Het doel een vrijgaveverplichting moet zijn dat gewaarborgd wordt dat er gedurende een kredietrelatie altijd een redelijke verhouding bestaat tussen de waarde van het
zekerhedenpakket en de vorderingen van de zekerheidsnemer op de zekerheidsgever. Het is noodzakelijk om nader onderzoek te verrichten naar wat in dit verband als redelijke
verhouding moet worden beschouwd. Een zorgvuldig gekozen, gebalanceerde verhouding zou – zoals eerder besproken in paragraaf 1.5 - de rechtvaardiging van zekerheidsrechten kunnen versterken. Een ongebalaceerde verhouding, daarentegen, heeft potentieel negatieve gevolgen voor de prijs en beschikbaarheid van krediet en zou dus afbreuk doen aan de rechtvaardiging van zekerheidsrechten. Mogelijk zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de dekkingsgrens die door de Groβe Senat in Duitsland is geformuleerd: 110%.189 Deze
dekkingsgrens biedt enerzijds speling voor de pand- of hypotheekhouder om in geval van een lagere opbrengst en/of betaling van de executiekosten zijn hele vordering voldaan te krijgen, en doet anderzijds ook recht aan het belang van de zekerheidsgever, namelijk maximale vrijgave.
Van groot belang is dat een vrijgaveaanspraak in de praktijk ook geldend kan worden gemaakt. Eerder kwam aan bod dat in Duitsland nauwelijks aanspraak wordt gemaakt op vrijgave. Duitse ondernemers volharden als gevolg van het Hausbankprinzip liever niet in
41 een vrijgaveaanspraak omdat zij daarmee mogelijk hun kredietrelatie onder druk zetten. Onderzoek van het CPB wijst uit dat ook Nederlandse ondernemers erg afhankelijk zijn van hun financier.190 Het gevaar dat ondernemers niet zullen volharden in hun vrijgaveaanspraak
ligt dus ook in Nederland op de loer.
De oplossing hiervoor is om de verantwoordelijkheid voor vrijgave niet bij de
kredietnemer, maar bij de bank te leggen.191 De bank is veel beter dan de ondernemer in staat
om te beoordelen of de waarde van het zekerhedenpakket afdoende is om zijn vordering te dekken; art. 26 ABV is hiervan het bewijs. Immers, als de bank kan beoordelen of hij genoeg zekerheden heeft, kan hij ook beoordelen of hij teveel zekerheden heeft.192 Deze oplossing heeft twee voordelen voor de ondernemer: hij loopt niet het risico dat hij de kredietrelatie onder druk zet, en daarnaast hoeft hij niet zelf te monitoren wanneer hij aanspraak maakt op vrijgave. Dit laatste – zo bleek eerder in paragraaf 2.4 – is een tweede mogelijke verklaring voor het feit dat in Duitsland zo weinig vrijgaveverzoeken worden ingediend.
