Bijzondere omstandigheid: machtspositie en sterke afhankelijkheid

In de jurisprudentie met betrekking tot vrijwillige aanbesteding wordt regelmatig geoordeeld dat de zorgverzekeraar of het zorgkantoor een machtspositie heeft.128Hoe de rechters tot deze conclusie komen is niet duidelijk. Wel lijkt er aanwijzing te zijn dat het niet gaat om de economische machtspositie zoals deze bedoeld is in de Mededingingswet, maar gedoeld wordt op een meer feitelijke machtspositie.129In het geval van de zorgverzekeraar zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden of er sprake is van een machtspositie. Dit kan verschillen naar gelang de inschrijvers voor hun producten of diensten andere

afzetmogelijkheden hebben. Hiervoor zal eerst de relevante markt afgebakend moeten worden.130De situatie van het zorgkantoor is evenwel duidelijker. Zoals eerder besproken, opereren zorgkantoren per regio.131Dit houdt in dat het zorgkantoor binnen die regio een volledige monopoliepositie heeft. Voorzieningenrechters gaan er dan ook zonder nadere motivering vanuit dat een zorgkantoor een machtspositie heeft. Bovendien zal er in het geval van het zorgkantoor eerder sprake zijn van een sterke afhankelijkheid. Zorgaanbieders in een bepaalde regio hebben immers geen andere keus en zullen, voor de continuïteit van de activiteiten, veelal afhankelijk zijn van de contracten met de zorgkantoren.132

Met de overheveling van enkele zorgtaken uit de AWBZ naar de Zorgverzekeringswet in 2015 wordt de vraag naar de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het

transparantiebeginsel een belangrijk aandachtspunt.133De zorgverzekeraar zal bij de inkoop van zorg met betrekking tot deze nieuwe taken te maken krijgen met veelal kleine

zorgaanbieders.134Hoewel bij deze zorgaanbieders veelal gesproken zal kunnen worden van professionele partijen als het gaat om de hoedanigheid van partijen, zullen zij niet opgewassen zijn tegen de (grote) zorgverzekeraar. De huidige zorgverzekeringsmarkt wordt beheerst door vier zorgverzekeraars. Dit zijn Achmea, VGZ, CZ en Menzis. Zij hebben tezamen 90% van de markt in handen.135Onderzoek van de Nederlandse Zorgautoriteit wijst uit dat

128_{Vzr. Rb. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK1681; Rb. Arnhem 8 augustus 2012, LJN BX4463; vzr. Rb.}

Arnhem 12 december 2012, LJN BY8223; vzr. Rb. Den Haag 12 december 2012, LJN BY7549; vzr. Rb. Den Haag 12 december 2012, LJN BY7546; vzr. Rb. Den Haag 12 december 2012, LJN BY7547.

129_{Artikel 24 lid 1 Mw; Herder (Gezondheidsrecht 2013 (73) 3), p. 242-245.} 130

Herder (Gezondheidsrecht 2013 (73) 3), p. 245.

131_{Besluit houdende de aanwijzing van administratie-instellingen bijzondere ziektekosten, Stcrt. 2012, 17683.} 132_{Herder (Gezondheidsrecht 2013 (73) 3), p. 244.}

133_{Kamerstuk 30 597, nr. 296; Kamerstuk 30 597, nr. 428; Transitieplan Zvw, Bijlage 3 bij brief 355051-}

119080-HLZ, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/vws.

