijkt de afwezigheid van een professionele hoedanigheid van de uitschrijver in een enkel geval reden om de beginselen niet toe te passen.87Met betrekking tot de hoedanigheid valt te denken aan professionele
opdrachtgevers die het uitschrijven van een aanbesteding met enige regelmaat inzetten als onderdeel van de inkoopprocedures. Hiertegenover staat de opdrachtgever die slechts eenmalig of zeer incidenteel het middel aanbesteden zal inzetten.
De jurisprudentie na het arrest RZG/ComforMed laat zien dat de kenmerken van de procedure, de aanwezigheid van een machtspositie en de hoedanigheid van partijen criteria vormen voor de beoordeling of de beginselen van toepassing zijn. Van een kernverplichting lijkt dan ook geen sprake. De vraag rijst of deze beginselen, gezien de contractsvrijheid die de private contractsrelatie beheerst, uit te sluiten zijn door uitsluitingsbepalingen op te nemen in de aanbestedingsvoorwaarden. Het is immers mogelijk dat een private partij, ondanks dat zij de procedure zo vormgeeft dat deze voldoet aan de kenmerken van een
aanbestedingsprocedure, toch wenst het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel buiten toepassing te laten. In het navolgende ga ik in op de vraag of door gemaakte afspraken de beginselen uit te sluiten zijn.
5.4 Uitsluiting reflexwerking
5.4.1 Gerechtshof KLM/CCC
In de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam, 15 februari 2011, (Crombeen Commercial Cleaning BV tegen KLM) heeft het gerechtshof zich gebogen over een
aanbestedingsprocedure met zuiver private partijen. In 2005 is KLM een aanbesteding gestart voor schoonmaakwerkzaamheden aan het interieur van vliegtuigen tijdens periodieke
technische controles. In het bij de aanbestedingsprocedure behorende document, de Request for Quotation (RFQ), is de volgende bepaling opgenomen: “You are hereby advised that
vzr. Rb. 's-Gravenhage 11 december 2012, LJN BY7452; vzr. Rb. Arnhem 12 december 2012, LJN BY8223; vzr. Rb. 's-Gravenhage 12 december 2012, LJN BY7549; vzr. Rb. Den Haag 12 december 2012, LJN BY7546; vzr. Rb. 's-Gravenhage 12 december 2012, LJN BY7547; Hof Den Bosch 11 december 2012, LJN BY6451; vzr. Rb. 's-Gravenhage 20 december 2012, LJN BZ1484; vzr. Rb. Den Haag 16 januari 2013, LJN BY8670. Vzr. Rb. 's-Gravenhage 03 oktober 2012, LJN BY0155.
85Vzr. Rb. Arnhem 12 december 2012, LJN BY8223; vzr. Rb. 's-Gravenhage 12 december 2012, LJN BY7549;
vzr. Rb. Den Haag 12 december 2012, LJN BY7546; vzr. Rb. 's-Gravenhage 12 december 2012, LJN BY7547.
86Vzr. Rb. Breda 10 augustus 2007, LJN BB5062; Vzr. Rb. 18 december 2007, LJN BC2366; Vzr. Rb. Utrecht
30 januari 2009, LJN BH1418.
KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: (….) - negotiate with one or more firms.” De huidige dienstverlener en tevens verweerder in hoger beroep, Crombeen Commercial Cleaning BV (hierna CCC), dient de laagste offerte in. Ook na een proefschoonmaak, waarna partijen de kans krijgen de offertes aan te passen, dient CCC wederom de laagste offerte in. Na de offerteronde krijgt inschrijver Asito van KLM het verzoek ‘synergievoordelen’ in het licht van andere werkzaamheden op Schiphol in kaart te brengen en haar prijs hierop opnieuw aan te passen. Dit gebeurt buiten medeweten van Crombeen Commercial Cleaning BV
Uiteindelijk gunt KLM het contract aan Asito.
