“Het MKB bevrijd uit de houdgreep van de financier”
Een onderzoek naar de invoering van een vrijgaveverplichting in het Nederlands zekerhedenrecht 26 juli 2019 Daan Overwater 11984759 Daan.overwater@student.uva.nl
Master Privaatrecht Commerciële Rechtspraktijk Mr. A.L. Jonkers
2 Abstract
De financieringspositie van het Nederlandse MKB is beroerd. De oorzaak is de macht die de banken over hun kredietnemers kunnen uitoefenen als gevolg van hun sterke
zekerheidspositie. De vraag die in dat kader in dit onderzoek centraal staat is of een
vrijgaveverplichting een wenselijke aanvulling zou zijn op het Nederlandse zekerhedenrecht, en zo ja, hoe – met de Duitse vrijgaveverplichting als inspiratiebron – een dergelijke
vrijgaveverplichting vormgegeven zou kunnen worden.
Eerst is gezocht naar een juridisch-dogmatische rechtvaardiging voor het bestaan van zekerheidsrechten. Zowel het eigendomsrecht als de contractsvrijheid kunnen
zekerheidsrechten niet overtuigend rechtvaardigen. Ook het feit dat zekerheidsrechten mogelijk goedkopere kredietverlening faciliteren kan bij een gebrek aan empirisch bewijs (vooralsnog) het bestaan van zekerheidsrechten niet rechtvaardigen. Een rechtseconomische rechtvaardigingsgrond ontbreekt dus ook.
Aansluitend is de wenselijkheid van een vrijgaveverplichting onderzocht. Geconcludeerd wordt dat een vrijgaveverplichting een wenselijke aanvulling is op het
Nederlandse zekerhedenrecht. Een vrijgaveverplichting is dogmatisch te rechtvaardigen, en de gevolgen voor de kredietverlening zullen vermoedelijk meevallen. Bovendien zou een vrijgaveverplichting, mits zorgvuldig vormgegeven, de rechtseconomische rechtvaardiging van zekerheidsrechten kunnen versterken.
Omdat de Duitse vrijgaveverplichting als inspiratiebron kan dienen voor een Nederlandse vrijgaveverplichting, is onderzocht hoe de Duitse vrijgaveverplichting
vormgegeven is en hoe deze in de praktijk functioneert. Het Duitse recht bevat twee soorten vrijgaveverplichtingen die beiden in de rechtspraak zijn vormgegeven. De conclusie is dat om meerdere redenen de vrijgaveverplichting bij Nachträgliche Übersicherung (de
vrijgaveverplichting die als inspiratiebron voor Nederland kan dienen) in de praktijk niet functioneert.
Tot slot worden de uitgangspunten in kaart gebracht op grond waarvan een werkbare vrijgaveverplichting in Nederland dient te worden vormgegeven. Als een
vrijgaveverplichting aan de hand van deze uitgangspunten wordt vormgegeven zal dit een effectieve oplossing zijn om de financieringspositie van MKB te verbeteren. De concrete formulering van een vrijgaveverplichting vereist echter nader onderzoek.
3
Inhoudsopgave
Inleiding 4
Hoofdstuk 1 “De rechtvaardiging van zekerheidsrechten en de wenselijkheid van een vrijgaveverplichting”
1.1 Inleiding 8
1.2 Juridisch-dogmatische rechtvaardigingsgronden
1.2.1 Het eigendomsrecht en het beginsel van partijautonomie 8
1.2.2 Het beginsel van contractsvrijheid 11
1.2.3 Ongesecureerde crediteuren en de “theory of implied consent” 14 1.3 Een rechtseconomische rechtvaardigingsgrond
1.3.1 De efficiëntievoordelen van zekerheidsrechten 18
1.3.2 Kritiek op de vermeende efficientievoordelen van zekerheidsrechten 21
1.3.3 Goedkoper krediet en economische groei 23
1.4 Tussenconclusie 25
1.5 De wenselijkheid van een vrijgaveverplichting 26
1.6 Deelconclusie 29
Hoofdstuk 2 “Een kijkje bij de Oosterburen: het Übersicherungsvraagstuk en de vrijgaveverplichting naar Duits recht”
2.1 Inleiding 31
2.2 Het Duitse zekerhedenrecht en het ontstaan van Übersicherung 31
2.3 Übersicherung in de Duitse rechtspraak 32
2.4 De rechtsregels met betrekking tot Übersicherung in de praktijk 35
2.5 Deelconclusie 38
Hoofdstuk 3 “Op naar een vrijgaveverplichting in Nederland”
3.1 Inleiding 40
3.2 Een voorzet voor een Nederlandse vrijgaveverplichting 40
Conclusie 44
4
Inleiding
Probleemstelling
De financieringspositie van het Nederlandse midden- en kleinbedrijf (hierna: MKB) is niet te benijden. Terwijl de grote corporates zonder enige vorm van zekerheidsverschaffing
miljoenen kunnen lenen bij de bank, moet de gemiddelde MKB-ondernemer hemel en aarde bewegen om zijn financieringsbehoefte te vervullen; vooral als het aanvullende financiering betreft. De kern van het probleem is de macht die de Nederlandse banken over hun
kredietnemers kunnen uitoefenen als gevolg van hun sterke zekerheidspositie. Banken gebruiken hun zekerheidspositie om concurrent-financiers buiten de deur te houden en creëren zo een monopolie op kredietverlening aan hun bestaande kredietnemers. Uit
onderzoek van het CPB blijkt dat Nederlandse MKB-ondernemer in 2017 gemiddeld slechts met 1,5 bank een zakelijke relatie had; het laagste aantal in de hele Eurozone.1 Daarnaast
blijkt uit hetzelfde onderzoek dat de marktrentes voor langlopende leningen in Nederland al jaren hoger liggen dan in de ons omringende landen. Dit is vooral opmerkelijk omdat alle banken in de Eurozone tegen dezelfde voorwaarden bij de ECB kunnen lenen, en er geen aanwijzingen zijn dat Nederlandse bedrijfskredieten een hoger risico vertegenwoordigen.2
Het lijkt er aldus sterk op dat het MKB volledig overgeleverd is aan de wensen van hun financier. In de volgende casus zal kort worden geïllustreerd hoe de banken hun
kredietnemers in de houdgreep houden.
Peters Schilderwerken B.V. is een schildersbedrijf gevestigd in Eindhoven. De zaken gaan de laatste tijd goed en Peters zou graag zijn bedrijf willen uitbreiden. Om die uitbreiding te bekostigen heeft Peters eenmalig €50.000 nodig en klopt hiervoor aan bij zijn bank INQ. Bij INQ heeft Peters een rekening-courant lopen met een krediet van €50.000. Daarnaast heeft INQ hem bij het opstarten van zijn bedrijf nog een andere lening verstrekt. Hiervan moet nog 10.000 euro worden terugbetaald. Als zekerheid voor deze leningen heeft INQ destijds pandrechten op al het inventaris (bedrijfsauto’s, ladders, verf, kwasten etc.) van Peters weten te bedingen. Deze inboedel vertegenwoordigt op dit moment €65.000. Ook de gehele debiteurenportefeuille van Peters met een waarde van €80.000 is aan INQ verpand. Tot Peters’ teleurstelling is INQ, ondanks de sterke zekerheidspositie die het heeft, niet bereid om hem de benodigde €50.000 euro te lenen. Peters laat zich echter niet uit het veld slaan, en wendt zich tot concurrent Robobank. Robobank is wél bereid de lening van €50.000
1 CPB Policy Brief, “Mkb-bankfinanciering in Europees perspectief”, 19 juni 2019, p. 11 2 Idem
5 (looptijd vijf jaar tegen 5,5% rente per jaar) te verstrekken, maar verlangt daarvoor wel €40.000 aan extra zekerheden, bovenop de nog nieuw te vestigen pandrechten. Om de lening bij Robobank te faciliteren verzoekt Peters INQ of het een deel van zijn verpande
debiteurenportefeuille ter waarde van €40.000 vrij zou kunnen geven; INQ heeft immers toch meer dan voldoende zekerheid. INQ weigert resoluut, maar heeft wel een ander voorstel. INQ is bij wijze van zeer grote uitzondering toch bereid hem de benodigde €50.000 te lenen. De looptijd van de lening is 4 jaar tegen een rentetarief van 7,0%. Ondanks de veel slechtere voorwaarden gaat Peters toch akkoord met het voorstel van INQ.