134

Monitor Zorginkoop en beleidsbrief, februari 2014, Nederlandse Zorgautoriteit – http://www.nza.nl.

zorgaanbieders grote onvrede uiten met betrekking tot de contractering.136De klachten die zorgaanbieders uiten hebben onder andere betrekking op de contractvoorwaarden, het al dan niet contracteren, (het gebrek aan) transparantie en onredelijke eisen. Hierbij wordt de macht van de zorgverzekeraar als te groot ervaren. Ook blijkt uit het onderzoek dat onder vooral kleine aanbieders er grote onduidelijkheid heerst met betrekking tot het proces.137Uit bovenstaande bevindingen komt naar voren dat zorgverzekeraars duidelijk een machtspositie hebben en blijkt dat zorgaanbieders weinig tot geen invloed hebben op het inkoopproces. De huidige situatie leert dat zorgaanbieders voor hun voortbestaan vooral afhankelijk zullen zijn van de contracten met de zorgverzekeraar/het zorgkantoor. Het zal vooral de

zorgverzekeraar zijn die bepaalt onder welke voorwaarden en omstandigheden zij zorg wil inkopen. Hierdoor oefent de zorgverzekeraar aanzienlijke invloed uit op het inkoopproces. De situatie lijkt dan ook niet ondenkbaar dat, ondanks een professionele hoedanigheid,

zorgaanbieders zich genoodzaakt zullen voelen de contractvoorwaarden te accepteren. Uit het bovenstaande volgt mijns inziens dat de machtspositie en de afhankelijkheid van

zorgaanbieders aan te merken zijn als bijzondere omstandigheden. Een eventueel beroep op voorkomende uitsluitingsgronden door de zorgverzekeraar zou mijns inziens in een dergelijke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moeten

worden.

136

Monitor Zorginkoop en beleidsbrief, februari 2014, Nederlandse Zorgautoriteit, p 20 e.v. – http://www.nza.nl.

Conclusie

De aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet geven voor overheidsopdrachten een kader, waarmee bepaald kan worden hoe, in welke gevallen en door wie er openbaar

aanbesteed dient te worden. De gereguleerde aanbesteding heeft een reflexwerking gehad op zuiver private aanbestedingen en daarbij is veel verwarring ontstaan. Vooral het

gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel hebben hun inslag gehad in zuiver private aanbestedingen. Ik heb onderzocht of zorgverzekeraars zich bij een aanbestedingsprocedure ook aan deze beginselen dienen te houden.

Na bestudering van de betreffende regelgeving en jurisprudentie ben ik tot de conclusie gekomen dat inkoopprocedures van zorgverzekeraars weliswaar als een aanbesteding zijn aan te merken, maar dat het hierbij niet gaat om een gereguleerde aanbesteding. Tot deze

conclusie ben ik gekomen doordat zorgverzekeraars zuiver private partijen zijn die niet zijn aan te merken als publiekrechtelijke organen. Een zorgverzekeraar is aan te merken als een instelling die is opgericht met een specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, waarvan de activiteiten aan te merken zijn als zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit.

Dit maakt de aanbestedingsprocedure van de zorgverzekeraar een vrijwillige. Het arrest RZG/ComforMed van de Hoge Raad deed de vraag rijzen of deze vrijwillige procedure van zuiver private partijen onderworpen is aan het gelijkheidsbeginsel en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Jurisprudentie uit de lagere rechtspraak na het arrest RZG/ComforMed gaf vooralsnog geen duidelijk antwoord. De recente uitspraak van de Hoge Raad geeft, als een pleister op de wonde, enige duidelijkheid. Bij de vrijwillige aanbestedingsprocedure van private partijen staat de contractsvrijheid voorop, aldus de Hoge Raad. Het staat partijen vrij om in hun aanbestedingsvoorwaarden het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Wel oordeelt de Hoge Raad dat een beroep op die uitsluitingen in de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Rechters zullen een dergelijk beroep op de uitsluitingen met terughoudendheid moeten toetsen.

De doctrine en jurisprudentie leren dat deze bijzondere omstandigheden zich kunnen

ten opzichte van de inschrijver. Hierbij valt te denken aan een machtspositie dan wel sterke afhankelijkheid van de inschrijver van het toekomstig contract voor de continuïteit van het bedrijf. Ingeval de zorgverzekeraar een aanbestedingsprocedure organiseert zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden of sprake is van een machtspositie en/of een sterke

afhankelijkheid van de inschrijver. De huidige situatie leert dat zorgverzekeraars te maken zullen krijgen met kleine zorgaanbieders die voor de continuïteit van het bedrijf veelal

afhankelijk zullen zijn van de contracten met zorgverzekeraars/zorgkantoren. Hierbij komt dat de zorgverzekeraar door een machtspositie de bepalende partij zal zijn bij het inrichten van de inkoopprocedure. In deze gevallen kunnen rechters een eventueel beroep op de uitsluiting van de aanbestedingsrechtelijke beginselen in het licht van de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar

aanmerken.