In hoger beroep staat voor het gerechtshof vast dat het gaat om een private aanbesteding waar de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbesteding niet op van toepassing is. Wel brengt de keuze voor een aanbestedingsprocedure volgens het gerechtshof met zich mee dat KLM gehouden was “zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het
aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het
transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure.”88Hoewel KLM zich had voorzien van voorbehouden in de RFQ die KLM alle ruimte lieten te handelen op een wijze tegenstrijdig met de beginselen, was het gerechtshof van mening dat deze voorbehouden ook met inachtneming van de beginselen konden worden uitgeoefend.89
Dat het hier om professionele partijen ging kon verder ook geen verschil maken volgens het Hof. In de woorden van het Hof: “dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de
aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.”90 Het Hof is dus niet van oordeel dat omdat partijen beiden professioneel zijn, zij weten waar ze aan beginnen met een dergelijke RFQ. Integendeel, het criterium professionele partij vormt juist een reden voor toepassing van de beginselen omdat met name professionele partijen
88Gerechtshof Amsterdam, 15 februari 2011, LJN: BT1963 (KLM/CCC), r.o. 3.2.2. 89
Idem, r.o. 3.2.4.
bekend zijn met de beginselen van het aanbestedingsrecht en daarom ook de verwachting hebben dat deze beginselen van toepassing zijn.
5.4.2 Hoge Raad KLM/CCC
In cassatie geeft de Hoge Raad een andere wending aan de samenhangende gevolgen die ontstaan bij de keuze voor een aanbestedingsprocedure.91
Voor de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel staat
volgens de Hoge Raad, met verwijzing naar het arrest RZG/ComforMed, de vraag centraal “of
de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen
ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen.”92
Ook met betrekking tot de vraag wanneer deze verwachtingen gewekt zullen zijn geeft de Hoge Raad antwoord: “Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is
afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.”93
Met de verwijzing naar het arrest RZG/ComforMed, gelezen in combinatie met zijn eigen overweging, geeft de Hoge Raad, mijns inziens, aan dat de toepasselijkheid van de beginselen in eerste instantie gezocht moet worden in de precontractuele geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De verwijzing moet dan ook zo opgevat worden dat onderdeel van de gewekte verwachtingen is of de aanbestedingsprocedure met zijn opzet grote gelijkenissen kent met de gereguleerde en verplichte aanbestedingsprocedure voor aanbestedende diensten. De Hoge Raad doet recht aan de contractsvrijheid van partijen door de
aanbestedingsvoorwaarden onderdeel te maken van gewekte verwachtingen. Het staat partijen vrij, aldus de Hoge Raad, om de toepasselijkheid van de beginselen uit te sluiten.94Hiermee is de rol van de contractsvrijheid door de Hoge Raad voorop gezet bij het bepalen van de
toepasselijkheid van de beginselen.
Tevens wordt recht gedaan aan de rol van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2. Namelijk door de noot toe te voegen “dat een beroep op een 91HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900 KLM/CCC. 92Idem, r.o. 3.4. 93 Idem, r.o. 3.4 94Idem. r.o. 3.7.
zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.”95Deze
uitzondering op de regel houdt de deur open voor toepassing van de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Gelet op de terughoudendheid die rechters zullen moeten betrachten bij de toepassing van deze regel, roept dit echter ook de vraag op wanneer zich nu bijzondere omstandigheden voordoen die een beroep op de uitsluitingen onaanvaardbaar maken.96
5.4.3 Einde onduidelijkheid reikwijdte
De gerezen onduidelijkheid met betrekking tot de reikwijdte na het arrest RZG/ComforMed is met deze recente uitspraak van de Hoge Raad enigszins opgehelderd. De Hoge Raad ziet geen rol voor de eerder besproken, in par. 5.2, ruime opvatting waarin de auteurs uitgaan van een kernverplichting die voor iedere aanbesteding geldt. Echter ook de beperkte opvatting wordt door de Hoge Raad van de hand gedaan aangezien de toepassing van de beginselen niet beperkt is tot aanbestedingsprocedures van bestuursorganen maar de beginselen ook van toepassing kunnen zijn op aanbestedingsprocedures waar alleen private partijen aan
deelnemen. De hoedanigheid van partijen blijkt ook een rol te spelen bij het bepalen van de gewekte verwachtingen. Daarmee lijkt de Hoge Raad zich vooral te richten op professionele aanbesteders die regelmatig gebruik maken van het middel aanbesteden, zoals dit ook betoogd is door Van Boom.97Hoewel nog bezien moet worden hoe de lagere rechtspraak precies invulling zal geven aan de hoedanigheid van partijen, lijken partijen die zich eenmalig bedienen van het middel aanbesteden, buiten schot te blijven. Het blijft echter de vraag of professionele partijen die zich regelmatig bedienen van een inkoopprocedure – die met zijn opzet grote gelijkenissen kent met die van een aanbesteding – zoals de zorgverzekeraar, de beginselen effectief kunnen uitsluiten. Zorgverzekeraars hebben immers veelal te maken met kleine zorgaanbieders die bovendien afhankelijk zijn van de contracten voor de continuering van het bedrijf.
In de navolgende hoofdstukken zal ik op deze vraag verder ingaan na allereerst in te gaan op de vraag in hoeverre de aanbestedingsvoorwaarden de verwachtingen beïnvloeden en vervolgens op de vraag wanneer zich een bijzondere omstandigheid kan voordoen. Ik zal hierin ook de situatie van de zorgverzekeraar betrekken.
95Idem. r.o. 3.7
96HR 9 januari 1998, NJ 1998/363 (Gemeente Apeldoorn/Duisterhof); HR 25 februari 2000, NJ 2000/471
(FNV/Maas). Zie ook: noot mr. G. 't Hart bij arrest HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900 KLM/CCC.
6. Gewekte verwachtingen en bijzondere omstandigheden
6.1 De aanbestedingsvoorwaarden
De toepasselijkheid van de beginselen hangt af van de gewekte verwachtingen. De gewekte verwachtingen zullen, zoals de Hoge Raad zelf aangeeft, vooral afhangen van de
aanbestedingsvoorwaarden in samenhang met de overige omstandigheden van het geval. Dat aan de aanbestedingsvoorwaarden een zwaar gewicht wordt toegekend blijkt uit de overwegingen van de Hoge Raad. Ook in de conclusie van de A-G spelen zij een belangrijke rol.98Over de uitsluitingsgronden in de aanbestedingsvoorwaarden (de RFQ) overweegt de Hoge Raad: “Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het
gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces
onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële)
aanbieders, met het transparantiebeginsel.”99Uit deze overweging valt af te leiden dat de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het
transparantiebeginsel op expliciete en duidelijke wijze dient uit te sluiten. De intentie van de aanbesteder moet, met andere woorden, voor inschrijvers duidelijk afleidbaar zijn uit de aanbestedingsvoorwaarden. Indien de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van de beginselen niet onmogelijk maken, blijft de mogelijkheid bestaan voor toepassing van de beginselen door rechters. Immers, de toepasselijkheid van de beginselen hangt vooralsnog af van de gewekte verwachtingen. Die, zoals we zagen in par. 5.4.2, niet alleen gevormd worden door de aanbestedingsvoorwaarden, maar ook kunnen voortvloeien uit de overige
omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van partijen.
Indien de aanbestedingsvoorwaarden expliciet en duidelijk de toepassing van het
gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel onmogelijk maken, blijft er weinig ruimte voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De contractsvrijheid maakt dat de wil van partijen in beginsel gerespecteerd dient te worden. De situatie lijkt dan ook te
98Conclusie A-G mr. Keus voor HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900 (KLM/CCC). Zie ook O.A. Sleeking en R.J.
Roks, ‘Vervangt het aanbestedingsrecht de contractvrijheid in de private sector?’, Bb 2013/6.
zijn dat in dat geval nog slechts een bijzondere omstandigheid kan rechtvaardigen dat een beroep op de uitsluitingen gepasseerd kan worden.