Deze verantwoordelijkheid van de bank zou vormgegeven kunnen worden door de bank wettelijk te verplichten de verhouding tussen het zekerhedenpakket en de openstaande schuld te monitoren en de zekerheidsgever hier periodiek over te berichten.193 De frequentie
waarmee de bank moet berichten dient zorgvuldig te worden gekozen. Wat in ieder geval moet worden voorkomen is dat de bank te vaak moet berichten en daardoor teveel kosten moet maken. De bank zal MKB-financieringen dan als last gaan beschouwen hetgeen zal resulteren in minder en duurder krediet. Gedacht zou kunnen worden aan een frequentie van éénmaal per drie jaar.194 Als de bank tot de conclusie komt dat de verhouding tussen het
zekerhedenpakket en de openstaande schuld niet meer redelijk is, is de bank verplicht de kredietnemer een aanbod te doen tot herstel van die verhouding.195 Dat kan uiteraard een
aanbod tot vrijgave van een deel van de zekerheden zijn, maar ook een aanbod tot het verstrekken van aanvullende financiering tegen geldende marktconforme condities als de zekerheidsgever daar meer bij gebaat is. Indien bovengenoemde verantwoordelijkheden in de wet worden verankerd, dan is dat noggeen garantie dat de bank die verantwoordelijkheden ook na zal komen. De bank zal met een milde sanctie tot nakoming moeten worden bewogen. Een idee zou zijn om de bank, als hij de kredietnemer onterecht geen aanbod tot vrijgave heeft gedaan, te sanctioneren door hem te verplichten in faillissement een gedeelte van de
190 CPB Policy Brief, “Mkb-bankfinanciering in Europees perspectief”, 19 juni 2019 191 Vgl Van Uden 2019, p. 8
192 Idem
193 Position Paper - ONL - Modernisering Zekerhedenrecht, april 2019 (niet openbaar) 194 Suggestie scriptiebegeleider
42 executieopbrengst af te dragen aan de boedel.196 In feite komt dat neer op een
voorwaardelijke partial priority rule. Naar dit kortingspercentage dient ook nader onderzoek te worden gedaan. Een te hoog percentage zorgt er mogelijk voor dat banken een rem op hun kredietverlening zetten en hun rentes verhogen; een milde, prikkelende sanctie zal de bank tot nakoming bewegen en voor meer, goedkoper en beter besteed krediet zorgen.
Om te bepalen of de bank verplicht is tot vrijgave van zekerheden, moet wel concreet kunnen worden vastgesteld in hoeverre sprake is van oversecurering. Daarvoor zijn twee elementen van belang: de waarde van het zekerhedenpakket en de hoogte van de vorderingen die de bank op zijn kredietnemer heeft. De ervaringen in Duitsland leren dat dit in de praktijk nog niet zo eenvoudig is. Het maximale dekkingspercentage van 110% staat vast, maar voor de toetsing dient de ondernemer de verstaalslag te maken naar de waarde van de zekerheden op het moment van uitwinning.197 Dat is nagenoeg onmogelijk. Ook geldt dat, hoewel de actuele waarde van de zekerheden bijvoorbeeld meer dan 150% van de openstaande vorderingen bedraagt en de zekerheidsgever een vrijgaveaanspraak toekomt, een
vrijgaveaanspraak steeds open staat voor tegenbewijs en het daardoor nooit zeker is of ook daadwerkelijk tot vrijgave zal worden overgegaan. Deze onzekerheid dient bij een
Nederlandse vrijgaveverplichting uitgesloten te worden. Door de verantwoordelijkheid voor vrijgave bij de bank te leggen gebeurt dat deels al, maar aangezien een zekerheidsgever op dit moment feitelijk een zekerheidsrecht verleend voor al zijn huidige én toekomstige
verplichtingen aan de bank, moet wel goed worden vastgelegd welke vorderingen meegenomen worden bij het vaststellen van de dekkingsgraad. Wordt dit niet concreet vastgelegd, dan wordt een vrijgaveverplichting een vruchteloze maatregel, omdat niet duidelijk is of de bank de zekerheden in de toekomst nog nodig zal hebben. Ten aanzien daarvan zouden alleen de vorderingen die voortvloeien uit de reeds bestaande
rechtsverhouding tussen zekerheidsnemer en zekerheidsgever meegenomen kunnen worden, de niet benutte kredietruimte daaronder geschaard.198 Voor de waardering van het
zekerhedenpakket kan aansluiting worden gezocht bij de executiewaarde van de zekerheden. Een vrijgaveverplichting zou flink aan kracht inboeten als de bank kort na het
vrijgeven van zekerheden de oude verhouding weer zou kunnen herstellen door zich te beroepen op art. 26 ABV. Om die reden zal in de wet moeten worden vastgelegd dat de bank steeds ten hoogste tot de dekkingsgrens aanvullende zekerheid kan eisen. Deze oplossing is
196 Van Uden 2019, p. 8 197 Van Uden 2019, p. 3
43 vergelijkbaar met hoe de Duitse financieringspraktijk bij het verlangen van aanvullende zekerheid Übersicherung heeft trachten te voorkomen.199 Art. 26 ABV bepaalt weliswaar al
dat de gevraagde zekerheid in redelijke verhouding dient te staan tot de huidige en
toekomstige schulden aan de bank, maar daarmee wordt niet het gewenste resultaat bereikt. Dat komt omdat art. 26 ABV een eenzijdige verplichting van de kredietnemer jegens de bank is en dit redelijkheidsvereiste dus maar een kant op werkt.200 Art. 26 ABV voorziet niet in
een verplichting voor de bank om zekerheden vrij te geven als blijkt dat de bank veel meer zekerheden heeft gevestigd dan nodig is.