Een punt van aandacht vormen de uitsluitingsbepalingen zelf. Indien deze niet duidelijk genoeg zijn zal via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid toepassing van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel zijn weg vinden in de private

aanbesteding. In het algemeen is de doctrine het erover eens, weliswaar vanuit verschillende invalshoeken, dat bij de aanbestedingsprocedure de gelijke behandeling tot de

Bronnen

Jurisprudentie

Hof van Justitie Europese Gemeenschap

- HvJ EG, zaak C-243/89, Commissie/Denemarken (Storebaelt) - HvJ EG, zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta

- HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora) - HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (Arnhem/BFI)

- HvJ EG 11 juni 2009, zaak C-300/07 (7 (Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopedie Schuhtechnik v. AOK Rheinland/Hamburg)

- HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/00 (Universale-Bau) - HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-283/00 (Commissie/Spanje) - HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen)

Hoge Raad der Nederlanden:

- HR 31 december 1993, NJ 1995,389, nt CJHB (Matatag/De Schelde) - HR 4 april 2003, NJ 2004, 35 (RZG/ComforMed)

- HR 1 juni 2007, LJN: AZ9872 (Amphia) - HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900 (KLM/CCC) Hof:

- Hof ‘s-Hertogenbosch 16 juni 2009, NJF 2009, 477

- Hof Amsterdam, 15 februari 2011, LJN: BT1963 (KLM/CCC) - Hof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV1139

- Hof ‘s-Hertogenbosch 11 december 2012, LJN BY6451

- Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4715 Rechtbank:

- Rb. Arnhem 8 augustus 2012, LJN BX4463

- Rb. ‘s-Gravenhage 7 december 2012, LJN BY5538 - Rb. ‘s-Gravenhage 11 december 2012, LJN BY7452 - Vzr. Rb. Breda 10 augustus 2007, LJN BB5062 - Vzr. Rb. 18 december 2007, LJN BC2366

- Vzr. Rb. Amsterdam 15 mei 2008, RZA 2008, 97 - Vzr. Rb. Utrecht 30 januari 2009, LJN BH1418 - Vzr. Rb. Breda 24 februari 2009, LJN BH4450 - Vzr. Rb. Breda 12 maart 2009, LJN BH5880 - Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 8 juni 2009, LJN BQ4639 - Vzr. Rb. Amsterdam 20 oktober 2009, LJN BK1581 - Vzr. Rb. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK1681 - Vzr. Rb. Arnhem 7 december 2011, LJN BU9748 - Vzr. Rb Zwolle 27 december 2011, LJN BV9297 - Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 26 januari 2012, LJN BV7044 - Vzr. Rb. Arnhem 2 augustus 2012, LJN BX7020 - Vzr. Rb. Arnhem 8 augustus 2012, LJN BX4463 - Vzr. Rb. Breda 17 oktober 2012, LJN BY0511 - Vzr. Rb. Breda 18 oktober 2012, LJN BY0511

- Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 6 december 2012, LJN BY5674 - Vzr. Rb ‘s-Gravenhage 11 december 2012, LJN BY7452

- Vzr. Rb. Arnhem 12 december 2012, LJN BY8223 - Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 12 december 2012, LJN BY7549 - Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 12 december 2012, LJN BY7546 - Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 12 december 2012, LJN BY7547 - Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 20 december 2012, LJN BZ1484 - Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 16 januari 2013, LJN BY8670

- Vzr. Rb. Den Haag 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15057 - Vzr. Rb. Den Haag 13 november 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15331 - Vzr. Rb. Den Haag 6 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18500 - Vzr. Rb. Amsterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8748