6.2 Bijzondere omstandigheid
Wanneer zich nu een bijzondere omstandigheid voordoet die een beroep op de uitsluitingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt is, zoals gezegd, niet duidelijk gemaakt door de Hoge Raad. Hoewel jurisprudentie na het arrest van de Hoge Raad nog zal moeten uitwijzen wanneer een bijzondere omstandigheid zich voordoet, zijn in de eerder verschenen jurisprudentie en literatuur wel enkele aanknopingspunten te vinden. De formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ van de Hoge Raad doelt op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Dit betekent dat de rechter bij de toepassing van dit artikel de nodige terughoudendheid moet betrachten.100De vraag of een beroep op een beding in een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hangt af van de waardering van tal van omstandigheden. Deze omstandigheden kunnen zijn: de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest.101
6.2.1 Geen beperkende werking redelijkheid en billijkheid
In het algemeen zullen de betrokken partijen bij een private aanbestedingsprocedure een professionele hoedanigheid hebben.102Vanuit deze optiek zullen partijen in staat moeten zijn om te waken voor hun eigenbelang en in staat moeten zijn hun kansen adequaat in te
schatten.103Indien een professionele inschrijver de voorwaarden (stilzwijgend) accepteert kan in redelijke zin geacht worden dat deze op de hoogte is van de voorwaarden en bewust is van de strekking ervan. In deze context kleven er weinig bezwaren aan een zo ruim mogelijke interpretatie van de contractsvrijheid van partijen. In dit kader sluit ik mij aan bij de opvatting
100HR 9 januari 1998, NJ 1998/363 (Gemeente Apeldoorn/Duisterhof); HR 25 februari 2000, NJ 2000/471
(FNV/Maas).
101
HR 19 mei 1967, NJ 1967/261 (Saladin/HBU), HR 20 februari 1976, NJ 1976/486 (Pseudo-vogelpest), HR 25 april 1986, NJ 1986/714 (Smilde), HR 31 december 1993, NJ 1995,389, nt CJHB (Matatag/De Schelde).
102M.b.t. de inschrijver ga ik uit van een ‘professionele hoedanigheid’ indien de inschrijver met regelmaat als
partij betrokken is bij een aanbesteding. Zie ook par. 5.3 waar ik van hetzelfde criterium uitga m.b.t. de opdrachtgever. Zie ook: Jansen (2010), p. 86.
103
Zie ook de conclusie van de A-G mr. Keus bij het arrest HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900 (KLM/CCC) en Jansen (2010), p. 86.
van Jansen die opmerkt dat de omstandigheid dat van een inschrijver behoorlijke
inspanningen vereist worden voor deelname, reden is voor terughoudendheid bij een beroep op uitsluitingen van de beginselen. Jansen meent echter dat het meestal zal gaan om
professionele inschrijvers die beter in staat zijn een inschatting te maken van hun kansen en eventueel af te zien van deelname.104Mijns inziens is dit in het algemeen een terechte conclusie. Dit zal echter anders zijn wanneer de aanbesteder wel een machtspositie heeft dan wel dat er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie van de inschrijver ten opzichte van de aanbesteder. Een situatie die zich in de zorgsector vaak voordoet. Zo zal de kleine aanbieder van zorg vaak niet in staat zijn een adequate inschatting te maken van haar kansen en niet in staat zijn af te zien van deelname.105Afzien van deelname zal immers verlies van
inkomstenbronnen als consequentie hebben. Waar partijen niet in een evenwichtige
machtsverhouding staan zal het belang van de aanbesteder om de aanbesteding aantrekkelijk te houden niet aanwezig zijn. Mijns inziens is de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in dergelijke situaties wel op zijn plaats.
