Met het juridisch kader helder op het netvlies, is de volgende vraag wat voor uitwerking de door de rechtsspraak geformuleerde rechtsregels voor uitwerking hebben gehad op de praktijk. Opmerkelijk is in ieder geval dat de financieringspraktijk in Duitsland als gevolg van de uitspraak van de Groβe Senat op eigen initiatief heeft geprobeerd te voorkomen dat
Nachträgliche Übersicherung zich in toekomst nog zal voordoen in kredietrelaties.169 Zo
bepaalt art 16(1) van de Algemeine Geschaftsbedingungen (hierna: AGB) van het
Bankenverband170 dat een bank die (aanvullende) zekerheid verlangt, die zekerheid slechts
kan verlangen tot maximaal 110% van de schuld.171 Het tweede lid van art. 16 AGB bevat een
grondslag voor een vrijgaveaanspraak die de zekerheidsgever in geval van het blijvend overschrijden van de hiervoor genoemde dekkingsgrens toekomt. Maakt de zekerheidsgever aanspraak op vrijgave, dan dient de bank zekerheden vrij te geven totdat de dekkingsgrens van 110% niet meer wordt overschreden.172 De bank heeft wel zelf de keuze over welke
zekerheden hij vrijgeeft.
Ook twee modelzekerheidsovereenkomsten opgesteld door de Bank Verlag, een onderdeel van het Bundesverbandes Deutscher Banken dat serviceoplossingen biedt voor banken, bevatten bepalingen om Nachträgliche Übersicherung te voorkomen.173 Zo bepalen
beide overeenkomsten dat bij overschrijding van de dekkingsgrens van 110% de
zekerheidsgever aanspraak kan maken op vrijgave van een deel van de zekerheden. Daarnaast bevatten de modellen een bepaling die strekt tot het schatten van de toekomstige
uitwinninsgopbrengst, zodat duidelijk is wanneer er sprake is van Übersicherung. De
toegevoegde waarde van deze schattingsmaatstaf voor de praktijk valt evenwel te bezien. De aftrek voor waardeverlies bij executie dient volgens deze maatstaf te worden bepaald aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, en kan pas worden vastgesteld op het
168 Van Uden 2019, p. 2; BGH 27 november 1997, GSZ 1/97, r.o. 34 - 36 en 89, NJW 1998, 671 169 Van Uden 2019, p. 3
170 Vergelijkbaar met onze Algemene Bankvoorwaarden met dien verstande dat banken in Duitsland zelf mogen
beslissen of en op welke wijze ze gebruik maken van deze voorwaarden.
171 Van Uden 2019, p. 3 172 Idem
36 moment van een vrijgaveverzoek.174 De grondslag voor het ontstaan van een vrijgaveverzoek
is daarmee enigszins vaag.175
Los van hoe de financieringspraktijk getracht heeft zich aan te passen, is evenwel de hamvraag of er sinds de uitspraak van de Groβe Senat ook echt gebruik gemaakt wordt van de geformuleerde rechtsregels, en met name in hoeverre dit het aantal
Übersicherungsgevallen heeft teruggedrongen. Voor wat betreft de Ursprüngliche Ubersicherung lijkt de gepubliceerde rechtspraak erop te wijzen dat er in de praktijk wel degelijk een beroep op de nietigheidssanctie wordt gedaan.176 Het aantal gevallen waarin sprake is van Ursprüngliche Ubersicherung lijkt dus te verminderen. De nietigheidsanctie maakt een beroep een bruikbaar instrument voor de curator om het boedelactief te vergroten in faillissementen; hier wordt in de praktijk dan ook dankbaar gebruik van gemaakt.177 Hier moet wel bij worden opgemerkt dat de gevallen waarin een beroep op Ursprüngliche Ubersicherung slaagde, veelal beperkt waren tot de gevallen waarin er sprake was van zekerheidscessies in het kader van de Duitse rechtsfiguur van het verlengd
eigendomsvoorbehoud.178 In andere gevallen lijkt de rechtspraak terughoudender te zijn met
het toepassen van de nietigheidssanctie.
