Alvorens over te gaan tot de twee belangrijkste uitspraken die het leerstuk van Übersicherung in Duitsland duiding hebben gegeven, eerst een belangrijke opmerking vooraf. Het Duitse recht maakt onderscheid tussen twee vormen van Übersicherung. Men spreekt van
Ursprüngliche Übersicherung als de Übersicherung reeds ontstaat bij het vestigen van de zekerheden. Bij het sluiten van de kredietovereenkomst is dan al voorzienbaar dat er een ernstige wanverhouding tussen de waarde van de uit te winnen zekerheden en de openstaande
140 Dit in tegenstelling tot in Nederland waar de zekerheidsnemer maar tot de hoogte van zijn vordering een
aanspraak heeft op het bezwaarde goed. Naarmate een zekerheidsgever zijn schuld aflost, kan hij steeds meer “vrij” beschikken over zijn goed.
141 N.W.M. van den Heuvel, “Zekerheid in redelijke verhouding”, WPNR 2001/6463, p. 924 142 Verheul, 2014, p. 3
143 B.A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen, Deventer, Wolters Kluwer, 2016; Vgl.
Van Uden, 2019, p. 2
144 Beiden een specifieke vorm van de Sicherungsübereignung respectievelijk de Sicherungabtretung. 145 Van Uden, 2019, p. 2
33 schuld zal bestaan.147 Komt de Übersicherung in een later stadium van de kredietrelatie tot
stand, bijvoorbeeld omdat de lening wordt afgelost of omdat het zekerhedenpakket sterk in waarde toeneemt, dan spreekt men van Nachträgliche Übersicherung.148
Op 12 maart 1998 spreekt de 4e Zivilsenat van het Bundesgerichtshof (hierna: BGH)
zich pittig uit over het leerstuk van de Ursprüngliche Übersicherung. De 4e Zivilsenat
oordeelt dat als bij aanvang van de kredietovereenkomst al duidelijk is dat er zich in de toekomst een wanverhouding tussen de waarde van de gevestigde zekerheden en de openstaande vorderingen zal gaan voordoen dit kan leiden tot de nietigheid van de zekerheidsovereenkomst.149 Aangezien over het algemeen aangenomen wordt dat die nietigheid zich ook uitstrekt tot de zekerheidsoverdracht zelf, staat een zekerheidsnemer in dat geval met lege handen.150 Omdat de nietigheid van de zekerheidsovereenkomst voor een zekerheidsnemer ernstige gevolgen heeft, formuleert de 4e Zivilsenat ter waarborg nog een aanvullende voorwaarde: de desbetreffende zekerheidsovereenkomst is alleen nietig indien de
Übersicherung het gevolg is van een immorele houding van de zekerheidsnemer.151 Hier is
bijvoorbeeld sprake van indien de zekerheidsnemer bewust van de zekerheidsgever vraagt om véél meer zekerheid te verschaffen dan noodzakelijk is.152 Niet geheel duidelijk is echter
wanneer er exact sprake is van Ursprüngliche Ubersicherung. De enige richting die de 4e
Zivilsenat geeft is dat beoordeling plaats dient te vinden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Een concrete maatstaf in de vorm van een vastgestelde dekkingsgraad ontbreekt derhalve.153 Met zekerheid valt wel te stellen dat het opnemen van
een Freigabeklausel154 in de zekerheidsovereenkomst niet voldoende is om nietigheid op
basis van Ursprüngliche Ubersicherung te voorkomen.155 De gedachte hierachter is dat het
opnemen van een vrijgaveclausule in geval van Ursprüngliche Ubersicherung feitelijk een wassen neus is. Een zekerheidsgever zal met het oog op zijn relatie met de zekerheidsnemer nooit direct na het aangaan van de kredietovereenkomst om vrijgave verzoeken.156
147 Van Uden, 2019, p. 3. Dit is een moeilijk te bevatten criterium. In praktijk zal het erop neer komen dat al bij
aangaan van de kredietrelatie sprake is van een forse wanverhouding.