Voordat uiteengezet wordt hoe het zo ver heeft kunnen komen, is een korte introductie van het Nederlandse zekerhedenrecht noodzakelijk. Bij het verstrekken van financiering bedingt een financier vrijwel altijd een zekerheidsrecht. Die zekerheidsrechten zijn er in verschillende vormen, maar voor de financieringspraktijk zijn het recht van pand en hypotheek het meest van belang.3 Een recht van hypotheek wordt gevestigd op
registergoederen4 en een recht van pand op niet- registergoederen.5 Dit zijn in de praktijk
roerende zaken en vorderingen. Daarnaast wordt er bij pandrechten onderscheid gemaakt tussen openbare pandrechten op goederen en vorderingen6, en stille pandrechten op
goederen7 en vorderingen.8 Met name deze stille pandrechten zijn nuttig voor de
financieringspraktijk, omdat er daarbij niet naar buiten toe kenbaar is dat er op de bezwaarde goederen een pandrecht rust. Het voordeel van het hebben van een recht van pand- of
hypotheek is dat aan beide rechten een voorrangsrecht van verhaal is gekoppeld. Een pand- of hypotheekhouder kan zich met voorrang verhalen op de goederen waar hij een pand- of hypotheekrecht op heeft9, waarbij hij het goed zonder executoriale titel mag executeren.10
Daarnaast is een pand- of hypotheekhouder in faillissement separatist, hetgeen betekent dat hij zijn verhaalsrecht in faillissement kan uitoefenen als ware er geen faillissement.11
Maar hoe faciliteert dit juridische systeem dan de extreem sterke zekerheidspositie van de banken? Voor banken is het in de loop der jaren steeds eenvoudiger geworden om op grote schaal zekerheden te vestigen. Zo zijn de banken - met goedkeuring van de Hoge
3 Het bereik van deze scriptie zal zich ook beperken tot deze twee zekerheidsrechten. 4 3:227 lid 1 BW
5 3:227 lid 1 BW
6 Art. 3:236 lid 1 BW, Art. 3:236 lid 2 BW jo. Art. 3:98 BW jo. 3:94 BW 7 Art. 3:237 lid 1 BW
8 Art. 3:239 lid 1 BW 9 At. 3:278 lid 1 BW
10 Art 3:248 BW voor het pandrecht en art. 3:268 voor het hypotheekrecht 11 Art. 57 FW
6 Raad12 - gebruik gaan maken van verzamelpandaktes13, en is het mogelijk gebleken om een
pandrecht te vestigen op onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen.14 Daarnaast kan
de bank op grond van art. 26 van de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) op elk gewenst moment aanvullende zekerheid eisen. Een en ander zorgt ervoor dat de bank feitelijk zekerheidrechten verkrijgt op alle activa van een onderneming. De ongewenste effecten van die omvangrijke zekerheidspositie worden versterkt door de verhaalsprivileges die aan deze zekerheidsrechten gekoppeld zijn. Omdat de bank zich als separatist en met voorrang op alle activa kan verhalen, resteert er in een groot deel van de faillissementen een lege boedel. Het gevolg is dat ongesecureerde crediteuren steevast achter het net vissen en curatoren niet meer aan de slag gaan met faillissementen.15 Op termijn kan deze ontwikkeling zelfs leiden tot een algehele brain drain naar de zijde van het grootkapitaal.16 Vele rechtsgeleerden menen dan ook dat ons zekerhedenrecht aan hervorming toe is.17
Onderzoeksvraag
Omdat algehele hervorming van het zekerhedenrecht op korte termijn niet realistisch is, wordt met dit onderzoek beoogd een bijdrage te leveren aan het oplossen van een van de problemen die het doorgeslagen zekerhedenrecht heeft gecreëerd: de penibele
financieringspositie van het MKB. Mijn onderzoeksvraag luidt daarom als volgt:
“Is een vrijgaveverplichting een wenselijke toevoeging aan het Nederlandse
zekerhedenrecht, en zo ja, hoe zou – met de Duitse vrijgaveverplichting als
inspiratiebron – een dergelijke vrijgaveverplichting vormgegeven kunnen worden? Met een vrijgaveverplichting wordt in het kader van dit onderzoek een maatregel bedoeld die een zekerheidsnemer verplicht om een deel van zijn gehouden zekerheden vrij te
12 HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261, m. nt. F.M.J. Verstijlen
13 Bij de verzamelpandakteconstructie bedingt de bank van zijn kredietnemers een volmacht op basis waarvan
hij alle (toekomstige) vorderingen van zijn kredietnemers op derden aan zichzelf verpandt. De bank registreert vervolgens dagelijks één akte - de verzamelpandakte - waarmee hij op al deze vorderingen een pandrecht vestigt.
14 HR 3 juni 2016, NJ 2016, 290 m. nt. F.M.J. Verstijlen, (Rabobank/Reuser)
15 S.C.J.J. Kortmann, “Het faillissement, een paradijs voor banken” (afscheidsrede Nijmegen), Nijmegen: RU
2017
16 Zie voor een uitgebreidere analyse van deze problematiek: A.L. Jonkers, “Het is tijd voor wat minder
zekerheid”, Insolventierecht Updates 2016, http://www.ins-updates.nl/paginas/74
17 Zie onder andere: R.M. Wibier, 'De arme curator en de failliet: hoe ons zekerhedenrecht de doelstellingen van
het faillissement heeft ondermijnd en wat daaraan gedaan zou moeten worden', in: R.F. Feestra, M.A. Broeders & Ph.W. Schreurs (red.), De Curator en de Failliet (Insolad Jaarboek 2019), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 251-265. Verder: Jonkers 2016; Kortmann 2017 en F.M. Verstijlen, ‘Het pandrecht op de schop’, NTBR
7 geven indien er een zware wanverhouding bestaat tussen de waarde van het
zekerhedenpakket en de vordering die de zekerheidsnemer op de zekerheidsgever heeft.
Methodiek
Mijn onderzoek is een literatuuronderzoek waarbij ik de wet, jurisprudentie en rechtseconomische en juridisch-dogmatische literatuur zal analyseren. Mijn
onderzoeksmethode is hoofdzakelijk juridisch-dogmatisch en rechtseconomisch van aard, maar omdat ik ook een uitstap naar het Duitse recht maak, bevat mijn onderzoek ook een rechtsvergelijkend element.
8
Hoofdstuk 1
“De rechtvaardiging van zekerheidsrechten en de wenselijkheid van een vrijgaveverplichting”
1.1 Inleiding
In de inleiding is uiteengezet dat het Nederlandse systeem van zekerheidsrechten zich in de loop der jaren heeft ontwikkeld tot een systeem dat hoofdzakelijk de banken en het
grootkapitaal ten dienste staat. Dit onderzoek beoogt een antwoord te geven op de vraag of een vrijgaveverplichting een wenselijke aanvulling is op het huidige Nederlandse
zekerhedenrecht, en zo ja, hoe die vrijgaveverplichting vormgegeven zou kunnen worden. Voor beantwoording van beide vragen is het eerst van belang om beter te begrijpen op welke gronden het huidige zekerheidsrecht is gestoeld. In dit hoofdstuk zal daarom in paragraaf 1.2 en 1.3 gezocht worden naar een rechtvaardigingsgrond voor het bestaan van
zekerheidsrechten en de daaraan verbonden voorrang.18 Daartoe zullen de in de literatuur
aangehaalde juridisch-dogmatische en rechtseconomische rechtvaardigingsgronden worden onderzocht. Aangezien in het kader van deze rechtvaardigingsgronden de positie van de ongesecureerde crediteuren volgens velen een probleem vormt, zal ook daar bijzondere aandacht aan worden besteed. Na een korte tussenconclusie in paragraaf 1.4, komt in paragraaf 1.5 aan bod hoe een vrijgaveverplichting te rechtvaardigen valt. In paragraaf 1.6 zal als afsluiting van dit hoofdstuk een conclusie getrokken worden over de wenselijkheid van een eventuele vrijgaveverplichting.
1.2 Juridisch-dogmatische rechtvaardigingsgronden voor zekerheidsrechten 1.2.1 Het eigendomsrecht en het beginsel van partijautonomie
In 1994 publiceren de rechtsgeleerden Harris & Mooney een artikel 19, waarin zij op
juridisch-dogmatische wijze het bestaan van zekerheidsrechten en de daaraan verbonden
18 Verder in dit hoofdstuk zal er niet meer gesproken worden van “zekerheidrechten en voorrang”, maar van
“zekerheidsrechten”. Zowel in het Amerikaanse, Britse als Nederlandse rechtsstelsel is aan zekerheidsrechten een voorrangsrecht op verhaal verbonden. Bij het rechtvaardigen van het bestaan van zekerheidrechten gaat men er vanuit dat aan zekerheidsrechten een voorrangsrecht verbonden is. Het betreffen dus niet twee los van elkaar staande concepten.
