1
Winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting
Eric Koning
5606322
Masterscriptie
Tweede semester 2013-2014
Scriptiebegeleider/Beoordelaar: M. van Dun
Faculteit Economie en Bedrijfskunde (FEB) / Faculteit der Rechtsgeleerdheid
(FDR)
Studierichting: Fiscale Economie - FEB
Universiteit van Amsterdam
2
Inhoudsopgave
1. Inleiding 1
2. Vaste inrichting 4
2.1 Inleiding 4
2.2 Wat is een vaste inrichting? 4
2.3 OESO- modelverdrag 5
2.4 Wat is het belang van een vaste inrichting/vertegenwoordiger 6
3. Winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting 7
3.1 Inleiding 7
3.2 Wat houdt een vermogens- en winstsallocatie in? 7
3.2.1 Objectvrijstelling 8
3.3 Welke basis winsttoerekeningsmethodes zijn er? 9
4. Winst- en vermogenstoerekening volgens de OESO 10
4.1Inleiding 10
4.2 Wat is de OESO? 10
4.3 Winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting volgens de OESO 11 4.3.1 Toerekenen vermogen (stap 1) 11
4.3.1.1 Functionele en feitelijke analyse 11
4.3.1.2 Allocatie van activa 13
4.3.1.3 Allocatie van risico 15
4.3.1.4 Allocatie van rechten en verplichtingen 16
4.3.1.5 Allocatie van ‘free capital’ 16
4.3.1.6 Herkennen van interne transacties (dealings) 21
4.3.2 De tweede stap: Toerekenen winst 22
4.3.2.1 Vergelijkbaarheidsanalyse 22
4.3.2.2 Het gebruik van ‘transfer pricing’ methodes voor het toerekenen van winst 23
4.3.2.3 Toepassing van stap twee van de ‘two step analysis’ bij interne transacties 24
4.3.2.4 Toerekening van vreemd vermogen 27
5. Winst- en vermogenstoerekening volgens de Nederlandse staatssecretaris 29
3
5.2 Arm’s length beginsel en de dynamische methode 29
5.3 Winstallocatie vaste inrichtingen 30
5.3.1 Toerekenen van vermogen 30
5.3.2 Toerekenen interestkosten 30
5.3.3 Dubbele belastingheffing 30
5.4 Interne transacties 31
5.4.1 Concerndiensten 31
5.4.2 Immateriële vaste activa 32
5.4.3 Financiële transacties 32
5.4.4 Materiële vaste activa en financiële activa 33
6. Winst- en vermogenstoerekening volgens de Nederlandse jurisprudentie 35
6.1 Inleiding 35
6.2 Zelfstandigheidsfictie 35
6.3 Functionele analyse en toerekenen activa 36
6.3.1 Toerekenen van immateriële activa (interne royalty’s) 37
6.4 Duurzame en tijdelijke beschikking 38
6.5 Toerekening vreemd vermogen van derden 39
6.6 Interne transacties 39
6.7 Toerekening eigen vermogen 41
7. Vergelijking tussen het OESO- rapport van 2010, het Nederlandse besluit van 2011 en de jurisprudentie 43
7.1 Inleiding 43
7.2 Zelfstandigheidsfictie 43
7.3 Functionele analyse en toerekenen activa 43
7.3.1 Duurzame en tijdelijke beschikking 44
7.3.2 Tussenconclusie 45
7.4 Toerekenen van immateriële activa (interne royalty’s) 45
7.5 Toerekening vreemd vermogen 46
7.5.1 Externe leningen 46
7.5.2 Externe rentekosten 46
7.6 Interne transacties 47
7.7 Toerekening eigen vermogen 48
4
1. Inleiding
In 2008 heeft de OESO (Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling) haar ’Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ gepubliceerd. Dit rapport geeft weer hoe de winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting uitgevoerd dient te worden. Er worden verschillende methodes gegeven waarop er toegerekend kan worden. Ieder land heeft de mogelijkheid om een keus te maken tussen de verschillende methodes die door de OESO zijn voorgeschreven. Ook Nederland heeft een keus gemaakt. In het besluit ‘Internationaal Belastingrecht. Winstallocatie vaste inrichtingen’ geeft de staatssecretaris de methodes weer die door Nederlandse belastingplichtigen gehanteerd dienen te worden.
In 2010 is het OESO- rapport overigens weer aangepast. Dit had vooral te maken met het feit dat er in 2010 een nieuw artikel 7 OESO- modelverdrag en het daarbij behorende commentaar werd geïntroduceerd. Het rapport moest in overeenstemming worden gebracht met dit nieuwe artikel 7. De aanpassing van het rapport in 2010 heeft echter niet als doel gehad om inhoudelijke wijzigingen door te voeren1.
Een onderneming kan ook in het buitenland een bedrijfsruimte hebben van waaruit zij haar ondernemingsactiviteiten kan exploiteren. Een dergelijke bedrijfsruimte wordt een ‘vaste inrichting’ genoemd. Met behulp van deze vaste inrichting kunnen de werkzaamheden van het hoofdkantoor in het buitenland worden uitgeoefend. Een vaste inrichting kan in principe zelfstandig opereren. Voorwaarde is wel dat het om een duurzame inrichting gaat en er moeten daadwerkelijk werkzaamheden plaatsvinden ten behoeve van de hoofdonderneming. De vaste inrichting maakt dus deel uit van de onderneming als geheel. Aangezien de vaste inrichting in het buitenland is gevestigd, waar andere belastingtarieven en -regels gelden, is het belangrijk om de winst en het vermogen van de vaste inrichting goed te kunnen bepalen. Ook met het oog op de in 2012 in Nederland ingevoerde objectvrijstelling is het voor
Nederlandse ondernemingen van belang te weten welk deel van het vermogen en van de winst nou precies aan een vaste inrichting toegerekend moet worden. Bij de toerekening kunnen problemen ontstaan aangezien de vaste inrichting deel uitmaakt van de onderneming als geheel. Het is namelijk niet altijd duidelijk welk deel van de winst en het vermogen van de hoofdonderneming aan de vaste inrichting toegerekend moet worden. Er zijn zoals gezegd verschillende manieren om de winsten en vermogens toe te rekenen. Het beginpunt van de OESO in het rapport is de ‘functionally separate entity approach’. Dit betekent dat aan een
1
5 vaste inrichting de winst moet worden toegerekend die zou zijn behaald indien zij een
zelfstandige en onafhankelijke onderneming zou zijn. De hoogte van de winst na de
toerekening zou dus in principe hetzelfde moeten zijn als een onderneming die onder dezelfde omstandigheden opereert maar geen vaste inrichting vormt. Dit is in lijn met de gedachte dat een vaste inrichting in principe zelfstandig kan opereren.
In deze scriptie zal onderzocht worden wat de verschillen en overeenkomsten zijn tussen het OESO- modelverdrag van 2010, het Nederlandse besluit van 15 januari 2011 en de Nederlandse jurisprudentie op het gebied van winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting. Er zal dus vooral een vergelijking worden gemaakt tussen bovenstaande bronnen. Hierbij worden de verschillen en overeenkomsten tussen beiden rapporten weergegeven.
In het eerste hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan het begrip ‘vaste inrichting’. Hier zal in het kort worden weergegeven wat dit begrip volgens de OESO, de wet en de jurisprudentie precies inhoudt.
In het daaropvolgende hoofdstuk zal er worden ingegaan op de basis van een winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting. Hier zal worden beschreven wat een dergelijke allocatie precies inhoudt en welke basis winsttoerekeningsmethodes er bestaan. Samen met het vorige hoofdstuk vormt dit hoofdstuk de basis van deze scriptie.
Het derde hoofdstuk zal de winst- en vermogensallocatie behandelen zoals die door de OESO in de Authorized OESO Approach (AOA) wordt voorgeschreven. De AOA is het uitgangspunt bij de winstallocatie aan een vaste inrichting. In dit hoofdstuk zullen uitvoerig de verschillende manieren van toerekenen worden beschreven die in de AOA zijn behandeld. Eerst zal de toerekening van verschillende vermogensbestanddelen worden besproken waarna de toerekening van winst zal worden behandeld.