Een laatste punt van aandacht is de samenloop van een vrijgaveverplichting met eventuele van toepassing zijnde negative pledge-bepalingen. Een dergelijke bepaling wordt vaak opgenomen in een zekerheidsovereenkomst en verbiedt de schuldenaar om eerder bezwaarde goederen nogmaals te bezwaren met een (sterker) zekerheidsrecht ten behoeve van een andere financier. Als op het oorspronkelijke onderpand een negative plegde-bepaling van toepassing is, zou dit problemen op kunnen leveren in het kader van een vrijgaveverplichting. Een nieuwe bezwaring van de vrijgegeven goederen ten behoeve van een nieuwe financier levert dan een contractbreuk met de eerste financier op.201 Omdat de ratio van een
vrijgaveverplichting is dat vrijgegeven goederen aangewend kunnen worden als onderpand voor aanvullende financiering is dat erg onwenselijk. Hier dient een oplossing voor te worden bedacht.
Als een vrijgaveverplichting aan de hand van de hierboven beschreven
uitgangspunten wordt vormgegeven, zal dit een effectieve oplossing zijn om het Nederlandse MKB uit de houdgreep van de banken te bevrijden. Hoe een vrijgaveverplichting concreet het best vormgegeven kan worden vereist nader onderzoek. Onderzocht moet worden wat de optimale redelijke verhouding is, wat de berichtfrequentie dient te zijn, en welk
kortingspercentage in faillissement moet worden gehanteerd om de bank tot nakoming te bewegen. Verder moet onderzocht worden hoe een vrijgaveverplichting het best in het wettelijke systeem gepast kan worden.
199 Zie eerder beschreven: art 16(1) van de Algemeine Geschaftsbedingungen van het Bankenverband 200 Van Uden 2019, p. 5
44
Conclusie
Met dit onderzoek is gepoogd een antwoord te vinden op de vraag of een vrijgaveverplichting een wenselijke toevoeging zou zijn aan het Nederlands zekerhedenrecht en zo ja, hoe een dergelijke vrijgaveverplichting – met de Duitse vrijgaveverplichting als inspiratiebron – dan vormgegeven zou kunnen worden.
Daartoe is eerst gezocht naar een rechtvaardigingsgrond voor het bestaan van
zekerheidsrechten. Twee juridisch-dogmatische rechtvaardigingsgronden zijn behandeld: ten eerste het eigendomsrecht en het daaruit voortvloeiende beginsel van partijautonomie en ten tweede de contractsvrijheid. Beiden kunnen geen overtuigende rechtvaardiging voor het bestaan van zekerheidsrechten vormen. Daarna is vanuit een rechtseconomische invalshoek naar een rechtvaardiging gezocht. In de literatuur is aangedragen dat zekerheidsrechten economisch efficiënt zijn en daarom goedkopere kredietverlening faciliteren. Dit zou een rechtvaardigingsgrond voor bestaan van zekerheidsrechten vormen. Aanvullend empirisch onderzoek naar de daadwerkelijke efficiëntie van zekerheidsrechten is vereist om vast te stellen in hoeverre zekerheidsrechten echt economisch efficiënt zijn. Omdat de economische efficiëntie van zekerheidsrechten niet vaststaat, vormt dit (vooralsnog) geen overtuigende rechtvaardiging. Mocht blijken dat zekerheidsrechten wel economisch efficiënt zijn, dan vormt dit alleen een rechtvaardiging als het goedkopere krediet wordt aangewend om economische groei te realiseren.