19 S.L. Harris & C.H. Mooney, “A Property-Based Theory of Security Interests: Taking Debtors’ Choices
9 voorrang pogen te rechtvaardigen.20 Met hun conveyance theory betogen Harris & Mooney
dat de rechtvaardiging voor zekerheidsrechten gevonden dient te worden in het recht op eigendom en het daaruit voortvloeiende beginsel van partijautonomie.21 De redenering die
daaraan ten grondslag ligt is dat het bezwaren van een goed met een zekerheidsrecht gelijkgesteld kan worden met het overdragen van een goed, mits de waarde van de twee transacties hetzelfde is:22
“(…) insofar as any distributive effects of wealth transfers and any adverse effects on existing and future unsecured creditors are concerned, the transfer of a security interest does not differ fundamentally from other transfers of a property interest in exchange for equivalent value. Thus, to carry the day, those who question secured transactions must attack the generally applicable treatment of party autonomy in property and contract law or must explain why secured transactions differ from other
transactions that the law respects.” 23
Hoewel Harris & Mooney zich in hun artikel openlijk afvragen of iemand een discrepantie in hun conveyance theory zal kunnen ontdekken, wagen verschillende auteurs toch een poging. Uitermate kritisch is LoPucki. Uit het eigendomsrecht vloeit volgens hem namelijk geen algemeen rechtsbeginsel voort op basis waarvan een schuldenaar zijn vermogen naar eigen goeddunken mag verdelen en vervreemden. Bepaalde wijzen van vermogensbeschikking zijn bedrieglijk voor schuldeisers en daarom onaanvaardbaar.24 Ter
onderbouwing van zijn argument maakt LoPucki de analogie tussen het verschaffen van zekerheid en het zelf oprichten van een spendthrift trust25, een rechtspersoon naar
Angelsaksisch recht die gewoonlijk wordt opgericht om een vermogen te beschermen tegen verkwisting.26 Hierbij bevindt het vermogen zich in een afgescheiden trust die onder beheer
van een bewindvoerder staat. De persoon ten behoeve waarvan de trust is opgericht heeft geen beschikkingsmacht over het vermogen en de schuldeisers van die persoon kunnen geen
20 Het Amerikaanse debat rondom de rechtvaardiging van zekerheidsrechten en voorrang had zich tot dan toe
voornamelijk afgespeeld rondom de vraag of zekerheidsstelling en voorrang al dan niet economisch efficiënt waren. Deze vraag zal later dit hoofdstuk ook nog uitgebreid aan de orde komen.
21Harris & Mooney 1994, p. 2052
22 Dat wil zeggen, het geleende bedrag waarvoor zekerheid wordt verschaft is net zo hoog als het bedrag dat
wordt verkregen bij een verkoop van het goed.
23Harris & Mooney 1994, p. 2052 24 LoPucki 1994, p. 1953
25 Idem
26 Dit wordt bijvoorbeeld gedaan door vermogende families die weinig fiducie hebben in de financiële
10 verhaal nemen op dat vermogen. Zou een schuldenaar zelf een spendthrift trust kunnen oprichten, dan zou dat betekenen dat hij bij toekomstige crediteuren de indruk kan wekken dat hij kredietwaardig is, terwijl hij in werkelijkheid niet de beschikking over zijn vermogen heeft. Volgens LoPucki heef het verschaffen van zekerheid voor ongesecureerde crediteuren hetzelfde effect. De schuldenaar die na verpanding zijn goederen nog blijft gebruiken wekt de indruk dat die goederen nog vatbaar zijn voor verhaal, terwijl dat in werkelijkheid niet (meer) zo is. De ongesecureerde crediteuren worden daarmee op het verkeerde been gezet.27
De kritiek die Bebchuck & Fried uiten is niet zozeer dat het eigendomsrecht en partijautonomie an sich niet gerechtvaardigd zijn, maar vooral dat de door Harris & Mooney beschreven gelijkschakelijking tussen zekerheidsverschaffing en eigendomsoverdracht niet opgaat.28 Ze betogen dat er wel degelijk een verschil zit tussen het verschaffen van zekerheid en het overdragen van eigendom, omdat een schuldenaar bij het verschaffen van zekerheid niet alleen een deel van zijn eigendom overdraagt, maar vooral ook een deel van de
toekomstige boedel.29 Aangezien het een schuldenaar in faillissement niet toegestaan is om
goederen uit de boedel over te dragen, is de wet ook niet gehouden toe te staan dat een schuldenaar datzelfde effect sorteert door op die goederen een zekerheidsrecht te vestigen.30
De gelijkschakeling tussen eigendomsoverdracht en zekerheidsverschaffing loopt om die reden spaak.
Van den Heuvel benoemt evenwel het meest accuraat waarom de gelijkschakeling tussen eigendomsoverdracht en zekerheidsverschaffing niet opgaat. Zij stelt dat een schuldenaar bij het verschaffen van zekerheid niet over zijn vermogen beschikt, maar
hoofdzakelijk een herschikking van de rechten van de crediteuren onderling bewerkstelligt.31
Het feit dat bij zekerheidsstelling één van de schuldeisers een voorrangsrecht verkrijgt dat hij jegens zijn medeschuldeisers kan inroepen, maakt dat zekerheidsstelling per definitie al verschilt van een gewone beschikkingshandeling als eigendomsoverdracht.32 Daarnaast wijst
Van den Heuvel nog op een ander verschil. Bij zekerheidverschaffing ondervinden de overige crediteuren van de schuldenaar de gevolgen van de rechtshandeling, terwijl bij
eigendomsoverdracht de “derde-verkrijger” de gevolgen van die rechtshandeling ondervindt. Traditioneel gezien wordt de absolute werking van een goederenrechtelijk recht
27 LoPucki 1994, p. 1954
28 L.A. Bebchuck & J.M. Fried, “The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy: Further
Thoughts and a Reply to Critics”, Cornell Law Review 1997, p. 1290
29 Idem
30 Bebchuck & Fried 1997, p. 1291
31 N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en Voorrang, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2004, p. 66 32 Van den Heuvel 2004, p. 67
11 gerechtvaardigd op grond van het eigendomsrecht en de partijautonomie waarbij de “derde verkrijger” de persoon is die de gevolgen van de rechtshandeling ondervindt. Nu bij
zekerheidsverschaffing niet een “derde verkrijger” maar de overige crediteuren de gevolgen van die rechthandeling ondervinden, kan dezelfde rechtsvaardigingsgrond niet ook onverkort een rechtvaardigingsgrond vormen voor de zekerheidspositie van de gesecureerde crediteur.33
Volgens Van den Heuvel is er dan ook eigenlijk sprake van twee, los van elkaar staande vragen:
“De vraag waarom een een schuldeiser zich jegens zijn medeschuldeiser op zijn voorrangspositie mag beroepen is een andere dan de vraag of een persoon die een bepaald goed onder zich heeft het eigendomsrecht van een ander tegen zich moet
laten gelden”.34
In navolging van de hierboven aangehaalde auteurs, ben ik ook van mening dat het recht op eigendom en het daaruit voortvloeiende beginsel van partijautonomie geen
rechtvaardigingsgrond kan vormen voor het bestaan van zekerheidsrechten. Hoewel Harris & Mooney een interessante analogie aanreiken om zekerheidsrechten beter te kunnen duiden, is hun conveyance theory te kort door de bocht. Het gevaar van het verklaren van concepten door middel van een analogie is dat de nadruk te veel komt te liggen op de overeenkomsten, terwijl de verschillen naar de achtergrond verdwijnen.35 Het aan zekerheidsverschaffing
gekoppelde voorrangsaspect is zo’n cruciaal verschil dat bij de conveyance theory naar de achtergrond verdwijnt. Juíst het voorrangsaspect geeft zekerheidsverschaffing een ander karakter dan eigendomsoverdracht, waardoor de gelijkschakeling tussen beiden niet juist is.36
De rechtvaardiging voor het bestaan van zekerheidsrechten kan daarom niet gevonden
worden in het recht op eigendom en het daaruit voortvloeiende beginsel van partijautonomie.
1.2.2 Het beginsel van contractsvrijheid
Een andere rechtvaardiging voor zekerheidsrechten wordt gezocht in het beginsel van contractsvrijheid. Het beginsel van contractsvrijheid houdt in dat partijen volkomen vrij zijn om de inhoud van hun overeenkomst te bepalen, zolang zij die overeenkomst beiden maar in
33 Van den Heuvel 2004, p. 67 34 Idem
35 Vgl. L. Ponoroff & F.S. Knippenberg, “The Immovable Object Versus the Irresistable Force: Rethinking the
Relationship Between Secured Credit and Bankruptcy Policy”, Michigan Law Review 95 1996, p. 2288
12 vrijheid zijn aangegaan.37 Volgens Jackson & Kronman is de contractsvrijheid ook van
toepassing op overeenkomsten waarbij zekerheid wordt verschaft.38 Zij erkennen weliswaar
dat op deze manier het pari passu beginsel39 geweld wordt aangedaan40, maar achten dit geen
reden om niet vast te houden aan het beginsel van contractsvrijheid.