Vervolgens zal in het vierde hoofdstuk het besluit van de Nederlandse staatssecretaris worden behandeld. In dit besluit heeft de staatssecretaris zijn voorkeur uitgesproken voor bepaalde, in het OESO- rapport beschreven, toerekeningsmethodes. Ook hier zal weer de toerekening van verschillende winst- en vermogensbestanddelen worden behandeld.
In het volgende hoofdstuk wordt gekeken naar hoe het toerekenen van winst en vermogen aan een vaste inrichting volgens de Nederlandse jurisprudentie dient plaats te vinden. Hier zullen dan ook een hoop arresten worden besproken waarin de voorkeur van de Hoge Raad naar voren komt met betrekking tot het toerekenen van winst en vermogen aan een vaste inrichting.
Tenslotte wordt er in het laatste hoofdstuk een vergelijking gemaakt tussen het OESO- rapport, het besluit van de Nederlandse staatssecretaris en de Nederlandse jurisprudentie. Hier
6 zal worden aangegeven wat de overeenkomsten en de verschillen zijn tussen bovenstaande bronnen. Hier zal dus een korte samenvatting worden gegeven van het geheel en wordt er antwoord gegeven op de centrale vraag; Zijn het besluit van de Nederlandse staatssecretaris
en de Nederlandse jurisprudentie in overeenstemming met het OESO- rapport op het gebied van het toerekenen van winst en vermogen aan een vaste inrichting?
7
2. Vaste inrichting
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt het begrip ‘vaste inrichting’ behandeld. In het eerste deel zal er worden gekeken naar de uitleg van het begrip in de Nederlandse wet. Hierna wordt er gekeken naar wat het OESO- modelverdrag onder een vaste inrichting verstaat. Ten slotte zal het belang van een vaste inrichting/vaste vertegenwoordiger worden besproken.
2.2 Wat is een vaste inrichting?
Het probleem bij de uitleg van het begrip vaste inrichting is dat er in de nationale
belastingwetten geen duidelijke definitie wordt gegeven van een vaste inrichting. Zo wordt er bijvoorbeeld in de ‘Wet op de loonbelasting’ en de ‘Wet op de omzetbelasting’ totaal geen aandacht besteed aan het begrip. In de ‘Wet op de vennootschapsbelasting’ wordt er in artikel 15f echter wel een omschrijving gegeven van het begrip. Deze omschrijving is echter te beknopt om precies te kunnen oordelen of een bepaald deel van de onderneming een vaste inrichting vormt of niet. Indien we een duidelijke omschrijving van het begrip willen, moeten we uitwijken naar de belastingverdragen en naar de jurisprudentie. In de jurisprudentie zijn een aantal arresten geweest waar wordt ingegaan op het begrip vaste inrichting. In deze arresten wordt het begrip duidelijker omschreven en worden er ook kenmerken gegeven waar een inrichting aan moet voldoen om als vaste inrichting te kunnen worden aangemerkt.
In het algemeen wordt er in de jurisprudentie vanuit gegaan dat er voor de aanwezigheid van een vaste inrichting een fysieke constructie moet bestaan. Een fysieke constructie kan bestaan uit een fabriekspand of kantoor maar ook de aanwezigheid van de feitelijke leiding kan al leiden tot een vaste inrichting2.
In het ‘Kunstogen arrest’3 werd er nog een aantal voorwaarden voor de aanwezigheid van een vaste inrichting gegeven. In dit arrest ging het om een Duitse kunstogen- specialist. Deze specialist kwam een bepaalde periode naar Nederland om de kunstogen aan te passen aan de wens van de klant. Hij hield praktijk in verschillende hotels en oogklinieken in
2 Hoge Raad 1 februari 1989, BNB 1989/142 3
8 Nederland. De vraag die aan de Hoge Raad werd voorgelegd, was of dit moest worden gezien als een vaste inrichting. De Hoge Raad oordeelde dat dit niet het geval was. De ruimte waarin de specialist zijn praktijk hield, werd namelijk niet duurzaam aan zijn hem ter beschikking gesteld. Het waren tenslotte veelal hotelkamers waar hij praktijk hield. Tevens oordeelde de Hoge Raad dat de ruimtes waar hij zijn praktijk hield niet op een zodanige manier waren ingericht dat het ook maar een beetje geschikt was voor zijn werkzaamheden.
Uit de jurisprudentie komt dus naar voren dat voor de aanwezigheid van een vaste inrichting er in principe aan drie voorwaarden moet worden voldaan:
- Er moet sprake zijn van een fysieke constructie
- De constructie moet dusdanig zijn ingericht dat de werkzaamheden hier plaats kunnen vinden
- De constructie moet duurzaam aan de onderneming ter beschikking staan
2.3 OESO- modelverdrag
In het Besluit ter voorkoming dubbele belasting 2001 staat er wel een duidelijke definitie van het begrip vaste inrichting. Deze definitie komt voort uit het OESO- modelverdrag.
Volgens artikel 5 lid 1 van dit modelverdrag houdt een vaste inrichting in, ‘a fixed place of business through which the business of an enterprise is wholly or partly carried on’4. Ieder deel van deze omschrijving wordt apart behandeld in het OECD Commentary. Volgens het OECD Commentary wordt met ‘a fixed place’ een pand of fabriek bedoeld. Dit geeft echter de indruk dat de inrichting met de grond verbonden dient te zijn en dus echt ‘vast’ moet staan. Volgens paragraaf 1 sub 5 van het OESO Commentary on article 5 is dit echter niet het geval. Het is voldoende dat de inrichting op één vaste plek staat. De term ‘fixed’ moet dus niet al te letterlijk worden genomen. Een mijn wordt hier als voorbeeld genoemd. Een mijn kan heel groot zijn waardoor het voor kan komen dat een deel van je machines of productiekanalen een stukje verplaats moeten worden. In zo’n geval is er, afgezien van andere eisen, nog steeds sprake van een vaste inrichting. In het commentaar worden nog een aantal voorbeelden genoemd die hier verder niet besproken zullen worden. In de Nederlandse jurisprudentie is er het voorbeeld van het ‘Circustent- arrest’5. Hoewel de circustenten steeds werden verplaatst,
4 Van Raad, 2011 / 2012 a, p. 1007 5
9 en dus niet met de grond waren verweven, oordeelde de Hoge Raad toch dat er sprake was van een vaste inrichting.
2.4 Wat is het belang van een vaste inrichting/vertegenwoordiger?
Een vaste inrichting/vertegenwoordiger is zoals gezegd een deel van de hoofdonderneming in een ander land die zelfstandig kan opereren. Als zo’n deel van de hoofdonderneming als vaste inrichting wordt bestempeld, betekent dit dat de onderneming ook in het land van de vaste inrichting belastingplichtig is. Zou het begrip en de regeling vaste inrichting niet bestaan dan zou de hoofdonderneming alleen in haar land belastingplichtig zijn. Afgezien van (eventuele) belastingverdragen en of vrijstellingen, zorgt het bestaan van een vaste inrichting ervoor dat het land waar de vaste inrichting is gelegen, ook een heffingsmogelijkheid heeft. Het zorgt er dus voor dat het land van de vaste inrichting een heffingsbevoegdheid krijgt. De
hoofdonderneming wordt nu dus ook buitenlands belastingplichtig. Afhankelijk van de situatie is het wel of niet voordelig voor een onderneming om als vaste inrichting bestempeld te worden.
10
3. Winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt er kort ingegaan op de winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting. Eerst zal worden besproken wat een vermogens- en winstallocatie precies inhoudt en waarom er een allocatie dient plaats te vinden. Vervolgens zal kort de objectvrijstelling worden uitgelegd. Ten slotte worden de basis toerekeningsmethodes kort besproken.
3.2 Wat houdt een vermogens- en winstallocatie in?
Zoals eerder al vermeld, is de vaste inrichting een onderdeel van de hoofdonderneming. Dit betekent dus dat aan deze vaste inrichting ook een deel van de totale winst toegerekend moet worden. Bij deze totale winst gaat het om de winst van de hele onderneming, dus inclusief de winsten van de vaste inrichting en die van de hoofdonderneming6. Dit wordt de generale winst genoemd7. Niet alleen de winst moet goed worden toegerekend maar ook een deel van het vermogen van de hele onderneming moet aan de vaste inrichting worden toegerekend. De winst die de vaste inrichting zelf behaalt, is dus niet voldoende voor het antwoord op de vraag hoeveel winst aan deze vaste inrichting kan worden toegerekend.