En hoe is het dan gesteld met de Nachträgliche Übersicherung? Sinds de uitspraak van de Groβe Senat lijkt het erop dat het vraagstuk van de Nachträgliche Übersicherung niet meer aan de orde is gekomen in de Duitse rechtspraak, althans voor zover gepubliceerd.179
Uiteraard kan dat erop wijzen dat het probleem sinds de uitspraak van de Groβe Senat niet meer voorkomt, maar dat is enigszins naïef gedacht. Aannemelijker is het dat er in de praktijk veel minder vrijgaveverzoeken worden ingediend dan men zou verwachten. Naar alle
waarschijnlijkheid strandt in een hoop gevallen een vrijgaveaanspraak voortijdig of wordt er überhaupt niet eens een vrijgaveverzoek ingediend. Dat heeft een aantal mogelijke oorzaken. Eerder in deze paragraaf werd al aangestipt dat een concrete maatstaf om de waarde van het zekerhedenpakket te bepalen ontbreekt. Het is om die reden voor een zekerheidsgever -
174 Idem 175 Idem
176 Van Uden 2019, p. 4 177 Idem
178 Idem; Bij een verlengd eigendomsvoorbehoud worden de vorderingen die ontstaan uit de doorverkoop van
een goed bij voorbaat gecedeerd aan de leverancier van het goed. Indien een leverancier een goed levert dat door de doorverkoper wordt gebruikt als bestanddeel van een groter eindproduct heeft dat als gevolg dat de
leverancier een vordering gecedeerd krijgt die gebaseerd is op de koopsom van het eindproduct. Die vordering zal vaak hoger zijn dan zijn vordering op de doorverkoper. Op dat moment ontstaat Ursprüngliche
Ubersicherung.
Voor een heldere uiteenzetting van zekerheidsverschaffing en het verlengd eigendomsvoorbehoud zie eerder aangehaald: Verheul 2014
37 behoudens wanneer hij de waarde van het zekerhedenpakket intensief zou monitoren -
moeilijk te bepalen wanneer er grond bestaat voor een vrijgaveaanspraak.
Daarnaast heeft de Groβe Senat uitdrukkelijk bepaald dat een curator geen aanspraak kan maken op vrijgave indien er sprake is van Nachträgliche Übersicherung.180 Zodra het
faillissement intreedt komt de vrijgaveaanspraak uit de zekerheidsovereenkomst te vervallen, en treden de uitwinningsregels rondom overwaarde daarvoor in de plaats.181 Het is uitsluitend
aan de zekerheidsgever om te volharden in een vrijgaveverzoek jegens zijn
kredietverstrekker.182 Dat lijkt niet zo problematisch, ware het niet dat de financieringscultuur in Duitsland wordt getypeerd door het Hausbankprinzip. Duitse MKB-ondernemer zoeken voor al hun financiële behoeften veelal hun toevlucht tot één bank waarmee zij een innige vertrouwensrelatie hebben.183 Een ondernemer is om die reden minder snel geneigd om bij een meningsverschil zijn vrijgaveaanspraak door te zetten. Hij legt op die manier namelijk een bom onder het financiële fundament van zijn onderneming.184
Een laatste mogelijke verklaring hangt samen met de woordkeus die de Groβe Senat bij het formuleren van de vrijgaveverplichting heeft gehanteerd:
“(…) die Plicht des Sicherungsnehmers, die Sicherheiten schon vor Beendigung des Vertrags zurückgewähren,, wenn und vor soweit sie endgültig nicht mehr benötigt wird. (…) Soweit Sicherheiten nicht nur vorübergehend nicht mehr benötigt werden, also eine endgültige übersicherung vorliegt, is ihr weiters Verbleiben beim
Sicherungsnehmer ungerechtfertigt.”185
Met name de hierboven dikgedrukte woorden zijn van belang.186 De Groβe Senat zegt
hier namelijk uitdrukkelijk dat een overmaat aan zekerheden alleen ongerechtvaardigd is in geval een zekerheidsnemer die zekerheden definitief, en niet slechts tijdelijk, niet meer nodig heeft voor de voldoening van zijn vorderingen.187 Impliciet volgt daar het volgende uit.
Zodra er gedurende een kredietrelatie in de toekomst nog vorderingen kunnen ontstaan van de zekerheidsnemer op de zekerheidsgever – hetgeen in Duitsland vanwege het karakter van 180 Idem 181 BGH 27 november 1997, GSZ 1/97, NJW 1998, 671 182 Van Uden 2019, p. 4 183 Idem 184 Idem 185 BGH 27 november 1997, GSZ 1/97, NJW 1998, 671
186 “Endgültig” betekent “definitief”; “nicht nur vorübergehend” valt het best te vertalen als “niet slechts
tijdelijk”.