Jackson & Kronman leggen met hun argument tevens het voornaamste pijnpunt van de contractsvrijheid als rechtvaardigingsgrond voor zekerheidsrechten bloot. Een
zekerheidsovereenkomst is geen gewone overeenkomst; het is een overeenkomst die ook de rechtsverhouding van de schuldenaar met zijn overige schuldeisers beïnvloedt. Nu het contractenrecht onderhavig is aan het credo “Volenti non fit iniuri”41 is het goed te
verdedigen dat ook nadelige overeenkomsten rechtvaardig zijn, mits partijen zelf maar met de inhoud van de overeenkomst hebben ingestemd. Lastiger te verdedigen is het echter dat een derde, die geen partij bij een overeenkomst was, van die overeenkomst nadeel ondervindt. Zeer cynisch stelt LoPucki in dat verband:
“Security is an agreement between A and B that C take nothing.”42
Meerdere auteurs benoemen dit ook als knelpunt en laten zich hier kritisch over uit.43 Bebchuck & Fried zijn ervan overtuigd dat het contractueel verlenen van voorrang strijd oplevert met het beginsel dat stelt dat een schuldeiser niet zonder zijn eigen toestemming kan worden achtergesteld in rang.44 Warren benadrukt dat de wet het twee partijen in overige gevallen ook verbiedt om overeenkomsten te sluiten die de belangen van derden schaden. Zij vraagt zich dan ook af hoe het kan dat in het geval van zekerheidsrechten twee partijen wel
37 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2018 (6-III*), nr. 50
38 T.H. Jackson & A.T. Kronman, “Secured Financing and Priorities Among Creditors”, 88 Yale Law Journal
1979
39 Ons “paritas creditorum beginsel” wordt in de Amerikaanse literatuur aangehaald als het “pari passu beginsel.
“Pari Passu” betekent zoveel als “op gelijke voet”.
40 De schuldenaar komt immers met één van zijn crediteuren overeen dat hij die crediteur een betere
verhaalspositie toebedeelt dan zijn overige crediteuren
41 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2018, nr. 50. Vrij vertaald: “jegens iemand die instemt wordt geen onrecht
gepleegd”
42 LoPucki 1994, p.1899
43 Zie naast de hierna in de hoofdtekst aangehaalde auteurs ook nog: R.J. de Weijs, “Secured credit and partial
priority: Corporate Finance as a creation or an externalisation practice?”, EPLJ 2018/7, p. 81
13
de mogelijkheid hebben om te onderhandelen over de rechten van derden, terwijl die derden zelf helemaal geen plaats hebben aan de onderhandelingstafel.45
Een kanttekening bij het bovenstaande is dat het Nederlands recht niet bepaalt dat een overeenkomst nooit gevolgen mag hebben voor derden. Volgens Du Perron is het
uitgangspunt in het contractenrecht dat de verhouding tussen de overeenkomst en derden beheerst wordt door het beginsel van de relativiteit van de contractswerking, hetgeen inhoudt dat de verbindende kracht van een contract zich in beginsel slechts uitstrekt tot de partijen die het contract gesloten hebben.46 Derden kunnen als gevolg daarvan enerzijds geen rechten ontlenen aan de overeenkomst, maar anderzijds kan de overeenkomst ook geen
verplichtingen opleggen aan derden.47 Hoewel het beginsel van de relativiteit als
uitgangspunt geldt, is het toch mogelijk dat een overeenkomst rechten en verplichtingen voor derden in het leven roept.48 Het beginsel van relativiteit verhindert namelijk niet dat een andere grondslag tezamen met de overeenkomst rechten en verplichtingen voor derden schept.49 Het meest voor de hand liggend in dat geval is een wettelijke bepaling die de
werking van de overeenkomst uitbreidt tot derden. In dat verband valt te betogen dat de wet met art. 2:278 BW en art. 57 FW de werking van de overeenkomst tot vestiging van een pand- of hypotheekrecht uitstrekt tot derden. Het zijn deze artikelen die
zekerheidsrechthouders de bevoegdheid geven om zich met voorrang - en als separatist - te verhalen; het zijn dus ook deze artikelen die de ongesecureerde crediteuren ertoe verplichten het voorrangsrecht van de gesecureerde crediteur tegen zich te laten gelden. Du Perron stelt bovendien dat de rechtsgevolgen uit een overeenkomst tot vestiging van een absoluut recht tegen te werpen zijn aan derden.50 De overeenkomst tot vestiging is in dat geval de titel die
ten grondslag ligt aan de vestiging van het absolute recht en derden kunnen de vestiging niet zomaar negeren op grond van het verweer dat zij niets met de verbintenis van doen hebben.51
Het komt er aldus op neer dat onder Nederlands recht derden tot op zekere hoogte de gevolgen van overeenkomsten gesloten door andere partijen dienen te dulden. Het gaat echter te ver om op basis daarvan te concluderen dat zekerheidsrechten gerechtvaardigd kunnen
45 E. Warren, “Making Policy with Imperfect Information”, 82 Cornell Law Review 1998
,
p. 2. Vgl. ook: G.McCormack, Secured Credit under English and European Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 13
46 C.E. Du Perron, Overeenkomst en derden : een analyse van de relativiteit van de Contractswerking, Deventer, Kluwer 1999, p. 1
47 Idem
48Du Perron 1999, p. 71
49 Idem
50Du Perron 1999, p. 103 51 Idem
14 worden met het beginsel van contractsvrijheid. Het is voor een goed functionerende
economie en maatschappij weliswaar van belang dat niet elke overeenkomst met gevolgen voor derden bij voorbaat als onaanvaardbaar kwalificeert, maar uiteraard zitten daar grenzen aan. Het is niet in te zien hoe het beginsel van contractsvrijheid kan rechtvaardigen dat twee partijen de verhaalspositie van een derde volledig uithollen, terwijl deze derde daar op geen enkele wijze mee heeft ingestemd. De rechtvaardiging voor zekerheidsrechten kan dus niet gevonden worden in het beginsel van contractsvrijheid.
1.2.3 Ongesecureerde crediteuren en de “theory of implied consent”
Om het bestaan van zekerheidsrechten toch op grond van contractsvrijheid te rechtvaardigen wordt in de literatuur de theory of implied consent aangehaald. Deze theorie stelt dat
ongesecureerde crediteuren, door met de schuldenaar in zee te gaan, impliciet instemmen met de achterstelling van hun verhaalspositie omdat zij op de hoogte (hadden kunnen) zijn van het feit dat er mogelijk een zekerheidsrecht op het vermogen van de schuldenaar rust. De
gedachte die hier aan ten grondslag ligt is dat de ongesecureerde crediteur – ter compensatie van het verhoogde kredietrisico van de schuldenaar - zelf ook een zekerheidsrecht had kunnen bedingen, danwel zijn krediet- of leveringsvoorwaarden aan had kunnen passen.52 Dat klinkt aannemelijk, maar is, zoals Hudson aanstipt, gefundeerd op de aanname dat alle schuldeisers een gelijkwaardige onderhandelingspositie innemen.53 Immers, alleen ten
aanzien van een schuldeiser die ook écht de mogelijkheid had om zich in te dekken tegen het kredietrisico van zijn schuldenaar (maar dat niet gedaan heeft) kan verdedigd worden dat hij impliciet heeft ingestemd met zijn achterstelling. Voor de vraag of de theory of implied
consent opgaat, is het echter niet relevant of een schuldeiser gebruik heeft gemaakt van de
mogelijkheid om zich in te dekken. Van belang is slechts of de schuldeiser realistisch gezien daartoe de mogelijkheid had.54
In dit verband kan er onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten schuldeisers:
adjusting creditors en non-adjusting creditors.55 Adjusting creditors zijn de schuldeisers die zich kunnen indekken tegen het verhoogde, individuele kredietrisico van hun schuldenaar omdat hij een zekerheidsrecht heeft gevestigd of nog zal vestigen. De non-adjusting creditors zijn de schuldeisers die dat niet kunnen. In het kader van de theory of implied consent zijn
52 Jackson & Kronman 1979, p. 1147 – 1148; Vgl: Van den Heuvel 2004, p. 125 ; G. McCormack 2004, p. 14;
Ook de Hoge Raad lijkt uit te gaan van de juistheid van deze theorie. Zie eerder aangehaald: ING/Dix q.q. R.O. 4.9.4.
53 J. Hudson, “The Case Against Secured Lending”, 15 International Review of Law & Economics 1995, p. 8 54 Idem
15
met name deze non-adjusting creditors problematisch, omdat van hen moeilijk gezegd kan worden dat zij (impliciet) hebben ingestemd met hun achtergestelde positie. Meerdere auteurs wijzen dan ook op de grote groep schuldeisers die kwalificeren als non-adjusting creditors.56 Dit betreffen vaak crediteuren die onvrijwillig met de schuldenaar in een rechtsrelatie verzeild zijn geraakt, maar dat is niet altijd het geval. Ook crediteuren die vrijwillig met de schuldenaar een overeenkomst zijn aangegaan kunnen kwalificeren als non-adjusting. Dit zal hieronder worden toegelicht.