In artikel 7 van het OESO- modelverdrag staat beschreven waar de winsten van een onderneming zijn belast. Volgens lid 1 van dit artikel zijn de winsten van een onderneming belast in het land waar de onderneming is gelegen tenzij er sprake is van een vaste inrichting. In lid 2 staat vervolgens beschreven welk deel van de generale winst aan de vaste inrichting toegerekend dient te worden. Het zijn de winsten die de vaste inrichting verwacht te maken, ook met betrekking tot de transacties met andere delen van de hoofdonderneming. Hierbij moet er worden gehandeld alsof de vaste inrichting een onafhankelijke onderneming is. Tevens moet er rekening worden gehouden met de activiteiten die binnen de vaste inrichting worden verricht, welke activa er binnen de vaste inrichting worden gebruikt en hoeveel risico de vaste inrichting als zodanig loopt in vergelijking met andere delen van de onderneming.
6 Stevens, 2007/2008, p. 415 7
11 Ten slotte wordt er in lid 3 beschreven dat een lidstaat het belastbare bedrag van een
onderneming met een vaste inrichting moet aanpassen indien er dubbele belastingheffing plaatsvindt. Welke methodes de OESO hanteert om bovenstaande allocatie uit te voeren, wordt in het volgende hoofdstuk beschreven.
Het toerekenen van de winst en het vermogen heeft dus als doel om tot een juiste belastinggrondslag in het desbetreffende land te kunnen komen. Een vaste inrichting is zoals gezegd belastingplichtig in het land waar zij is gevestigd8. Om de juiste belasting af te dragen is het belangrijk dat de juiste hoeveelheid aan winst wordt gepresenteerd. Ook om een juist inzicht in de vaste inrichting te kunnen krijgen is het belangrijk om te weten welk deel van het totale vermogen aan de vaste inrichting moet worden toegerekend. Zeker met de in Nederland aanwezige ‘objectvrijstelling’ is het van belang om voor een juiste winst- en
vermogensallocatie aan de vaste inrichting te zorgen.
3.2.1 Objectvrijstelling
Op 1 januari 2012 heeft de wetgever de objectvrijstelling in de vennootschapsbelasting ingevoerd. In artikel 15e Wet VPB9 staat deze vrijstelling beschreven. Bij deze vrijstelling komt het er op neer dat de winsten en verliezen die een vaste inrichting maakt, niet meer tot de Nederlandse winst behoren. Op deze manier wordt de vaste inrichting gelijkgetrokken met een buitenlandse dochtermaatschappij10. Hiervoor konden winsten en verliezen van een vaste inrichting worden verrekend met de Nederlandse winst van de hoofdonderneming. Had een vaste inrichting bijvoorbeeld grote verliezen, dan kon met behulp van deze verliezen de Nederlandse winst worden verminderd waardoor er ook minder Nederlandse belasting verschuldigd was. Werd er later bij deze vaste inrichting weer winst gemaakt, dan moest de verrekening van de verliezen in de voorgaande jaren weer worden teruggenomen. Echter, indien een onderneming een winst aan zag komen bij de vaste inrichting werd deze omgezet in een dochtermaatschappij. Bij dochtermaatschappijen was, en is, verrekening niet mogelijk door de aanwezigheid van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet VPB. Zo kon er dus een voordeel behaald worden 11. Om dit te voorkomen is destijds een antimisbruikbepaling
8 Kemmeren, 2003, par. 3 9 Belastingwetten, 2012 10 De Wilde, 2012, p. 3-4 11 Belastingdienst, 2012
12 opgenomen in artikel 13c Wet VPB. Op 1 januari 2012 is dit artikel echter weer geschrapt aangezien toen de objectvrijstelling werd ingevoerd.
3.3 Welke basis winsttoerekeningsmethodes zijn er?
Er zijn in principe twee basismethodes waarmee de winst en het vermogen aan een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger toegerekend kan worden. De eerste methode is de directe methode, ook wel de ondernemingssplitsing genoemd. Deze methode gaat ervan uit dat de vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger als een afzonderlijke en zelfstandige onderneming opereert binnen de generale onderneming en die op zakelijke basis handelt met de overige ondernemingsonderdelen. De vaste inrichting is alleen zelfstandig voor de
activiteiten die een andere ongelieerde onderneming ook met de hoofdonderneming zou zijn aangegaan. Er wordt dus gekeken naar hoe een derde in een overeenkomstig geval zou handelen. Wat betreft de vermogensbestanddelen wordt er gekeken naar welke bestanddelen echt essentieel zijn voor de vaste inrichting. Alleen die bestanddelen worden toegerekend aan de vaste inrichting12.
De tweede methode, ook wel de indirecte methode of winstsplitsing in enge zin
genoemd, splitst de generale winst via een bepaalde verdeelsleutel over de vaste inricht(en) en de overige ondernemingsonderdelen. Bij deze methode wordt de vaste inrichting niet als een zelfstandige onderneming gezien. De vaste inrichting en de hoofdonderneming vormen hier een ‘ondeelbare eenheid’. De winst wordt zoals gezegd via een bepaalde verdeelsleutel verdeeld. Een verdeelsleutel kan bijvoorbeeld zijn de omzetverhouding of de
kapitaalverhouding. Echter, alleen als er sprake is van homogene goederen is de indirecte methode hanteerbaar. In geval er geen sprake is van homogene goederen, is de indirecte methode niet toepasbaar. Uit de praktijk volgt dat deze methode nauwelijks wordt gebruikt. Alleen bij ondernemingen met homogene activiteiten is deze methode populair, zoals bij levensverzekeringsmaatschappijen13.
12 Van Raad, 2011/2012 a, p. 481-484 13
13
4. Winst- en vermogenstoerekening volgens de OESO
4.1 Inleiding
Om een goed beeld te krijgen van de OESO, wordt in de volgende paragraaf eerst uitgelegd wat de OESO precies inhoudt. Vervolgens zullen de verschillende methodes van de OESO met betrekking tot de winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting beschreven worden. Ten slotte zal worden geprobeerd te achterhalen waarom de OESO de beschreven methodes hanteert.
4.2 Wat is de OESO?
De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) is in 1961 opgericht met als doel ‘het ondersteunen van beleid dat bijdraagt aan duurzame economische groei en werkgelegenheid’. Zij stelt internationale richtlijnen op die als gedragscode voor het bedrijfsleven moeten worden gezien. De richtlijnen van de OESO gaan over allerlei zaken die bij internationaal ondernemen om de hoek komen kijken. Zo zijn er richtlijnen op het gebied van belastingen en arbeid maar ook op het gebied van milieu en mensenrechten. De OESO probeert ervoor te zorgen dat er internationaal dezelfde richtlijnen gelden voor
ondernemingen zodat er minder verschillen tussen de verschillende staten bestaan (OESO, 2008).
De OESO bestaat uit verschillende comités die zich met allerlei zaken bezighouden. Deze comités wisselen gedachten uit over de te bewandelen weg op internationaal gebied. De comités zijn ondergeschikt aan de Raad, die bestaat uit vertegenwoordigers van de regeringen van de deelnemende lidstaten. Deze raad kan bestaan uit ministers, die eenmaal per jaar samenkomen, of uit permanente vertegenwoordigers. De Raad handelt over de uiteindelijke besluitvorming. Besluiten van de Raad worden genomen bij unanimiteit en zijn bindend voor de lidstaten. Bovenaan de organisatiestructuur staat de Secretaris- generaal die de uitvoerende macht vormt. Deze Secretaris- generaal wordt door de Raad aangesteld14.
Voor lidmaatschap van de OESO moeten landen aan drie voorwaarden voldoen:
14
14 - Er moet sprake zijn van democratie in het land
- Er moet sprake zijn van een open- markteconomie
- De mensenrechten in het land moeten gerespecteerd worden15.