38 de eerder beschreven kredietrelatie erg waarschijnlijk is - is het dus gerechtvaardigd om die zekerheden aan te blijven houden. Omdat het niet mogelijk is om in de toekomst te kijken, zal er in veel gevallen pas sprake zijn van Übersicherung op het moment dat de kredietrelatie wordt beëindigd; alleen op dat moment is duidelijk in hoeverre de gehouden zekerheden definitief niet meer nodig zullen zijn.188 Aangezien de Groβe Senat zich ook niet expliciet
uitgelaten heeft over de vraag of, en in hoeverre, toekomstige vorderingen meegenomen dienen te worden bij een aanspraak op vrijgave, verkeren de zekerheidsgevers mogelijk in de veronderstelling dat hen nog geen vrijgaveaanspraak toekomt. Een en ander maakt de
vrijgaveverplichting bij Nachträgliche Übersicherung, in elk geval gedurende de kredietrelatie, een vleugellam instrument.
2.5 Conclusie
In dit hoofdstuk is een uitstapje gemaakt naar het Duitse recht. Omdat in Duitsland goederen die tot zekerheid strekken fiduciair worden overdragen, ontstaat eenvoudig een situatie waarin een zekerheidsnemer te veel zekerheid heeft. Daarnaast is het onder Duits recht mogelijk om alle soorten goederen al bij voorbaat tot zekerheid over te dragen, wat het ontstaan van Übersicherung additioneel in de hand werkt.
De Duitse rechtspraak heeft de Übersicherungsproblematiek op proberen te lossen met het formuleren van rechtsregels. Het Duitse recht maakt onderscheid tussen twee vormen van Übersicherung: Ursprüngliche Ubersicherung en Nachträgliche Übersicherung. Ten aanzien van Ursprüngliche Ubersicherung heeft de 4e Zivilsenat van het Bundesgerichtshof
bepaalt dat als bij aanvang van de kredietovereenkomst duidelijk is dat er zich in de toekomst een wanverhouding tussen de waarde van het zekerhedenpakket en de openstaande schuld zal gaan voordoen, dit kan leiden tot de nietigheid van de zekerheidsovereenkomst. Met betrekking tot Nachträgliche Übersicherung heeft de de Groβe Senat für Zivilsachen
geoordeeld dat de verwachte executiewaarde van het zekerhedenpakket maximaal 110% van de openstaande schuld mag bedragen. Daarnaast heeft de Groβe Senat een bewijsvermoeden geformuleerd. Als de actuele waarde van het zekerhedenpakket meer dan 150% van de schuld bedraagt heeft de zekerheidsgever op tegenspraak recht heeft op vrijgave, omdat wordt vermoed dat sprake is van Übersciherung.
Het aantal gevallen van Ursprüngliche Ubersicherung lijkt sinds de uitspraak van de
4e Zivilsenat te zijn verminderd; er wordt dus daadwerkelijk een beroep op de geformuleerde
39 nietigheidssanctie gedaan. Op de door de Groβe Senat geformuleerde vrijgaveaanspraak in geval van Nachträgliche Übersicherung wordt in de praktijk echter nauwelijks een beroep gedaan. Dat komt allereerst omdat de Groβe Senat heeft nagelaten een concrete maatstaf te formuleren om de waarde van het zekerhedenpakket te bepalen. Daarnaast worden Duitse ondernemers vanwege het Hausbankprinzip ontmoedigd om een vrijgaveaanspraak geldend te maken, aangezien zij daarmee mogelijk hun kredietrelatie onder druk zetten. De laatste mogelijke verklaring is dat Groβe Senat niet heeft aangegeven welke vorderingen
meegenomen dienen te worden bij de beoordeling van de dekkingsgraad. Zekerheidsgevers verkeren daarom in de veronderstelling dat hen pas aan het einde van de kredietrelatie een vrijgaveaanspraak toekomt.
40
Hoofdstuk 3
“Op naar een vrijgaveverplichting in Nederland” 3.1 Inleiding
In hoofdstuk 1 werd geconcludeerd dat een vrijgaveverplichting een wenselijke toevoeging aan het Nederlands zekerhedenrecht zou zijn, en in hoofdstuk 2 is de Duitse
vrijgaveverplichting in geval van Übersicherung beschouwd. In dit laatste hoofdstuk wordt - - mede op basis van de bevindingen uit de eerste twee hoofdstukken - een voorzet gedaan voor een in de praktijk werkbare Nederlandse vrijgaveverplichting. Het doel van dit hoofdstuk is om in kaart te brengen aan de hand van welke uitgangspunten een werkbare vrijgaveverplichting dient te worden vormgegeven. Daarnaast worden enkele suggesties gedaan voor de vormgeving van een vrijgaveverplichting en worden enkele nadere punten van aandacht behandeld.