Schuldeisers die bij uitstek kwalificeren als non-adjusting creditors zijn de
crediteuren die een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad (hierna: OD) hebben (of zullen verkrijgen) op de schuldenaar. Buiten kijf staat dat een slachtoffer van een OD een onvrijwillige schuldeiser is. Daar komt bij dat hoogte van de vordering van een OD-slachtoffer vaststaat, aangezien niet meer gevorderd kan worden dan de hoogte van de toegebrachte schade.57 Het is voor een crediteur met een OD-vordering vanwege de aard en het karakter van zijn vordering dus niet mogelijk om zich in te dekken tegen de aanwezigheid van een zekerheidsrecht. Warren acht het onrechtvaardig dat gesecureerde crediteuren
voorrang genieten boven OD-slachtoffers, omdat gesecureerde crediteuren vaak zelf bijgedragen hebben aan het schadeveroorzakende gedrag.58 Leebron pleit ervoor om OD-crediteuren voorrang te verlenen boven alle, zowel gesecureerde als ongesecureerde, crediteuren.59 Hansmann & Kraakmann stellen als oplossing een Unlimited Liability Rule voor waarbij aandeelhouders aansprakelijk zijn voor de schade die is ontstaan door onrechtmatige daden van het bedrijf.60
Ook schuldeisers met een vordering die voortvloeit uit het publiekrecht kunnen worden aangemerkt als non-adjusting creditor.61 De bekendste hiervan is de Belastingdienst, maar ook lokale overheden en sociale zekerheidsinstanties kunnen als zondanig
kwalificeren.62 Omdat de wet bepaalt of, en voor welk bedrag, deze schuldeisers in een rechtsverhouding staan met de schuldenaar, kwalificeren zij als onvrijwillig. De wet houdt tenslotte geen rekening met het feit dat een schuldenaar mogelijk een zekerheidsrecht heeft gevestigd. In Nederland is de wetgever de Belastingdienst nog enigszins tegemoetgekomen
56 Bebchuck & Fried, 1996; Bebchuck & Fried, 1997; Warren, 1998; McCormack, 2004. Zie, hoewel sprekend
van “involuntary” i.p.v. “non-adjusting”, ook: LoPucki, 1994.
57 Bebchuck & Fried, 1996, p. 883 58 Warren 1998
,
p. 138359 D. Leebron, “Limited Liability, Tort Victims, and Creditors”, 91 Columbia Law Review 1991, p. 1650 60 H. Hansmann & R. Kraakman, “Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts” 100 Yale Law
Journal 1991, p. 1902
61 Bebchuck & Fried, 1996 p. 884 62 Idem
16
met art. 21 lid 2 Invorderingswet, maar dit doet niets af aan het feit dat schuldeisers met een publiekrechtelijke vordering voor het overige altijd achtergesteld zijn.
Een categorie schuldeisers die zich op papier wel, maar in de praktijk niet kan indekken betreft de schuldeisers met een relatief kleine vordering.63 Dit zijn klanten, werknemers, en handelscrediteuren van de schuldenaar.64 De reden dat deze vrijwillige schuldeisers in praktijk non-adjusting creditors zijn, zit hem met name in het feit dat het voor hen niet rendabel is om voorafgaand aan elke transactie hun schuldenaar te monitoren.65 Ook handelscrediteuren hebben niet de tijd en expertise om elk van hun schuldenaren te monitoren op kredietwaardigheid.66 Daarnaast is het vanwege de bescheiden omvang van hun vordering niet realistisch voor deze schuldeisers om bij elke transactie een zekerheidsrecht te bedingen of te onderhandelen over compenserende voorwaarden.67 Daar komt bij dat werknemers en handelscrediteuren in praktijk vaak niet kunnen onderhandelen over compenserende
voorwaarden. Werknemers zijn afhankelijk van hun werkgever en hebben daardoor een zwakke onderhandelingspositie. Voor handelscrediteuren geldt dat het in het handelsverkeer ongepast is om voor elke schuldenaar andere voorwaarden te hanteren.
Dat betekent overigens niet dat schuldeisers met bescheiden vorderingen om die reden altijd schade lijden. Het is goed denkbaar dat een handelscrediteur zich van uniforme
leveringsvoorwaarden bedient waarin het gezamenlijke kredietrisico van zijn schuldenaren zit verdisconteerd.68 Dat een handelscrediteur zo mogelijk alsnog gecompenseerd wordt doet
evenwel niets af aan het gegeven dat hij nog steeds kwalificeert als non-adjusting. Feit blijft namelijk dat de leveringsvoorwaarden bij elke schuldenaar vaststaan en de handelscrediteur die voorwaarden niet aan kan passen als een specifieke schuldenaar door de (potentiële) vestiging van een zekerheidsrecht een hoger kredietrisico heeft.
De laatste categorie schuldeisers die kwalificeren als non-adjusting zijn de schuldeisers die met de schuldenaar een overeenkomst aangaan vóórdat hij een
zekerheidsrecht vestigt. Ondanks dat de overeenkomst in dit geval volledig vrijwillig is aangegaan, heeft de schuldeiser niet de mogelijkheid om zich in te dekken tegen het risico van een gevestigd zekerheidsrecht.69 Immers, als de schuldenaar na het aangaan van de
63 Bebchuck & Fried, 1996, p. 885 64 Idem
65 Hudson 1995 66 Idem
67 Bebchuck & Fried 1996, p. 885 68 Bebchuck & Fried 1996, p. 886 69 Bebchuck & Fried 1997, p. 1301
17
overeenkomst alsnog een zekerheidsrecht vestigt, staan de voorwaarden van de eerdere overeenkomst nog steeds vast.70
Uit het voorafgaande blijkt dat er reden is om aan de theory of implied consent te twijfelen. Er bestaat evenwel nog een fundamenteler argument waarom deze theorie naar Nederlands recht niet kan opgaan. In het Anglo-Amerikaanse systeem – waar de theory of
implied consent is ontwikkeld – is vereist dat zekerheidsrechten worden ingeschreven in
openbare registers.71 Dit vereiste van publiciteit maakt dat naar buiten toe kenbaar is dat op het vermogen van een schuldenaar een zekerheidsrecht rust. Aangezien een schuldeiser zich kan vergewissen van de aanwezigheid van een zekerheidsrecht voordat hij met de
schuldenaar in zee gaat, valt in dat geval te betogen dat hij impliciet heeft ingestemd met de achterstelling van zijn vordering. In Nederland geldt echter geen strikt publiciteitsvereiste voor de vestiging van zekerheidsrechten. Het daadwerkelijke stille karakter van het stille pandrecht betekent dat een schuldeiser niet op de hoogte kan zijn van de aanwezigheid van een pandrecht, waardoor hij onmogelijk impliciet kan hebben ingestemd met zijn
achterstelling. De impliciete toestemming zou in dat geval hooguit gelezen kunnen worden in het feit dat een schuldeiser rekening had moeten te houden met de aanwezigheid van een zekerheidsrecht. Dat kan moeilijk stand houden. Voor wat betreft het hypotheekrecht en het vuistpandrecht zou, vanwege hun kenbaarheid naar buiten toe, de theory of implied consent nog wel op kunnen gaan. Op grond van de vele non-adjusting creditors die er op dat moment nog zijn, gaat ook in dat geval de theorie niet op. De conclusie is derhalve dat naar
Nederlands recht de theory of implied consent geen stand kan houden. Het beginsel van contractsvrijheid kan dus definitief geen rechtvaardiging vormen voor het bestaan van zekerheidsrechten.
1.3 Een rechtseconomische rechtvaardigingsgrond
Bij het ontbreken van een juridisch-dogmatische rechtvaardigingsgrond zal er in dit
hoofdstuk vanuit een andere invalshoek naar een rechtvaardigingsgrond worden gezocht. In de Amerikaanse Law & Economics literatuur is veel aandacht besteed aan een mogelijke rechtseconomische rechtsvaardigingsgrond voor zekerheidsrechten. In deze literatuur is het
70Een schuldeiser die een overeenkomst aangaat voordat er een zekerheidsrecht is gevestigd staat overigens niet
geheel machteloos. Hij kan met de schuldenaar afspreken dat het de schuldenaar in de toekomst verboden is gesecureerd krediet aan te gaan en hij kan dit vastleggen in een “Negative Pledge Covenant”. Er zijn echter meerdere redenen waarom een crediteur er voor kan kiezen om dit niet te doen. Omdat die redenen niet relevant zijn voor de vraag of de “theory of implied consent” opgaat, behandel ik die redenen hier niet. Zie voor een uitgebreide behandeling: Bebchuck & Fried, 1996, p. 888 – 890
18
argument aangedragen dat het gebruik van zekerheidsrechten economische voordelen met zich mee zou brengen. Deze economische efficiëntie zou resulteren in een lager
rentepercentage, waardoor de schuldenaar goedkoper kan lenen bij zijn crediteuren. Dit zou een rechtvaardigingsgrond voor zekerheidsrechten vormen. In deze paragraaf zal het verband tussen het gebruik van zekerheidsrechten en goedkoper krediet nader worden beschouwd. In de Amerikaanse literatuur wordt het onderzoek naar dit verband ook wel aangeduid als de “Puzzle of Secured Debt”.