4.3 Winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting volgens de OESO
De OESO heeft in haar ’Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ aangegeven hoe de winst- en vermogensallocatie aan een vaste inrichting dient te worden uitgevoerd. De AOA (Authorized OESO Approach) is het uitgangspunt bij de winstallocatie aan een vaste inrichting. Volgens deze AOA moet er met betrekking tot winstallocatie aan de vaste inrichting een ‘two- step analysis’ worden gemaakt. Bij de eerste stap wordt er
uitgegaan van de functionally separate entity approach. Bij deze benadering wordt aangenomen dat de vaste inrichting een zelfstandige en onafhankelijke onderneming is. Hierbij wordt het vermogen aan de vaste inrichting toegerekend. Bij de tweede stap wordt er gekeken naar de interne transacties tussen de vaste inrichting en andere delen van de
onderneming (dealings). Op basis van beide stappen kan worden bepaald hoeveel winst aan de vaste inrichting toegerekend dient te worden16.
4.3.1 Toerekenen vermogen (stap 1)
4.3.1.1 Functionele en feitelijke analyse
Zoals vermeld, houdt de eerste stap van de ‘two- step analysis’ in dat moet worden
aangenomen dat de vaste inrichting een onafhankelijke onderneming is die haar eigen risico’s draagt en haar eigen activa bezit. Dit moet worden aangenomen omdat de vaste inrichting feitelijk onderdeel is van de gehele onderneming. Het probleem is dan ook dat er niet precies gehandeld kan worden als ware de vaste inrichting een onafhankelijke onderneming, dus volledig volgens de functionally separate entity approach. De vaste inrichting blijft immers feitelijk een onderdeel van de hoofdonderneming.
15 OESO 2, 2008 16
15 Indien de hoofdonderneming met een derde handelt, bestaat er geen discussie over wie nu eigenlijk welke activa bezit. Iedere onderneming heeft namelijk contracten waarin staat welke activa zij bezit en welke risico’s zij draagt. Zo zal er weinig discussie bestaan over de vraag welke onderneming over welke hoeveelheid kapitaal bezit. Echter, een
hoofdonderneming en de vaste inrichting zijn één onderneming. Binnen één onderneming is het niet te bepalen wie nu daadwerkelijk welke activa bezit en wie nou welke risico’s draagt. Het opstellen van contracten zoals hiervoor beschreven is dus niet mogelijk omdat het hier om één onderneming gaat. De onderneming als geheel beheert alle activa en alle risico’s. Er dient dus een andere manier te worden gezocht om het vermogen van een onderneming te kunnen toerekenen aan een vaste inrichting.
Volgens de AOA moet er een functionele analyse worden uitgevoerd. Bij deze analyse worden de activiteiten en transacties van de vaste inrichting in beeld gebracht. Hierbij wordt de vaste inrichting gezien als ‘a separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent
establishment and through the other parts of the enterprise’17. De analyse moet ook bepalen welke activiteiten en verantwoordelijkheden van de gehele onderneming verband houden met de vaste inrichting. In de volgende paragrafen wordt beschreven hoe de analyse activa, risico en kapitaal aan de vaste inrichting toerekent. Bij de analyse gaat het niet alleen om de
activiteiten die plaats vinden in het land van de vaste inrichting maar het gaat om alle
activiteiten waarbij de vaste inrichting is betrokken. Dus ook activiteiten die namens de vaste inrichting door een ander deel van de onderneming worden verricht en activiteiten die door de vaste inrichting worden verricht namens een ander deel van de onderneming. Met deze
activiteiten dient bij de vergelijking ook rekening gehouden te worden.
De functionele analyse gebruikt de ‘significant people function’. Dit houdt in dat aan een vaste inrichting die risico’s moeten worden gealloceerd die worden beheerd door
personen die zich ook in de vaste inrichting bevinden. Dit geldt tevens voor activa die worden beheerd door personen die zich in een vaste inrichting bevinden. Ook deze activa dienen vervolgens aan de vaste inrichting te worden toegerekend.
17
16 4.3.1.2 Allocatie van activa
Bij de allocatie van activa wordt er niet alleen gekeken naar de activa die de vaste inrichting gebruikt maar ook naar de omstandigheden waaronder dit gebeurt. Zo wordt er bekeken of de vaste inrichting de zelfstandige eigenaar is van een activum of dat het activum gedeeld wordt, bijvoorbeeld via een licentieovereenkomst. Het gaat bij de toerekening van activa om het economisch eigendom van de activa. Het economisch eigendom wordt vooral bepaald met behulp van de ‘significant people functions’. In een eerder stadium gingen er stemmen op om aan ondernemingen zelf de keus te laten of een activum aan een vaste inrichting toebehoorde of juist niet. Het gevaar van deze maatregel is echter dat ondernemingen de allocatie van activa op een dusdanige manier zouden uitvoeren dat het voor hun de meeste
(belasting)voordelen zou opleveren. Dit werd niet wenselijk geacht en werd daarom afgewezen.
Het hebben van het economisch eigendom van een activum hoeft echter niet altijd te betekenen dat de daarmee corresponderende opbrengsten ook tot de vaste inrichting behoren. Wanneer bijvoorbeeld een machine wordt gebruikt in het fabricageproces en deze machine ook economisch eigendom is van de vaste inrichting, heeft dit niet automatisch tot gevolg dat de opbrengsten, die uit dit activum voortvloeien door de verkoop van de gefabriceerde goederen, automatisch ook toebehoren aan de vaste inrichting. Dit is echter wel afhankelijk van het soort activum. Zo geldt bovenstaande bijvoorbeeld niet voor financiële activa, waar het hebben van het economisch eigendom van een activum inhoudt dat ook de daarmee corresponderende opbrengsten tot de vaste inrichting behoren.
Wat betreft de toerekening van materiële activa aan een vaste inrichting zijn de lidstaten het uiteindelijk eens geworden over twee basisregels die in de meeste gevallen gebruikt dienen te worden:
- In het land waar de vaste inrichting wordt gezien als de economische eigenaar van het materiële activum heeft zij recht op afschrijving van het activum indien dit mogelijk is en heeft de vaste inrichting recht op rente- aftrek indien het activum met een lening is gefinancierd
- In het land waar de vaste inrichting als lessee van het activum wordt gezien, is de rente die zij hiervoor betaalt aftrekbaar
17
Immateriële activa
Het toerekenen van immateriële activa aan een vaste inrichting is vaak moeilijk. Vaak is het namelijk zo dat de immateriële activa door meerdere delen van een onderneming worden gebruikt. Het is dus lastig om het activum aan één bepaald deel van de onderneming toe te rekenen. Ook voor deze situatie moest de OESO voor een oplossing zorgen om te voorkomen dat het immaterieel activum aan een deel van de onderneming werd toegerekend dat helemaal niet de eigenaar was van het activum.
De OESO onderscheidt twee situaties:
- Het immaterieel activum is door de onderneming zelf ontwikkeld - Het immaterieel activum is overgenomen van een andere onderneming
Voor wat betreft de eerste situatie gaat het om waar de economische eigendom van het activum ligt en welk deel van de onderneming de belangrijkste besluiten omtrent het activum neemt. Het gaat hier dus ook om de ‘significant people function’.
Ook bij de tweede situatie moet er worden gekeken naar de ‘significant people function’ om het economische eigendom te kunnen bepalen. Soms wordt het economische eigendom op precies dezelfde wijze bepaald als wanneer het activum door de onderneming zelf is ontwikkeld. Vaak zijn het namelijk dezelfde delen van een onderneming die een immaterieel activum ontwikken en die een immaterieel activum overnemen van een andere onderneming. Verder moet er worden gekeken naar bijvoorbeeld welk deel van de
onderneming de waarde heeft bepaald van het overgenomen activum of het gelopen risico van de overname heeft ingeschat. Ook zou het kunnen zijn dat het overgenomen activum nog verder ontwikkeld dient te worden voordat het goed kan worden gebruikt. Ook deze omstandigheden dienen te worden meegenomen bij de vraag waar de ‘significant people function’ van het activum ligt.
Marketing intangibles
Bij deze activa gaat het bijvoorbeeld om de naam of het logo van de onderneming. Hier is de vraag aan welk deel van de onderneming dit logo toebehoort. Ook hier moet er gekeken worden naar de ‘significant people function’. Er moet bijvoorbeeld worden onderzocht welk deel van de onderneming verantwoordelijk is voor de risico’s aangaande de bedrijfsnaam en
18 het bedrijfslogo. Het is echter niet eenvoudig om de ‘eigenaar’ van de bedrijfsnaam of het logo vast te stellen aangezien beiden vaak al enige tijd bestaan en dus is het moeilijk om de economische eigenaar te achterhalen.