6.2.2 Wel beperkende werking redelijkheid en billijkheid en bewijslast
In zijn conclusie bij het arrest KLM/CCC van de Hoge Raad verwijst de Advocaat-Generaal naar de opvattingen van Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys.106Zoals eerder besproken concluderen deze auteurs dat uit de verschenen jurisprudentie sinds het arrest RZG/ComforMed opgemaakt kan worden dat zich twee bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die toepassing van de beginselen rechtvaardigen.107Een van die omstandigheden is het geval waarin de aanbesteder een bijzondere positie inneemt ten opzichte van de markt of ten opzichte van de betrokken partijen bij de aanbesteding. Het gaat in deze context om een economische machtspositie of een sterke afhankelijkheid van de relatie met de aanbesteder. Ook Jansen is van mening dat deze omstandigheden van invloed kunnen zijn. Echter spelen deze omstandigheden volgens hem een rol bij de beoordeling of een beroep op de
uitsluitingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden.108De redenering die Jansen hiervoor volgt is dat onder deze omstandigheden de gegadigde in zoverre in zijn contractsvrijheid wordt beperkt dat daarvan niet meer gesproken kan worden. In die gevallen is het dan volgens Jansen naar maatstaven van redelijkheid en
104
Jansen (2010), p. 86.
105Zie ook: Monitor Zorginkoop en beleidsbrief, februari 2014, Nederlandse Zorgautoriteit –
www.nza.nl/publicaties.
106Conclusie A-G mr. Keus voor HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900 (KLM/CCC). 107Zie par. 5.2.
108
Jansen (2010), p. 83-87. Hoewel hij het niet eens is met de schrijvers dat voorgaande conclusie uit de jurisprudentie volgt.
billijkheid onaanvaardbaar dat de aanbesteder een beroep op dergelijke uitsluitingen kan doen.109
Reeds voor het arrest van de Hoge Raad is het in de lagere rechtspraak voorgekomen dat de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel gebaseerd werd op de hier bovengenoemde omstandigheden.110In deze context zal de partij die zich beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 in beginsel de bewijslast dragen naar de algemene regel van art. 150 Rv.111Mogelijkerwijs kan dit bewijsproblemen opleveren voor de kleine partij die moet bewijzen dat sprake is van een eventuele (economische) machtspositie van de aanbesteder. Wel kan de rechter uit de gestelde omstandigheden tot een vermoeden van bewijs komen.112Het bewijsrisico zal in dit geval blijven bij de stellende partij maar de bewijslast voor het tegenbewijs zal bij de
zorgverzekeraar komen te liggen.113
Jurisprudentie na het arrest van de Hoge Raad zal moeten uitmaken of een eventuele
machtspositie van de aanbesteder en/of een afhankelijkheidsrelatie van de inschrijver aan te merken zijn als bijzondere omstandigheden om een beroep op de uitsluitingen van de beginselen als onaanvaardbaar te typeren. Een analyse van de weinige uitspraken sinds het arrest van de Hoge Raad laat een, vooralsnog, willekeurig beeld zien. In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 december 2013 geeft de voorzieningenrechter twee voorbeelden die kunnen leiden tot onaanvaardbaarheid van een beroep op uitsluiting van de beginselen. De eerste is een volstrekt willekeurige werkwijze van de opdrachtgever met betrekking tot de procedure. De tweede is het bij voorbaat uitsluiten van partijen aan deelneming.114De machtspositie van de aanbesteder lijkt in ieder geval van belang voor de vraag of de beginselen überhaupt van toepassing geacht worden. Bij kleine opdrachtgevers blijken rechters eerder geneigd te zijn de beginselen niet van toepassing te verklaren.115Terwijl bij partijen die in een zekere machtsverhouding staan ten opzichte van de inschrijvers de
109Jansen (2010), p. 88.
110Vzr. Rb. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK1681; Rb. Arnhem 8 augustus 2012, LJN BX4463; vzr. Rb.
Arnhem 12 december 2012, LJN BY8223; vzr. Rb. Den Haag 12 december 2012, LJN BY7549; vzr. Rb. Den Haag 12 december 2012, LJN BY7546; vzr. Rb. Den Haag 12 december 2012, LJN BY7547.
111HR 16 januari 1987, NJ 1987, 553 (Hooijen/De Tilburgsche Hypotheekbank. 112Asser Procesrecht/Asser3 2013/296-297.