1.3.1 De efficiëntievoordelen van zekerheidsrechten
Een van de efficiëntievoordelen van zekerheidsrechten is toe te schrijven aan het feit dat zekerheidsrechten een instrument zijn om kredietrisico te beperken. Een kredietverlener zal zich bij zijn beslissing om krediet te verlenen laten leiden door de verwachtingswaarde van zijn investering.72 Deze verwachtingswaarde (K) is als volgt in een formule uit te drukken, waarbij R de repayment (terugbetaling) van de schuldenaar is, en β de kans is dat die
repayment plaatsvindt:
𝐾𝐾 = ∑(𝑅𝑅 ∙ 𝛽𝛽)
Deze formule laat zien dat als een kredietverlener de verwachtingswaarde (K) van zijn investering constant wil houden, hij een hogere terugbetaling (R) zal moeten vragen als de kans op terugbetaling afneemt. Die hogere terugbetaling wordt door een kredietverlener bewerkstelligd door de rente te verhogen. Nu rente dus deels fungeert als risico-opslag, kan een zekerheidsrecht in dat opzicht uitkomst bieden.73 Het zekerheidsrecht vergroot de kans dat de kredietverlener wordt terugbetaald, waardoor de rente laag blijft en de schuldenaar goedkoper kan lenen.74
Bloemink stipt aan dat zekerheidsrechten met name een belangrijke functie vervullen bij de financiering van start-ups en ondernemingen zonder track-record.75 De reden daarvoor is dat deze kredietnemers vaak een hoog en moeilijk vast te stellen kredietrisico hebben. Dit kredietrisico kan niet eindeloos worden gecompenseerd met een hoge risico-opslag, omdat zowel de rente als aflossing van het krediet uit een begrensde cashflow moet worden
72 R. Bloemink, “Zekerheidsrechten vanuit rechtseconomisch perspectief”, MvV 2018/2, p. 53 73 Bloemink 2018, p.54
74 Van den Heuvel 2004, p. 118 75 Bloemink 2018, p.59
19
voldaan.76 Bovendien zou een onderneming een lening met een zeer hoge rente waarschijnlijk niet aangaan. Zekerheidsrechten zorgen er dus voor dat ondernemingen met een moeilijk vast te stellen of hoog kredietrisico toegang hebben tot betaalbare financiering.
Een ander argument is dat banken op prudentiële gronden voorzien moeten zijn van voldoende zekerheid.77 Banken dienen buffers aan te houden zodat partijen die hun geld aan de bank hebben toevertrouwd de zekerheid hebben dat zij uiteindelijk worden terugbetaald. De hoogte van de buffers die een bank aan moet houden is afhankelijk van de kwaliteit van zijn kredietnemers en de omvang van de zekerheden die de bank heeft weten te bedingen bij die kredietnemers.78 Hoe meer zekerheid een bank heeft, hoe minder buffers zij dient aan te houden. Omdat de bank de kosten van het aanhouden van buffers doorberekent in de
kredietprijs, resulteert meer zekerheid dus in goedkoper krediet.79
Zekerheidsrechten zouden ook een gunstig effect hebben op de kosten die
schuldeisers moeten maken om hun schuldenaar te monitoren. Jackson & Kronman stellen dat een zekerheidsrecht ervoor zorgt dat een gesecureerde crediteur zijn
monitoringsactiviteiten kan beperken tot uitsluitend het bezwaarde goed.80Deze efficiëntie vertaalt zich naar goedkoper krediet omdat de lagere monitoringskosten resulteren in een lagere rente.
Omgekeerd zal het risico van terugbetaling (β) voor de ongesecureerde crediteuren met het vestigen van een zekerheidsrecht stijgen. Zij zullen hiervoor gecompenseerd willen worden en hun rente verhogen.81 Daarnaast zullen de ongesecureerde crediteuren hogere
kosten moeten maken om de schuldenaar te monitoren, hetgeen zal leiden tot een verdere verhoging van de kredietprijs.82 De lagere kosten die een schuldenaar geniet bij de
gesecureerde crediteur zullen uiteindelijk teniet worden gedaan door de hogere kosten die hij zal moeten betalen aan de ongesecureerde crediteuren; de totale kosten voor krediet blijven derhalve nagenoeg gelijk.83
Hoe leidt het verschaffen van zekerheid dan tot economische efficiëntie? Dat komt volgens Jackson & Kronman door een efficiënte allocatie van de monitoringskosten. Zij redeneren dat handelscrediteuren en werknemers door hun kennis van de branche goed in
76 Idem 77 Idem
78 R. van den Bosch & K.A. Messelink, “De relevantie van het pandrecht voor de bancaire
financieringspraktijk”, NTvH 2017/3, p. 110
79 Idem
80 Jackson & Kronman 1979, p. 1153-1161 81 Idem
82 Idem
20 staat zijn hun debiteur te monitoren, en dus naar verwachting lagere monitoringskosten zullen hebben dan de bank die minder kennis van de branche heeft.84 Door de bank in deze situatie
een zekerheidsrecht te geven hoeft de bank niet onnodig hoge monitoringskosten te maken, waardoor de algehele monitoringskosten lager blijven.
Evenals Jackson & Kronman redeneert Levmore dat onnodig hoge monitorings-kosten het best voorkomen kunnen worden door een zekerheidsrecht aan de bank te verlenen, maar juist omdat de bank het bèst is toegerust om deze taak te vervullen. Levmore stelt dat zonder zekerheidsrechten er altijd een risico bestaat dat crediteuren dubbel monitoren. Dit leidt tot onnodige monitoringskosten en is economisch inefficiënt.85 Crediteuren kunnen er onderling ook vanuit gaan dat een andere crediteur de noodzakelijke monitoringactiviteiten verricht. Als alle crediteuren dit doen, ontstaat er een situatie waarin de schuldenaar te weinig, dan wel helemaal niet gemonitord wordt, met alle extra gevolgkosten van dien.86 Deze situatie wordt ook wel aangeduid als het freeriding problem. Dit probleem kan
verholpen worden – en zelfs tot economische efficiëntie leiden – door een zekerheidsrecht te vestigen ten behoeve van de crediteur die het best is toegerust om de schuldenaar te
monitoren.87 Dit zal in veel gevallen de bank zijn.88 De overige crediteuren kunnen in dat
geval profiteren van de inspanningen van de bank en zullen zelf weinig tot geen monitoringskosten behoeven te maken, hetgeen de monitoringskosten verlaagt.89 De
voorrangspositie die de bank heeft als gevolg van zijn zekerheidsrecht is zijn beloning voor het oplossen van het freeriding problem en het feit dat overige crediteuren kunnen profiteren van zijn inspanningen.90
Uit empirisch onderzoek dat Mann heeft verricht onder kredietverleners in de small-business lending industry blijkt dat zekerheidsrechten nog een derde belangrijke functie vervullen. De kredietverleners gaven aan dat zij vooral gebruik maken van zekerheidsrechten omdat het de meest effectieve manier is om de toekomstige leencapaciteit van een
schuldenaar te beperken.91 Volgens een van de ondervraagde kredietverleners sluit een
zekerheidsrecht uit dat een kredietnemer bij meerdere kredietverleners geld leent waardoor
84 Idem
85 S. Levmore, “Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings”, 92 Yale Law Journal 1982, p.
54
86 Idem
87 Levmore 1982, p. 56 88 Idem
89 Idem
90 Levmore 1982, p. 59. Vgl. Van den Heuvel 2004, p. 121
21 hij op een bepaald moment niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen.92 Het
zekerheidsrecht beperkt in dit geval de kans op wanbetaling, maar zorgt er ook voor dat de kredietverlener nauwelijks agency costs hoeft maken.93 Aangezien deze agency costs
normaliter in de prijs van het krediet zouden worden verdisconteerd, faciliteert een zekerheidsrecht ook om die reden goedkoper krediet.
1.3.2 Kritiek op de vermeende efficiëntievoordelen van zekerheidsrechten
Niet iedereen is overtuigd van de economische efficiëntie van zekerheidsrechten. Bebchuck & Fried zetten hun vraagtekens bij de stelling dat zekerheidsrechten voor goedkoper krediet zorgen.94 Hoewel zekerheidsrechten het bankkrediet an sich wellicht wel goedkoper maken, geldt dit volgens hen niet voor de prijs van het algehele krediet. Aangezien de
ongesecureerde crediteuren door de vestiging van een zekerheidsrecht een verhoogd risico op wanbetaling lopen, zullen zij de prijs van hun krediet verhogen. Deze prijsverhoging zal de eerdere prijsverlaging compenseren, waardoor de prijs van het algehele krediet gelijk blijft. Mogelijk wordt het krediet zelfs duurder omdat het vestigen van zekerheidsrechten
transactiekosten met zich meebrengt.
Van den Heuvel stelt dat de theorie van Jackson & Kronman ten aanzien van zekerheidsrechten en lagere monitoringskosten onjuist is, omdat de praktijk laat zien dat banken gebruik maken van zowel zekerheidsrechten als intensieve monitoring.95 Daarnaast is het onwaarschijnlijk dat banken minder goed dan handelscrediteuren in staat zijn om hun debiteuren te monitoren. Omdat banken schaalvoordelen genieten, financially sophisticated zijn en erg betrokken zijn bij hun debiteuren, zijn zij juíst goed in staat om hun debiteuren te monitoren.96 Handelscrediteuren daarentegen, hebben vaak een bescheiden vordering
waardoor het voor hen niet rendabel is om intensief te monitoren. Bovendien hebben
handelscrediteuren slecht toegang tot de financiële gegevens van hun schuldenaren, hetgeen de monitoringskosten verhoogt.97
Van den Heuvel is ook kritisch ten aanzien van de theorie van Levmore. Ook de stelling dat de overige crediteuren kunnen profiteren van de monitoringsinspanningen van de bank strookt volgens haar niet met de praktijk. De bank lijkt vooral gericht te zijn op het
92 Mann 1997, p. 26
93 Agency costs zijn in de context van financiering de kosten die een bank moet maken om te zorgen dat een
kredietnemer niet in strijd handelt met het belang van de bank.