4.3.1.3 Allocatie van risico
Bij risico’s binnen een onderneming moet men denken aan bijvoorbeeld voorraadrisico’s, debiteurenrisico’s en risico’s van bepaalde voorzieningen. Ook bij de allocatie van deze risico’s wordt er eerst gekeken naar de ‘significant people function’. In principe worden de risico’s die gedragen worden door personen binnen de vaste inrichting ook toegerekend aan die vaste inrichting. Het voorraadrisico wordt dan ook doorgaans toegerekend aan het deel van de onderneming dat de beslissingsmacht heeft over de voorraad.
Het debiteurenrisico wordt toegerekend aan dat deel van de onderneming dat de producten verkoopt nadat zij de kredietwaardigheid van de klant heeft gecheckt. Het kan echter zo zijn dat de hoofdonderneming de kredietwaardigheid van de klant heeft gecheckt en dat de vaste inrichting vervolgens de producten aan die klant heeft verkocht. De vraag is nu bij wie het risico ligt. In zo’n geval dient er eerst te worden nagegaan of het onderzoek naar de kredietwaardigheid van de klant van doorslaggevende betekenis is geweest bij de
totstandkoming van de verkoop. Is dit het geval dan kan in dit voorbeeld het debiteurenrisico niet aan de vaste inrichting toegerekend worden. Indien het risico van bepaalde voorzieningen aan de vaste inrichting wordt toegerekend, wordt automatisch ook die voorziening aan de vaste inrichting toegerekend. De vaste inrichting draagt vervolgens de (fiscale) gevolgen van deze risico- toerekening.
Het is echter ook mogelijk dat er binnen een onderneming naderhand nog risico’s worden verschoven naar de vaste inrichting. De OESO geeft hier een voorbeeld van. Zo kan het voorkomen dat de hoofdonderneming producten fabriceert en deze vervolgens aan de vaste inrichting levert die deze producten dient te verkopen. In dit geval kan het zijn dat het voorraad- en debiteurenrisico aan de vaste inrichting toegerekend dient te worden. Het is voor een vaste inrichting ook mogelijk om de faciliteiten van een ander deel van de onderneming te gebruiken om haar risico goed te kunnen beheren. Dit betekent echter niet dat door het
19 4.3.1.4 Allocatie van rechten en verplichtingen
De rechten en verplichtingen komen voort uit de transacties die de vaste inrichting
onderneemt met een andere onderneming. Deze transacties zijn hiervoor al toegerekend aan de vaste inrichting. Het toerekenen van de rechten en verplichtingen aan een vaste inrichting is dus het gevolg van het toerekenen van activa en risico’s aan deze vaste inrichting. Dit hangt dus nauw met elkaar samen.
4.3.1.5 Allocatie van ‘free capital’
Ook wat betreft vrij kapitaal (hierna kapitaal genoemd) dient er een allocatie plaats te vinden. Dit dient gedaan te worden vanuit de gedachte dat een vaste inrichting haar activiteiten, risico’s en activa zelfstandig moet kunnen beheren. Hiervoor heeft zij dus kapitaal nodig. Bij de allocatie hiervan aan een vaste inrichting wordt er rekening gehouden met de risico’s die een vaste inrichting beheert. De AOA geeft aan dat kapitaal het risico volgt en niet andersom. De mate van het toe te rekenen kapitaal hangt dus af van de hoeveelheid risico’s die de vaste inrichting beheert. Kapitaal en risico hangen dus nauw met elkaar samen. Het is niet mogelijk dat het ene deel van een onderneming garant staat voor het risico van een ander deel van de onderneming. Het gaat in feite namelijk nog steeds om één onderneming.
Hieronder wordt eerst kort de toerekening van kredietwaardigheid behandeld. Vervolgens wordt de toerekening van kapitaal besproken.
Toerekenen Kredietwaardigheid
Een deel van het kapitaal van de onderneming dient voor belastingdoeleinden te worden toegerekend aan de vaste inrichting. Ook indien er geen noodzaak bestaat om dit kapitaal aan de vaste inrichting toe te rekenen, dient dit vanwege belastingdoeleinden toch te gebeuren. Ook zal de vaste inrichting naar verhouding dezelfde kredietwaardigheid moeten bezitten als de onderneming als geheel. Bij het bepalen van de kredietwaardigheid van een gehele
onderneming valt het op dat de kredietwaardigheid van een onderneming als geheel hoger is dan de kredietwaardigheid van alle delen van de onderneming bij elkaar opgeteld. Dit is te wijten aan het feit dat de vaste inrichtingen als onafhankelijke ondernemingen worden
20 beschouwd terwijl in feite de vaste inrichtingen natuurlijk gewoon onderdeel zijn van de gehele onderneming. Factoren die mede de kredietwaardigheid van een vaste inrichting bepalen, zijn de reputatie van de onderneming en de kwaliteit van het management.
Het is in principe niet toegestaan dat interne transacties de kredietwaardigheid van een deel van de onderneming bepalen. Dus bijvoorbeeld dat een hoofdkantoor garant staat voor de activiteiten van de vaste inrichting. Er zijn echter een aantal uitzonderingen. Zo wordt een eenmalig behaald voordeel dat ontstaat doordat de vaste inrichting onderdeel is van een grote onderneming, niet direct gezien als een interne transactie. Als voorbeeld wordt gegeven dat de kredietwaardigheid van een onderdeel van de onderneming hoger zal zijn wanneer zij deel uitmaakt van een grote onderneming dan wanneer zij hier geen deel van uitmaakt. Dit is een voordeel dat eigenlijk vanzelf ontstaat. Bij interne transacties gaat het dus vooral om situaties waar het hoofdkantoor garant staat voor bepaalde activiteiten van een vaste inrichting18.
Toerekenen vrij kapitaal
Nadat is bepaald welke activa en welke risico’s aan de vaste inrichting worden toegerekend, wordt bepaald hoeveel kapitaal aan deze vaste inrichting toegerekend dient te worden om zo de toegerekende activa te kunnen onderhouden en de risico’s te kunnen beheersen. Dit toerekenen van kapitaal bestaat uit twee stappen. Bij de eerste stap wordt de waarde van de toegerekende activa en de toegerekende risico’s bepaald. Vervolgens wordt in de tweede stap bepaald hoeveel kapitaal er aan de vaste inrichting toegerekend moet worden. Hieronder wordt er dieper op beide stappen ingegaan.
Stap 1
Bij niet- financiële ondernemingen wordt er niet altijd rekening gehouden met de
toegerekende risico’s omdat er bijvoorbeeld geen verplichting bestaat om de hoogte van de risico’s te bepalen. In die gevallen wordt er alleen gekeken naar de toegerekende activa. Om de waarde van deze activa te bepalen, zijn er verschillende opties. Zo zou men de boekwaarde of de marktwaarde kunnen gebruiken. Een andere optie is de historische aanschafwaarde. Het voordeel van deze laatste methode is dat de aangegane leningen een nauwe band hebben met de activa die met behulp van de leningen zijn aangekocht. Het tweede voordeel is dat de
18 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprise and Tax Administrations, Hfd 7 par 13, blz
21 waarde in elk land hetzelfde zal zijn. Indien namelijk op boekwaarde wordt geactiveerd zal dit waarschijnlijk in ieder land tot een andere waarde leiden aangezien er in ieder land andere regels van toepassing zijn. Als laatste voordeel wordt gegeven dat het waarderen op historische aanschafwaarde eenvoudiger is dan het in iedere periode bepalen van de
marktwaarde van een actief. De OESO schrijft niet een bepaalde methode voor maar er dient wel ieder jaar een bestendige gedragslijn te zijn.