113Asser Procesrecht/Asser3 2013/290; M.E.C. Lok “Redelijkheid en billijkheid in het kader van artikel 6:248
lid 2 BW en 150 Rv”, VrA 2007 / 1, p. 75-77.
114
Vzr. Rb. Amsterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8748, r.o. 4.15.
beginselen eerder van toepassing lijken te zijn en de beginselen in dat geval op expliciete en duidelijke wijze uitgesloten dienen te zijn.116Vooralsnog is op grond van jurisprudentie na het arrest van de Hoge Raad geen helder beeld te scheppen met betrekking tot de vraag of een eventuele machtspositie van de aanbesteder en/of een afhankelijkheidsrelatie van de
inschrijver aan te merken zijn als bijzondere omstandigheden om een beroep op de uitsluitingen van de beginselen als onaanvaardbaar te typeren.
In het navolgende hoofdstuk zal ik de inkoopprocedure van de zorgverzekeraars behandelen en het voorgaande hierop toepassen.
116Vzr. Rb. Den Haag 6 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18500; vzr. Rb. Den Haag 30 oktober 2013,
7. Geen plicht tot aanbesteden, wel toepassing van de beginselen?
Na de behandeling van de relevante regelgeving en jurisprudentie kan toegekomen worden aan de beoordeling van de inkoopprocedures van zorgverzekeraars. Zorgverzekeraars hanteren in het algemeen beleidsdocumenten die omschrijven hoe de inkoopprocedures verlopen.117Analyse van deze documenten laat zien dat de inkoopprocedures van zorgverzekeraars op grote lijnen gelijkenissen kennen met de gereguleerde en verplichte aanbesteding van aanbestedende diensten voor overheidsopdrachten. De beleidsdocumenten benoemen criteria op basis waarvan selectie van inschrijvers en gunning van de opdracht zal plaatsvinden. Tevens vormt uitsluiting van inschrijvers op basis van selectiecriteria een overeenkomst.Mijns inziens zullen inschrijvers, vanwege de sterke overeenkomsten van de inkoopprocedure met de gereguleerde aanbestedingsprocedure, de gewekte verwachting hebben dat het
gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel van toepassing zijn. Over het algemeen kiest de zorgverzekeraar of het zorgkantoor vrijwillig voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel op de procedure.118Enkele zorgverzekeraars hebben de
toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen in de beleidsdocumenten uitgesloten.119In deze beleidsdocumenten wordt expliciet gewezen op de omstandigheid dat de redelijkheid en billijkheid niet ingevuld worden door de aanbestedingsregels en
aanbestedingsbeginselen.120In twee uitspraken van de rechtbank Den Haag past de voorzieningenrechter ondanks bovenstaande uitsluiting toch het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel toe.121
Het arrest KLM/CCC van de Hoge Raad leert dat de contractsvrijheid partijen in beginsel toelaat uitsluitingen in de aanbestedingsvoorwaarden op te nemen en overeen te komen. Van belang is wel dat de inkoopdocumenten de beginselen uitsluiten op duidelijke en expliciete
117Zie hiervoor de betreffende websites van zorgverzekeraars. Voor dit onderzoek heb ik mij beperkt tot de
beleidsdocumenten van Achmea, Menzis, CZ en VGZ.
118CZ Zorginkoopdocument, 2014 – http://www.cz.nl/zorgkantoor/zorgaanbieder/; VGZ Zorginkoopgids
AWBZ 2014 – http://www.vgz-zorgkantoren.nl/; Menzis Inkoopdocument 2014 –
http://www.menziszorgkantoor.nl onder ‘zorgaanbieders, vervolgens onder ‘contractering’.
119Zie hiervoor beleidsdocument Achmea: Achmea zorgInkoopdocument AWBZ 2014 – VV&T, GZ en G.
-http://www.achmeazorgkantoor.nl.
120Idem. blz. 4 onder c. 121
Vzr. Rb. Den Haag 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15057; vzr. Rb. Den Haag 13 november 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15331.