94 Bebchuck & Fried 1996 95 Van den Heuvel 2004, p. 121 96 Idem
22
monitoren van zijn eigen zekerheidsobject,98 en heeft geen enkele incentive om de verdere
kredietwaardigheid van de schuldenaar te monitoren. Een groot deel van de door hem gemaakte kosten zal immers ten goede komen aan de overige crediteuren.99 Deze overige
crediteuren, die voor hun verhaal afhankelijk zijn van het vermogen dat niet onder de monitoring van de bank valt, zullen daarom nog steeds monitoringkosten moeten maken. Omdat zij hiertoe minder goed zijn uitgerust, zullen deze kosten juist hoger uitpakken.
Schwartz stelt zich op het standpunt dat het enkel verschaffen van zekerheid geen economisch voordeel met zich meebrengt.100 Hij trekt daarbij de parallel met de Corporate Finance theorie van Modigliani & Miller. Deze theorie behelst dat een onderneming in een perfecte markt101 geen extra waarde kan creëren door alleen zijn kapitaalstructuur aan te passen. Kort gezegd betogen Modigliani & Miller dat alle kostenvoordelen die een onderneming behaalt door met meer vreemd vermogen te financieren, weer teniet worden gedaan door het hogere rendement dat aandeelhouders van de onderneming verlangen omdat zij daardoor ook meer risico lopen. Zo is het volgens Schwartz ook met de verhouding tussen gesecureerde schuld en ongesecureerde schuld.102 De lagere monitoringskosten die een
gesecureerde crediteur heeft, zullen gecompenseerd worden door de hogere
monitoringskosten die de ongesecureerde crediteuren maken en doorberekenen.103 Nu deze
monitoringskosten elkaar in evenwicht houden, leidt zekerheidsverschaffing niet tot economische efficiëntie. Sterker nog, in het bovenstaande geval is zekerheidsverschaffing zelfs economisch inefficiënt omdat het vestigen van een zekerheidsrecht transactiekosten met zich meebrengt.104
Hudson is ook van mening dat zekerheidsrechten economisch inefficiënt zijn. Een bank vervult volgens hem een klokkenluidersfunctie bij het monitoren van bedrijven. Heeft een bedrijf geen toekomst meer, dan is het aan de bank om de financiering stop te zetten en de stekker uit het bedrijf te trekken.105 Gelet op zijn informatiepositie bevindt de bank zich
ook in de beste positie om deze rol te vervullen. Heeft de bank echter een zekerheidsrecht,
98 Idem
99 Bebchuck & Fried 1997, p. 1317, vgl. Bebchuck & Fried 1996, p. 902
100 A. Schwartz, “The Continuing Puzzle of Secured Debt”, 37 Vanderbilt Law Review 1984, p. 1051 101 Een volledig transparante markt waarin geen belastingen worden geheven
102 Schwartz 1984, p. 1054
103A. Schwartz, “Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories”, 10 Journal of Legal Studies 1981, p. 9
104 Schwartz 1981, p. 9 105 Hudson 1995 p. 50
23 dan heeft hij geen prikkel om zijn informatie optimaal te gebruiken.106 Hij zal pas in actie
komen als de waarde van zijn eigen zekerheidsobjecten in het geding komt, hetgeen in veel gevallen te laat zal zijn.107
Bebchuck & Friend wijzen er tot slot op dat zekerheidsrechten in combinatie met de aanwezigheid van de eerder beschreven non-adjusting creditors voor een perverse prikkel zorgen om economisch inefficiënte transacties te sluiten.108 Het feit dat de omvang van de
vordering van deze crediteuren constant blijft, stelt de schuldenaar in staat een deel van hun faillissementswaarde over te hevelen naar een gesecureerde crediteur.109 Het is onder deze omstandigheden aantrekkelijk voor de schuldenaar om een zekerheidsrecht te vestigen ten behoeve van een gesecureerde crediteur. De schuldenaar profiteert in dat geval van een lagere rente, terwijl de non-adjusting creditors niet voor hun verhoogde risico worden
gecompenseerd. Zij subsidiëren in feite de kredietkostenverlaging van de schuldenaar.110 Omdat de schuldenaar op deze manier eenvoudig voordeel kan behalen ten koste van zijn non-adjusting creditors, bestaat er een incentive om overmatig zekerheidsrechten te vestigen, ook als die zekerheidsrechten tot waardeverlies en economische inefficientie leiden.111 In
deze paradoxale situatie is geen rechtvaardiging, maar mogelijk wel een verklaring gelegen voor het vele gebruik van zekerheidsrechten.
1.3.3 Goedkoper krediet en economische groei
Uiteraard is het voor een schuldenaar gunstig als hij goedkoper kan lenen, maar hoe valt hierin een algehele rechtvaardiging voor het bestaan van zekerheidsrechten te ontdekken? Het antwoord zit hem in de overtuiging dat de maatschappij als geheel gebaat is bij goedkoper krediet. Gesecureerd krediet wordt beschouwd als een van de hoekstenen van onze economie en een randvoorwaarde voor economische activiteit en groei. McCormack noemt gesecureerd krediet zelfs “the oil of the economy and the engine of economic growth”.112 De stelling dat gesecureerd krediet economische activiteit en groei faciliteert klinkt aannemelijk, maar behoeft enige reflectie en nuance. Om economische groei te bewerkstelligen is het namelijk wèl van belang dat goedkoper verkregen krediet daadwerkelijk wordt aangewend om
106 Hudson 1995 p. 51
107 Hudson 1995 p. 51. Vgl. HR 1 februari 2013, NJ 2013/156 m. nt. Verstijlen, (Van Leuveren q.q. /ING)
conclusie A-G Timmerman r.o. 3.47
108 Bebchuck & Fried 1997, p. 1304 – 1309. 109 Bebchuck & Fried 1997, 1305
110 Lopucki 1994, 1921 111 Bebchuck & Fried, 1308 112 McCormack 2004, p. 15
24
projecten te bekostigen die zelf economische groei laten zien.113 Alleen dan heeft goedkoper krediet een maatschappelijke meerwaarde.
Zekerheidsrechten kunnen ervoor zorgen dat een kredietverlener zich bij een
kredietbeslissing primair laat leiden door de waarde van het onderpand, in plaats van door de potentie van het project114Dit zet dit een rem op de innovatie, en dus op de economische groei, aangezien innovatieve projecten vaak veel upside potential hebben, maar weinig zekerheid kunnen bieden.115 Het sinds de jaren ’70 explosief toegenomen volume aan vastgoedleningen laat zien dat kredietverleners in de praktijk inderdaad liever geld uitlenen aan projecten met weinig economische meerwaarde, maar met veel mogelijkheden tot het vestigen van zekerheid.116 Het grote gevaar hiervan is dat het op termijn kan leiden tot bubbelvorming, met alle desastreuze economische gevolgen van dien.117
De Weijs constateert nog een ander probleem. Volgens hem trekken bedrijven vaak gesecureerd krediet aan met als enige doel hun leverage118 te verhogen. Door leverage te
creëren kan een aandeelhouder met weinig eigen inleg een relatief hoog rendement (Return
on Equity) behalen. Leverage wordt gecreëerd op twee manieren: door middel van een Leveraged Buy-Out (hierna: LBO) en door middel van een Dividend Recapitalization.119 Bij
een LBO financiert een target met geleend geld feitelijk zijn eigen overname. Het resultaat is dat deze vennootschap na de overname een enorme bankschuld heeft en de bank op praktisch alle activa een zekerheidsrecht heeft.120 Bij een Dividend Recapitalization leent een bedrijf geld om het vervolgens meteen als dividend uit te keren aan z’n aandeelhouders. Ook in dit geval blijft er een vennootschap achter die grotendeels met vreemd vermogen is gefinancierd, terwijl er met dat vreemde vermogen geen extra waarde is gecreëerd. Het risico van te veel
leverage is dat een vennootschap bij tegenvallende resultaten niet meer aan zijn
verplichtingen jegens zijn – met name ongesecureerde – schuldeisers kan voldoen. Dat is economisch inefficiënt, omdat er in dat geval veel waarde verloren gaat. Het wrange is dat de aandeelhouders - die het meest van de leverage geprofiteerd hebben - daar niets van voelen
113 De Weijs 2018, p. 84. De Weijs spreekt van “productive” en “unproductive credit”. 114 Bebchuck & Fried 1997, p. 1320, Hudson 1995, p.51
115 Jonkers 2016 116 Idem 117 Idem
118 Leverage is de verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen. 119 De Weijs 2018, p. 86
25
omdat zij zich kunnen verschuilen achter de beperkte aansprakelijkheid van de vennootschap.121
Jonkers snijdt tot slot een nog fundamenteler punt aan. Hij stelt dat onze economie helemaal niet gebaat is bij meer kredietverlening.122 De schuldenlast in Nederland bedraagt momenteel tussen de 110% en 120% van ons Bruto Nationaal Product. Uit onderzoek van Cechetti en Kharroubi blijkt dat economieën slechts tot op zekere hoogte voordeel
ondervinden van een groeiende financiële sector. In volwassen economieën bestaat er zelfs een negatieve relatie tussen de grootte van de financiële sector en economische groei.123 Aangezien de Nederlandse economie als volwassen kwalificeert, zou meer kredietverlening dus alleen maar schadelijk zijn voor de economie.124
1.4 Tussenconclusie
In paragraaf 1.3 is gezocht naar een rechtseconomische rechtvaardiging voor het bestaan van zekerheidsrechten. In de literatuur is aangedragen dat zekerheidsrechten economisch efficiënt zijn en daarom goedkoper krediet faciliteren. Dit zou een rechtvaardigingsgrond voor het bestaan van die zekerheidsrechten vormen. Het patroon in de literatuur lijkt te zijn dat elk artikel dat de economische efficiëntie van zekerheidsrechten voorstaat, gevolgd wordt door een stroom aan artikelen die het tegendeel betogen. Hierbij worden er door zowel voor- als tegenstanders aannames gedaan. Het aantonen van de economische efficiëntie van
zekerheidsrechten lijkt derhalve vooral een theoretische aangelegenheid te zijn.125
Aanvullend empirisch onderzoek is vereist om vast te stellen in hoeverre zekerheidsrechten écht economisch efficiënt zijn. Nu de efficiëntie van zekerheidsrechten niet vaststaat, kan dit niet overtuigen als rechtvaardigingsgrond voor het bestaan van zekerheidsrechten. Mocht blijken dat zekerheidsrechten wel economisch efficiënt zijn, dan moet daarbij worden opgetekend dat een rechtvaardiging op grond daarvan problematisch is als het goedkopere krediet niet wordt aangewend om economische groei te realiseren. In dit laatste geval strekt het goedkopere krediet namelijk alleen ten voordele van de schuldenaar en heeft het geen maatschappelijke meerwaarde.