In de meeste gevallen is er echter voldoende aanleiding om zowel met de toegerekende activa als de toegerekende risico’s rekening te houden. Zo bestaat er bij niet- financiële
bedrijven niet altijd een direct verband tussen de activa en de risico’s en is het mogelijk dat een actief zelf geen risico heeft maar dat het actief zelf wel risico’s voortbrengt. Een vaste inrichting kan bijvoorbeeld bij de ontwikkeling van een ‘marketing intangible’ alle risico’s op zich nemen. Als deze ontwikkeling mislukt, is er echter geen actief geproduceerd en is er dus ook geen actief waarmee de hoeveelheid toe te rekenen kapitaal mee bepaald kan worden. Indien men geen rekening houdt met de risico’s van deze ontwikkeling wordt bovenstaande situatie dus niet meegenomen bij het bepalen van de hoeveelheid kapitaal die toegerekend dient te worden. Het gevolg zal zijn dat er minder kapitaal zal worden toegerekend aan de vaste inrichting dan wanneer er wel met bovenstaand risico rekening was gehouden.
Bij het bepalen van de risico’s gaat het uiteraard wel om de risico’s die van enige betekenis zijn. Deze risico’s moeten worden gemeten. Indien de risico’s van weinig betekenis zijn is het niet nodig om deze risico’s te meten en is het voldoende om alleen de waarde van de toegerekende activa te bepalen.
Stap 2
De OESO heeft bepaald dat voor belastingdoeleinden een deel van het kapitaal van een onderneming moet worden toegerekend aan de vaste inrichting. Het toe te rekenen kapitaal wordt vervolgens bepaald door de functionele en feitelijke analyse. Het besluit van het hoofdkantoor over het toe te rekenen bedrag is niet bepalend voor de functionele en feitelijke analyse.
Om de hoeveelheid toe te rekenen kapitaal te bepalen, wordt er gekeken naar de hoeveelheid activa en risico’s die aan de vaste inrichting zijn toegerekend en wordt er vervolgens gekeken naar de specifieke activiteiten, activa en risico’s die de vaste inrichting heeft in relatie tot de activiteiten, activa en risico’s van de onderneming als geheel. Zo wordt bepaald of aan bepaalde activiteiten van een vaste inrichting verhoudingsgewijs meer kapitaal moet worden besteed. De OESO geeft een aantal manieren aan waarop de hoeveelheid toe te
22 rekenen kapitaal kan worden bepaald. Een methode die niet voldoet aan het arm’s length principe moet worden vervangen door een andere methode die wel aan dit principe voldoet. Hieronder zullen alleen de methodes van niet- financiële ondernemingen worden besproken:
(1).The capital allocation approach. Deze methode kijkt naar de hoeveelheid activa en risico’s die aan een vaste inrichting zijn toegerekend. Is aan de vaste inrichting bijvoorbeeld 10% van de gehele activa en risico’s toegerekend dan moet er ook 10% van het totale kapitaal aan de vaste inrichting worden toegerekend. Een probleem kan zijn dat verschillende delen van de onderneming zich ook vaak in verschillende landen bevinden waar dan ook
verschillende definities zijn van kapitaal. Hierdoor kan het gebeuren dat er in principe meer kapitaal zou moeten worden toegerekend dan het totale kapitaal van de onderneming.
Hierdoor kan er in feite geen/niet genoeg kapitaal aan de vaste inrichting worden toegerekend. Als onderdelen van de onderneming zich in verschillende landen bevinden, verschillen ook de marktomstandigheden van elkaar. De vaste inrichting kan bijvoorbeeld een dominante marktpositie hebben terwijl het hoofdkantoor zich in een markt met veel concurrentie bevindt. Bij het toerekenen van kapitaal moet ook met deze factoren rekening worden gehouden. Wordt hier bij de toerekening geen rekening mee gehouden dan is dit systeem niet bruikbaar.
(2). Thin capitalisation approach. Hierbij wordt de vaste inrichting vergeleken met andere ondernemingen die zich in dezelfde situatie bevinden als de vaste inrichting. Zo moet worden bepaald hoeveel kapitaal aan de vaste inrichting toegerekend dient te worden. Volgens de OESO moet er bij niet- financiële ondernemingen worden gekeken naar de kapitaalstructuur van de gehele onderneming en niet alleen naar het kapitaal. De OESO stelt de debt-to-equity ratio voor. Hier moet eerst het totaal aan eigen vermogen en toerekenbaar kapitaal worden bepaald Ook moet het vermogen dat de onderneming heeft met betrekking tot schulden worden bepaald. Vervolgens kunnen vergelijkbare debt- to-equity ratio’s van derden gebruikt worden om te bepalen uit hoeveel kapitaal het totale vermogen mag bestaan. Hiervoor wordt er gekeken naar de vermogensstructuur van de gehele onderneming en naar de vermogensstructuren van andere ondernemingen die vergelijkbaar zijn met de vaste
inrichting. Deze methode heeft als voordeel dat een onderneming weet hoeveel kapitaal zij dient te alloceren wanneer de gehele onderneming zelf alleen met schuld is gefinancierd. Het nadeel is dat het bepalen van de verschillende ratio’s nogal ingewikkeld is en dat de
hoeveelheid kapitaal dat toegerekend dient te worden groter kan zijn dan de hoeveelheid kapitaal die de onderneming in zijn geheel bezit.
(3) Attribution of capital to the PE of a thinly capitalised enterprise. Het kan
23 eigen kapitaal heeft. Zou de onderneming een deel van dit eigen kapitaal alloceren aan de vaste inrichting dan nog heeft deze vaste inrichting weinig eigen kapitaal. Overigens is het voor een vaste inrichting ook niet verplicht om een arm’s length hoeveelheid kapitaal te hebben.
In de gevallen waarbij de vermogensstructuur van de onderneming niet arm’s length is, moet er worden gezocht naar oplossingen om zo te komen tot een arm’s length vermogensstructuur. De OESO geeft twee mogelijkheden om dit op te lossen. De eerste is de al besproken ‘thin capitalisation approach’. Indien deze benadering wordt toegepast en het blijkt dat de reden van de onderneming voor het hebben van weinig eigen kapitaal niets te maken heeft met de activiteiten van de vaste inrichting, dan wordt het toerekenen aan de vaste inrichting van meer kapitaal dan de onderneming zelf bezit als arm’s length beschouwd. Heeft het wel te maken met de activiteiten van de vaste inrichting dan moet deze situatie worden vergeleken met ondernemingen die met dezelfde omstandigheden te maken hebben.
De tweede mogelijkheid is dat het kapitaal van de onderneming eerst wordt aangepast aan de arm’s length hoeveelheid voordat het wordt toegerekend aan de vaste inrichting. Vervolgens wordt een deel van dit kapitaal op basis van de capital allocation approach aan de vaste inrichting toegerekend. Hiervoor dient er rekening gehouden te worden met de vraag waarom de onderneming als geheel zo weinig eigen kapitaal bezit.
Het aanpassen van interestkosten volgens de OESO
In de gevallen waarbij het kapitaal van een onderneming minder is dan de hoeveelheid kapitaal die met een van de vorige besproken methodes is berekend, dienen de interestkosten die de vaste inrichting claimt te hebben gemaakt, te worden verminderd om zo de hoeveelheid kapitaal die de onderneming nodig heeft goed te weerspiegelen.
Het kan zijn dat het land waar de vaste inrichting zich bevindt minder belasting heft dan de arm’s length hoeveelheid belasting die zij zou moeten heffen wanneer er geen aanpassing (verhoging tot de ‘arm’s length’ hoeveelheid) van de hoeveelheid kapitaal plaatsvindt. Artikel 7 staat het land toe om de hoeveelheid kapitaal aan te passen tot de hoeveelheid die als arm’s length wordt gezien.
Waar rentedragende leningen, toegerekend aan de vaste inrichting, deel uitmaken van de arm’s length hoeveelheid kapitaal die is toegerekend aan de vaste inrichting, is de interest van deze leningen niet aftrekbaar bij de bepaling van de winst van deze vaste inrichting. In
24 bepaalde gevallen kunnen deze niet- aftrekbare interestkosten, die als schuld deel uitmaken van het kapitaal, worden bepaald. In deze gevallen is het eenvoudig om de niet- aftrekbare interest te berekenen.