148 Van Uden 2019, p. 3 149 BGH 12 maart 1998, IX ZR 74/95, r.o. 11 150 Van Uden 2019, p. 3, vgl. 151 BGH 12 maart 1998, IX ZR 74/95, r.o. 11 152 BGH 12 maart 1998, IX ZR 74/95, r.o. 11 153 Van Uden 2019, p. 3
154 Een clausule die de zekerheidsnemer het recht geeft om om vrijgave van zekerheden te verzoeken 155 Van Uden 2019, p. 3
34 Nadat in de jaren ervoor meerdere civiele kamers van het BGH zich over het
vraagstuk hadden gebogen157, geeft in 1997 de Groβe Senat für Zivilsachen158 met een
belangrijke uitspraak het leerstuk van de Nachträgliche Übersicherung definitief duiding.159
De Groβe Senat bepaalt dat bij revolvierende Globalsicherheiten160 de zekerheidsgever een
vrijgaveaanspraak toekomt jegens de zekerheidsnemer indien de totale waarde van de zekerheden blijvend een bepaalde dekkingsgrens overschrijdt.161 Deze vrijgaveaanspraak
hoeft niet te worden overeengekomen tussen beide partijen omdat deze vrijgaveaanspraak volgens de Groβe Senat voortvloeit uit een op Treu und Glauben162 gebaseerde uitleg van de zekerheidsovereenkomst.163 De hoogte van de dekkingsgrens stelt de Groβe Senat vast op 110%, hetgeen betekent dat de verwachte executiewaarde van het zekerhedenpakket maximaal 110% van de openstaande schuld mag behelzen. Die 110% is opgebouwd uit he totale bedrag van de openstaande schuld, vermeerderd met een opslag van 10% voor de executiekosten, zodat een zekerheidsnemer altijd zijn gehele vordering voldaan krijgt.164
Daarnaast formuleert de Groβe Senat nog een bewijsvermoeden om de
zekerheidsgever tegemoet te komen.165 De Groβe Senat bepaalt dat de zekerheidsgever in
beginsel recht heeft op vrijgave van een deel van zijn zekerheden indien de actuele waarde van die zekerheden meer dan 150% van de openstaande schuld bedraagt;166 er wordt in dat
geval vermoed dat er sprake is van Übersicherung. Wenst de zekerheidsnemer vrijgave te voorkomen, dan dient hij te stellen en te bewijzen dat het voor de voldoening van zijn vordering noodzakelijk is om het huidige pakket aan zekerheden te handhaven.167 De Groβe Senat oordeelt dat het zinloos is om ten nadele van de zekerheidsgever af te wijken van de door hem geformuleerde regel. Als het afwijkende beding is vastgelegd in een
Formularvertrag - een naar Duits recht, vrijwel altijd gebruikte, standaard
157 Zie voor een overzicht: P. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Heidelberg , C.F. Müller 2007
158 De Groβe Senat für Zivilsachen van het BHG is de rechtseenheidskamer van het BGH en tevens het hoogste
rechtscollege van Duitsland. Het heeft een vergelijkbare positie als de Hoge Raad bij ons.
159 BGH 27 november 1997, GSZ 1/97, NJW 1998, 671.
160 Verzamelnaam in het Duitse recht voor de alomvattende zekerheidsrechten die ontstaan als gevolg van een
Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand en een Globalzession. Deze zekerheidsrechten strekken zich uit
over het gehele vermogen van een zekerheidsgever, en de omvang van het zekerhedenpakket is dus afhankelijk van de omvang van het vermogen waarover het zekerheidsrecht zich uitstrekt. Revolvierend betekent zoveel als “steeds veranderend”.
161 Van Uden 2019, p. 2; BGH 27 november 1997, GSZ 1/97, r.o. 30-31, NJW 1998, 671 162 Redelijkheid en Billijkheid
163 BGH 27 november 1997, GSZ 1/97, r.o. 31 en 51, NJW 1998, 671
164 Voor de hoogte van de opslag is door de Groβe Senat aansluiting gezocht bij de in het Duitse
faillissementrecht gangbare procentuele afdracht aan de faillissementsboedel in geval van executie door de curator. Die bedraagt o.g.v. § 171 InsO ook 10%.
165 Van Uden 2019, p. 2; BGH 27 november 1997, GSZ 1/97, NJW 1998, 671 166 Van Uden 2019, p. 2; BGH 27 november 1997, GSZ 1/97, NJW 1998, 671
35 financieringsovereenkomst - kwalificeren de afwijkende afspraken als onredelijk
bezwarende algemene voorwaarden. Op grond van § 307 II van het BGB zijn dergelijke voorwaarden nietig. De door de Groβe Senat geformuleerde regel is dan alsnog van toepassing.168