121 Bebchuck & Fried slaan ten aanzien hiervan de spijker op zijn kop met de quote: “the rule of according full
priority to secured claims exacerbates the distortions created by limited liability”.
122 Jonkers 2016
123 S. Cecchetti & E. Kharoubbi, Reassessing the impact of finance on growth, Bank for International
Settlements Working Paper no 381, July 2012.
124 Jonkers 2016
125Dit wordt bevestigd door Fried, die in 2016 erkende dat zijn artikelen een strikt theoretisch karakter dragen.
26
1.5 De wenselijkheid van een vrijgaveverplichting
In deze paragraaf zal beschouwd worden of een vrijgaveverplichting een wenselijke aanvulling is op het Nederlandse zekerhedenrecht. Om die vraag te beantwoorden zal eerst behandeld worden of een vrijgaveverplichting op basis van het voorgaande dogmatisch te rechtvaardigen is. Daarna zal, aangezien de wenselijkheid van een vrijgaveverplichting niet slechts een dogmatische afweging is, aandacht worden besteed aan de gevolgen van een vrijgaveverplichting. Als laatste onderdeel van de beschouwing zal worden behandeld hoe een vrijgaveverplichting afbreuk zou kunnen doen aan de rechtvaardiging van
zekerheidsrechten, danwel hoe een vrijgaveverplichting de rechtvaardiging van zekerheidsrechten zou kunnen versterken.
Dogmatisch gezien valt de invoering van een vrijgaveverplichting te rechtvaardigen indien de praktijk van oversecurering de rechtvaardigingsgrond van een zekerheidsrecht uitholt. De praktijk van oversecurering leidt er dan toe dat een rechtvaardigingsgrond voor het bestaan van zekerheidsrechten niet meer opgaat. In paragraaf 1.2 en 1.3 kwam naar voren dat zekerheidsrechten (vooralsnog) op geen enkele grond overtuigend gerechtvaardigd kunnen worden. De conclusie ten aanzien van de rechtvaardiging van een
vrijgaveverplichting is dan snel getrokken. Als er geen rechtvaardigingsgrond voor
zekerheidsrechten bestaat, is er ook geen grond is voor het aanhouden van zekerheden in een kredietrelatie. In dat geval is een volledige vrijgaveverplichting op zijn plaats.
Mogelijk is deze redenering echter te kort door de bocht. Deze conclusie gaat namelijk voorbij aan de praktijk. Vanuit theoretisch en empirisch oogpunt bestaat er misschien (nog) geen rechtvaardigingsgrond voor zekerheidsrechten, feit is wel dat in de praktijk veelvuldig gebruik wordt gemaakt van zekerheidsrechten. Dit is waarschijnlijk toe te schrijven aan de breed gedragen overtuiging dat er wel degelijk een rechtseconomische rechtvaardigingsgrond voor zekerheidsrechten bestaat. Mogelijk faciliteren zekerheidsrechten wél goedkopere kredietverlening. In dat verband neem ik het standpunt in dat deze
rechtvaardigingsgrond voor zekerheidsrechten nog steeds niet opgaat als er sprake is van oversecurering. Een vrijgaveverplichting is om die reden ook gerechtvaardigd als blijkt dat zekerheidsrechten wel goedkopere kredietverlening faciliteren.126
Ik zal dit argument toelichten aan de hand van de eerder geschetste casus over Peters Schilderwerken B.V. Aanvankelijk zorgde de mogelijkheid tot het vestigen van
126 De juridisch-dogmatische rechtvaardigingsgronden laat ik in deze paragraaf buiten beschouwing. De reden is
dat definitief vaststaat dat deze niet voldoen als rechtvaardigingsgrond voor zekerheidsrechten. Nader empirisch onderzoek zou daar niets aan veranderen .
27 zekerheidsrechten ervoor dat Peters goedkoper zijn onderneming kon financieren, hetgeen een rechtvaardigingsgrond vormt voor het bestaan van die zekerheidsrechten. Echter, nu de bank verhoudingsgewijs een onredelijk groot zekerhedenpakket heeft verworven, blijft er niets over van die rechtvaardigingsgrond. Omdat de bank zijn zekerheidspositie gebruikt om een monopolie te creëren op het verlenen van (aanvullende) financiering, zorgen
zekerheidsrechten bij oversecurering niet voor goedkoper, maar voor duurder krediet.127 Met
name in het licht van het onderzoek van Mann is hierin een rechtvaardiging voor een vrijgaveverplichting te vinden. Het onderzoek van Mann wees immers uit dat
kredietverleners zekerheidsrechten gebruiken om andere kredietverleners buiten de deur te houden en dat dit tot goedkoper krediet zou leiden.128 Nu het tegenovergestelde het geval is bij oversecurering, is dat een argument dat pleit voor de invoering van een
vrijgaveverplichting.
Het argument dat zekerheidsrechten vanwege hun gunstige effect op de
monitoringskosten goedkoper krediet faciliteren wordt in geval van oversecurering eveneens van zijn legitimiteit beroofd. In paragraaf 1.3.2 kwam al aan bod dat een bank die in het bezit is van een zekerheidsrecht geen incentive heeft om de algehele kredietwaardigheid van een kredietnemer te monitoren en de ongesecureerde crediteuren daarom zelf nog steeds moeten monitoren. Omdat zij hier minder bekwaam in zijn zullen de monitoringskosten hoger uitvallen. Bij oversecurering zullen deze monitoringskosten nóg hoger zijn. Dat komt omdat de bank niet alleen ten aanzien van de ongesecureerde vermogensbestanddelen z’n
monitoringsactiviteiten zal willen beperken, maar ook ten aanzien van een deel van de “overtollige” gesecureerde vermogensbestanddelen. Voor een bank die meer dan genoeg zekerheid heeft is het immers geen probleem als er door beperkte monitoring waarde verloren gaat, zolang de overgebleven zekerheid zijn vordering maar dekt. Dit betekent dat de
ongesecureerde crediteuren ofwel tegen hoge monitoringskosten dat deel van het vermogen van de schuldenaar zullen moeten monitoren, ofwel zullen moeten accepteren dat een deel van hun faillissementswaarde verdampt. Beide kostenposten zullen doorberekend worden, met duurder krediet als gevolg. Ook dit pleit voor de invoering van een vrijgaveverplichting.
De invoering van vrijgaveverplichting is echter niet slechts een dogmatische
afweging. Er dient ook rekening te worden gehouden met de eventuele gevolgen. Gevreesd wordt dat de invoering van een vrijgaveverplichting er voor zal zorgen dat banken, nu zij in de toekomst minder zekerheid zullen hebben, minder krediet zullen gaan verlenen en hun
127 Zie: CPB Policy Brief, “Mkb-bankfinanciering in Europees perspectief”, 19 juni 2019, p. 11 128 Zie paragraaf 1.3