Het kan echter ook zo zijn dat de niet- aftrekbare interestkosten niet duidelijk kunnen worden bepaald. De vraag is hoe nu deze niet- aftrekbare interest moet worden bepaald. Hiervoor bestaan er een aantal methodes. Een methode is om de actuele interestkosten (na aanpassing tot de ‘arm’s length’ hoeveelheid) aan de vaste inrichting toe te rekenen door gebruik te maken van een ratio. Deze ratio bestaat uit de gemiddelde schuld die de vaste inrichting had gedurende het jaar en de gemiddelde schuld die de vaste inrichting zou hebben gehad gedurende het jaar, na aanpassing tot de extra hoeveelheid kapitaal die aan de vaste inrichting toegerekend zou moeten worden, vastgesteld met behulp van de bij stap 2
beschreven methodes. Een andere methode is om een gewogen gemiddelde te pakken van de percentages die daadwerkelijk zijn betaald op de rentedragende leningen, die gealloceerd zijn aan de vaste inrichting.
Het is ook mogelijk dat aan een vaste inrichting meer is toegerekend dan zakelijk gangbaar is. Dit kan worden veroorzaakt door belastingregels in het land van de vaste inrichting. In dat geval wordt er in het land van de vaste inrichting dus ook meer belasting geheven dan in artikel 7 is toegestaan. Hier dient dan ook een aanpassing plaats te vinden. Het kan echter ook zo zijn dat er een belastingtechnische reden voor is, als bijvoorbeeld het belastingtarief in het land van de vaste inrichting laag is. Ook hier dient er dan vervolgens een aanpassing plaats te vinden.
4.3.1.6 Herkennen van interne transacties (dealings)
Interne transacties worden alleen herkend om zo de juiste hoeveelheid aan winst toe te kunnen rekenen aan een vaste inrichting. Normaal gesproken kan uit de boekhouding worden afgeleid wanneer er sprake is van een interne transactie. Deze transactie kan bestaan uit het
verhandelen van financiële activa en dergelijke. Met behulp van een feitelijke en functionele analyse moet duidelijk worden of deze transactie heeft plaats gevonden. Uiteindelijk bepaalt de functionele en feitelijke analyse of er een transactie heeft plaats gevonden en niet de boekhouding van een onderneming. In de volgende paragraaf wordt hier meer op ingegaan.
25 4.3.2 De tweede stap: Toerekenen winst
4.3.2.1 Vergelijkbaarheidsanalyse
Bij stap twee van de ‘two- step analysis’ gaat het er vooral om de interne transacties tussen hoofdhuis en vaste inrichting te herkennen. Deze stap is nodig om er achter te komen welk deel van de onderneming nou daadwerkelijk een transactie is aangegaan met een andere onderneming en welke transacties er nu eigenlijk bestaan tussen de verschillende delen van één onderneming. Tevens is het belangrijk om te weten welk deel van de onderneming nou welke activiteiten verricht binnen de onderneming om zo de interne transacties beter te kunnen waarderen, zoals in de tweede stap ook gebeurt.
Bij transacties tussen vaste inrichting en andere delen van de onderneming is het belangrijk dat er een zakelijke prijs wordt gehanteerd. Indien de gehanteerde prijs niet overeenkomt met de zakelijke prijs dient er een correctie plaats te vinden. Om de zakelijke prijs te bepalen, wordt er een vergelijking gemaakt met transacties die tussen onafhankelijke derden ondernemingen plaatsvinden. Er moet dus een vergelijking worden gemaakt met andere ondernemingen. Deze vergelijking wordt ook wel de ‘vergelijkbaarheidsanalyse’ genoemd. De OESO gebruikt vijf factoren om te kunnen bepalen of de interne transacties te vergelijken zijn met transacties tussen twee onafhankelijke ondernemingen:
- Kenmerken van de goederen of diensten die deel uitmaken van de transactie. Er wordt gekeken naar het object van de transactie. Dit moet vergelijkbaar zijn. - Functionele analyse. Er dient een functionele analyse te worden gemaakt van de
derden onderneming om zo de activiteiten en transacties van de onderneming in beeld te krijgen
- Contractuele voorwaarden19
- Economische omstandigheden. Er wordt gekeken naar de markt waar de onderneming zich in bevindt en onder welke omstandigheden zij opereert.
- Gehanteerde bedrijfsstrategie. Niet iedere onderneming heeft dezelfde strategie en dus is het belangrijk rekening te houden met de verschillende
bedrijfsstrategieën.
19 Hier worden de afspraken tussen verschillende delen van één onderneming vergeleken met de contractuele
voorwaarden van transacties tussen derden ondernemingen. Zoals in paragraaf 4.3.1.0. naar voren is gekomen, zijn contractuele voorwaarden namelijk alleen van toepassing bij derde onafhankelijke ondernemingen en niet binnen één onderneming.
26 Bovenstaande factoren, op ‘contractuele voorwaarden’ na, kunnen direct worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of transacties vergelijkbaar met elkaar zijn en er dus eventueel een correctie van de transactieprijs dient te geschieden.
4.3.2.2 Het gebruik van ‘transfer pricing’ methodes voor het toerekenen van winst
Nadat de vergelijkbaarheidsanalyse is uitgevoerd, kan de winst van de transactie (eventueel) worden gecorrigeerd. Hiervoor zijn verschillende methodes voor verschillende situaties beschikbaar. De eerste situatie is wanneer een vaste inrichting producten inkoopt van het hoofdhuis. Om de toe te rekenen winst van deze interne transacties voor de vaste inrichting te berekenen, moet er rekening worden gehouden met de activiteiten van de vaste inrichting en met de functie van de vaste inrichting als distributeur. Indien het hoofdhuis ook producten verkoopt aan andere ondernemingen die zich in dezelfde markt als de vaste inrichting bevinden, dan moet met behulp van de’ CUP Method’ (Comparable uncontrolled price method) de arm’s length prijs worden bepaald die de vaste inrichting zou hebben moeten betalen in geval zij ook een onafhankelijke onderneming zou zijn geweest in de zin van artikel 7 lid 2 OESO Modelverdrag. Er wordt dus gekeken naar de prijs die een derde onafhankelijke onderneming moet betalen aan het hoofdhuis. De hoeveelheid bruto winst die aan de vaste inrichting toegerekend dient te worden, wordt bepaald door de toegerekende opbrengsten, voortgekomen uit verkopen aan derden ondernemingen, te verminderen met de prijs die aan de hoofdonderneming is betaald voor de producten. Indien nodig wordt deze inkoopprijs dus bijgesteld tot de arm’s length prijs die bij vergelijkbare activiteiten door andere
ondernemingen wordt gehanteerd.
Indien de CUP methode niet mogelijk is, omdat de vaste inrichting binnen de onderneming de enige distributeur is van de producten van het hoofdhuis, moet de prijs van de ingekochte goederen ,door de vaste inrichting gekocht van het hoofdhuis, op een andere manier worden bepaald. Bij deze tweede methode wordt ervan uitgegaan dat de eerste interne transactie wordt opgevolgd door een transactie tussen vaste inrichting en een derde
onderneming (de afnemer). Deze methode wordt de ‘resale pricing method’ genoemd. Door van de verkoopprijs die de vaste inrichting hanteert voor derden ondernemingen een bruto marge af te trekken, komt men tot de arm’s length inkoopsprijs van de vaste inrichting. De bruto marge is de prijs die een onafhankelijke derde onderneming opererend onder dezelfde
27 marktomstandigheden nodig zou hebben om haar bedrijfs- en verkoopkosten te kunnen
betalen en toch nog een bepaalde winst overhoudt20.
In andere situaties kan de ‘cost plustoeslag methode’ gebruikt worden om tot de juiste transactieprijs te komen. Bijvoorbeeld in de situatie waarbij een vaste inrichting niet louter distributeur is van een product maar ook de significant people function bezit van een zelf ontwikkeld immaterieel activum. Indien het hoofdhuis geen extra kosten heeft berekend voor het gebruik van dit immaterieel activum op het product van het hoofdhuis, dient er een cost plusopslag toegevoegd te worden om zo de prijs van de ingekochte goederen te kunnen bepalen. De cost plusopslag kan weer bepaald worden door te kijken naar transacties tussen derden ondernemingen onderling.