Aansluitend is de wenselijkheid van een vrijgaveverplichting onderzocht. Een vrijgaveverplichting is dogmatisch te rechtvaardigen omdat er geen overtuigende
rechtvaardigingsgrond voor zekerheidsrechten lijkt te bestaan. Volledige vrijgave zou daarom plaats moeten vinden. Mogelijk faciliteren zekerheidsrechten echter wel goedkopere
kredietverlening en is daarin toch een rechtvaardigingsgrond gelegen. Ook als
zekerheidsrechten wel goedkopere kredietverlening faciliteren is een vrijgaveverplichting gerechtvaardigd. In geval van oversecurering zorgen zekerheidsrechten er namelijk voor dat het krediet niet goedkoper, maar duurder wordt.
De wenselijkheid van een vrijgaveverplichting is echter niet een strikt dogmatische afweging. Ook eventuele potentiële gevolgen voor de kredietverlening moeten in acht worden genomen. Er bestaan aanwijzingen dat die gevolgen mee zullen vallen, maar zeker is dat niet. Een vrijgaveverplichting dient daarom zorgvuldig te worden vormgegeven. Een te vergaande vrijgaveverplichting kan een tegengesteld effect bewerkstelligen en afbreuk doen aan de rechtvaardiging van zekerheidsrechten. Een zorgvuldig vormgegeven vrijgaveverplichting
45 zou daarentegen het probleem van oversecurering in kredietrelaties kunnen oplossen én de rechtvaardiging van zekerheidsrechten kunnen versterken. De conclusie is dat een
vrijgaveverplichting, mits zorgvuldig vormgegeven, een wenselijke toevoeging is aan het Nederlandse zekerhedenrecht.
In Duitsland speelde in de jaren ’90 een vergelijkbare oversecureringsproblematiek. De Duitse rechtspraak heeft die problematiek op proberen te lossen met het formuleren van rechtsregels. Deze oplossing kan als inspiratie en leerschool dienen voor een Nederlandse vrijgaveverplichting. Het Duitse recht maakt onderscheid tussen twee vormen van
Übersicherung: Ursprüngliche Ubersicherung en Nachträgliche Übersicherung. Ten aanzien van Ursprüngliche Ubersicherung heeft de 4e Zivilsenat van het Bundesgerichtshof bepaalt dat als bij aanvang van de kredietovereenkomst duidelijk is dat er zich in de toekomst een wanverhouding tussen de waarde van het zekerhedenpakket en de openstaande schuld zal gaan voordoen, dit kan leiden tot de nietigheid van de zekerheidsovereenkomst. Met betrekking tot Nachträgliche Übersicherung heeft de de Groβe Senat für Zivilsachen
geoordeeld dat de verwachte executiewaarde van het zekerhedenpakket maximaal 110% van de openstaande schuld mag bedragen. Daarnaast heeft de Groβe Senat een bewijsvermoeden geformuleerd. Als de actuele waarde van het zekerhedenpakket meer dan 150% van de schuld bedraagt heeft de zekerheidsgever op tegenspraak recht heeft op vrijgave, omdat wordt vermoed dat sprake is van Übersicherung.
Het aantal gevallen van Ursprüngliche Ubersicherung lijkt sinds de uitspraak van de
4e Zivilsenat te zijn verminderd; er wordt dus daadwerkelijk een beroep op de geformuleerde
nietigheidssanctie gedaan. Op de door de Groβe Senat geformuleerde vrijgaveaanspraak in geval van Nachträgliche Übersicherung wordt in de praktijk echter nauwelijks een beroep gedaan. Dat komt allereerst omdat de Groβe Senat heeft nagelaten een concrete maatstaf te formuleren om de waarde van het zekerhedenpakket te bepalen. Daarnaast worden Duitse ondernemers door het Hausbankprinzip ontmoedigd om een vrijgaveaanspraak geldend te maken, omdat zij daarmee mogelijk hun kredietrelatie onder druk zetten. De laatste mogelijke verklaring is dat de Groβe Senat niet duidelijk heeft aangegeven welke vorderingen
meegenomen dienen te worden bij de beoordeling van de dekkingsgraad. Zekerheidsgevers verkeren daarom in de veronderstelling dat hen pas aan het einde van de kredietrelatie een vrijgaveaanspraak toekomt.
Mede op basis van de bevindingen in de twee voorgaande hoofdstukken is tot slot een voorzet gedaan voor een Nederlandse vrijgaveverplichting. Ten aanzien van de vraag hoe een
46 vrijgaveverplichting vormgegeven zou kunnen worden, dienen de volgende uitgangspunten te worden gehanteerd:
• Een vrijgaveverplichting moet waarborgen dat er gedurende een kredietrelatie altijd een redelijke verhouding bestaat tussen de waarde van het zekerhedenpakket en de vorderingen van de zekerheidsnemer op de zekerheidsgever. Mogelijk kan worden aangesloten bij de dekkingsgrens van 110% die door de Groβe Senat in Duitsland is geformuleerd.
• De verantwoordelijkheid voor vrijgave moet bij de bank in plaats van bij de
kredietnemer komen te liggen. Deze verantwoordelijkheid tot vrijgave zou als volgt vormgegeven kunnen worden:
o De bank de wordt wettelijk verplicht de verhouding tussen het zekerhedenpakket en de openstaande schuld te monitoren.
o Eenmaal per drie jaar bericht de bank zijn de kredietnemer over deze verhouding.
o Als de bank tot de conclusie komt dat deze verhouding niet meer redelijk is, is de bank verplicht de zekerheidsnemer een aanbod te doen tot herstel van die verhouding.
o Komt de bank deze verplichting niet na, dan is de sanctie dat hij in faillissement een gedeelte van de executieopbrengst aan de boedel moet afdragen.
• Er moet concreet worden vastgelegd welke vorderingen meegenomen worden bij het vaststellen van de verhouding tussen het zekerhedenpakket en de openstaande schuld. Een idee is om alleen de vorderingen die voortvloeien uit de reeds bestaande
rechtsverhouding tussen zekerheidsnemer en zekerheidsgever mee te nemen. Voor de waardering van het zekerhedenpakket kan aansluiting worden gezocht bij de
executiewaarde van de zekerheden.
• In de wet moet worden vastgelegd dat de bank bij het eisen van aanvullende zekerheid niet meer zekerheid kan eisen dan tot aan maximaal de dekkingsgrens. De bank kan anders kort na het vrijgeven de oude verhouding weer herstellen door zich te beroepen op art. 26 ABV.
• Er moet een oplossing bedacht worden voor de samenloop van een
vrijgaveverplichting en van toepassing zijnde negative pledge bepalingen. Een negative plegde bepaling kan problemen opleveren bij
47 het bezwaren van vrijgegeven zekerheden ten behoeve van een nieuwe financier.
Indien een vrijgaveverplichting aan de hand van deze uitgangspunten wordt vormgegeven zal dit een effectieve oplossing zijn om het MKB uit de houdgreep van de banken te bevrijden. Hoe een vrijgaveverplichting concreet het best geformuleerd kan worden vereist nader onderzoek naar de optimale redelijke verhouding, de berichtfrequentie en het kortingspercentage dat bij niet-nakoming door de bank moet worden gehanteerd. Ook moet onderzocht worden hoe een vrijgaveverplichting het best in het wettelijk systeem ingepast kan worden.
48
Literatuurlijst Boeken
Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-III*) Asser/Van Mierlo 3-VI
Bakkerus 2000