Een mogelijk probleem kan zijn wanneer de vaste inrichting zaken doet met een ander deel van de onderneming en er bij dat andere deel bijkomende kosten ontstaan ten gunste van de vaste inrichting. Omdat er van uit mag worden gegaan dat deze kosten in de arm’s length prijs zijn meegenomen, kunnen deze kosten niet ook nog eens aan de vaste inrichting
toegerekend worden. Er moet voor worden gewaakt dat kosten niet dubbel worden toegerekend.
4.3.2.3 Toepassing van stap twee van de ‘two step analysis’ bij interne transacties
Bij het toepassen van stap twee van de analyse wordt er in het rapport een viertal situaties beschreven die intern veelvuldig voorkomen. Deze vier situaties worden hieronder besproken.
a) Veranderingen in het gebruik van materiële activa.
Het kan zijn dat hoofdhuis en de vaste inrichting beiden producten fabriceren en dat het hoofdhuis een bepaalde machine bezit die voor dit proces wordt gebruikt. Indien het hoofdhuis dit activum niet meer nodig heeft en overplaatst naar de vaste inrichting, kan dit betekenen dat het economische eigendom van dit activum ook naar de vaste inrichting wordt verplaatst.
20
28 Wanneer is bepaald dat het economische eigendom van het activum in bovenstaande situatie aan de vaste inrichting toegerekend dient te worden, komt de vraag op hoe de waarde van deze interne transactie bepaald moet worden. Hiervoor dient er te worden gekeken naar de boekhouding samen met eventuele interne documenten om zo de waarde te kunnen bepalen van het over te plaatsen activum. Indien de vaste inrichting als de nieuwe economische
eigenaar van een activum wordt beschouwd, zal de marktwaarde van het activum op het moment van verplaatsing van het economisch eigendom de basis vormen. Dus ook voor het berekenen van de jaarlijkse afschrijvingskosten van het activum voor de vaste inrichting. Dit hoeft echter niet altijd het geval te zijn. Zo kan het zijn dat de vaste inrichting samen met andere delen van de onderneming bepaalde activiteiten en activa met elkaar delen zoals dit tussen derden ondernemingen ook voor kan komen21. Indien een actief dan wordt verplaatst tussen twee deelnemende delen van de onderneming, is er geen aanleiding om de waarde van het activum aan de marktwaarde aan te passen. Uitzonderingen zijn wanneer het activum niet meer wordt gebruikt bij de activiteiten van het ‘samenwerkingsverband’, het deel van de onderneming dat het actief verplaatst geen deel meer uitmaakt van het samenwerkingsverband of wanneer een ander deel van de onderneming het activum is gaan gebruiken en vervolgens deelneemt aan het samenwerkingsverband.
Het kan echter zo zijn dat het economische eigendom niet wordt toegerekend aan het deel van de onderneming dat het actief is gaan gebruiken. In dat geval gaat de functionele en feitelijke analyse er van uit dat ten tijde van de overbrenging van het actief er sprake is van een lease- overeenkomst zoals dat tussen onafhankelijke ondernemingen ook bestaat.
b) Immateriële activa
Indien is gebleken dat de vaste inrichting de functie heeft om immateriële activa te
ontwikkelen en zij hiervoor dus ook kosten heeft gemaakt, moet de vaste inrichting hiervoor een deel van de winst toegerekend krijgen. Deze vergoeding tussen hoofdhuis en vaste inrichting valt onder de noemer royalty’s. Dit bedrag staat gelijk aan het bedrag dat een vergelijkbare onafhankelijke derde onderneming zou ontvangen voor soortgelijke activiteiten. Ook moet bij het betalen van deze royalty’s worden gekeken naar de omstandigheden waar de
21 Ondernemingen kunnen een ‘Cost Contribution Agreement (CCA)’ met elkaar aangaan. Dit is ‘een
overeenkomst tussen ondernemingen om de kosten en risico’s van het ontwikkelen, produceren of verwerven van activa, diensten of rechten te delen en de aard en omvang van het belang van elke deelnemer in die activa, diensten of rechten te bepalen.’ (Hartman, 2004, p. 8)
29 vaste inrichting mee te maken heeft. Het kan echter ook zo zijn dat de royalty’s al op een andere manier worden betaald. Zo kan het bedrag ook al in de totale toegerekende winst zijn opgenomen, bijvoorbeeld als er sprake is van een ‘winst split’ methode. Het is dus niet per se noodzakelijk om de royalty’s apart te berekenen.
Het kan voorkomen dat een vaste inrichting bepaalde taken van het hoofdhuis overneemt en dus ook bepaalde activa van dit hoofdhuis nodig heeft. In dat geval zal er ook een deel van de winst aan het hoofdhuis toe moeten komen in de vorm van royalty’s. De hoogte van deze royalty’s kan weer bepaald worden door te kijken naar vergelijkbare transacties.
(c) Cost contribution arrangements
Indien een immaterieel actief is ontwikkeld door een deel van de onderneming en vervolgens verder wordt ontwikkeld door de onderneming als geheel, wordt dit behandeld als een CCA (cost contribution arrangement) activiteit. Dit houdt in dat er van wordt uitgegaan dat de vaste inrichting zich in het actief en de ontwikkeling daarvan heeft ‘ingekocht’ en dus ook een deel van het actief en de winst die het oplevert krijgt toegewezen. Een CCA is namelijk een overeenkomst waarin de rechten en verplichtingen van betrokken partijen staan vermeld om zo de gestelde economische doelen te kunnen bereiken. Een opgestelde CCA kan ook van pas komen bij het toerekenen van winst aan de vaste inrichting aangezien er binnen een
onderneming geen sprake kan zijn van contracten. Landen zijn dan ook voorstander van het opstellen van CCA’s zodat er meer duidelijkheid bestaat over bepaalde activiteiten en transacties van de verschillende delen van een onderneming. Na het opstellen van een CCA waarin de bedoelingen van de betrokken partijen duidelijk zijn gemaakt, dient er vervolgens nog een feitelijke en functionele analyse uitgevoerd te worden om de daadwerkelijke relatie tussen de verschillende delen van de onderneming goed te bepalen. Een vaste inrichting kan bijvoorbeeld aangeven dat zij deel uitmaakt van een CCA maar hier dient echter wel bewijs voor te zijn. De bijdrage van de vaste inrichting aan de CCA moet gelijk zijn met wat een onafhankelijke onderneming, opererend onder dezelfde omstandigheden als de vaste
inrichting, als aanvaardbaar zou beschouwen gegeven de verwachte opbrengsten van de CCA.
30 Tenslotte zijn er nog interne diensten die door de vaste inrichting ten behoeve van de gehele onderneming worden uitgevoerd. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om het verzorgen van de loonadministratie en de boekhouding. Bij het toerekenen van winsten dient er ook met deze diensten rekening te worden gehouden. Voor deze diensten dient er ook een zakelijke prijs tegenover te staan.
4.3.2.4 Toerekening van vreemd vermogen
Het antwoord op de vraag of er sprake is van een interne transactie tussen de
hoofdonderneming en de vaste inrichting wordt gegeven door de functionele en feitelijke analyse. Hierbij wordt er ook gelet op de voorwaarden waaronder de transactie tot stand is gekomen. Bij zo’n transactie moet er worden bekeken in welk deel van de onderneming de significant people function zich bevindt om zo de economische eigenaar van het geld of de financiële activa te kunnen vaststellen. Zo kan worden bepaald van wie de zakelijke
tegenprestatie van de eerdere transactie moet worden ontvangen. Zonder de significant people function is het niet mogelijk om de interne transactie te herkennen.
Voor het toerekenen van externe interestkosten van een onderneming aan haar vaste inrichting zijn er in principe twee manieren. De eerste manier is de tracing approach. Hierbij worden alle interne bewegingen van de fondsen van de vaste inrichting herleid naar wat andere bedrijven verstaan onder die fondsen. Het rentepercentage van deze fondsen is het percentage dat de onderneming betaalt aan bijvoorbeeld de bank.
De tweede manier is de fungibility approach. Hierbij wordt het geld dat een vaste inrichting leent gezien als iets dat tegemoetkomt aan de financieringsbehoefte van de gehele onderneming en dus niet alleen de financieringsbehoefte van de vaste inrichting. Bij deze benadering wordt er niet gekeken naar welk deel van de onderneming het geleende geld daadwerkelijk heen gaat. Ieder deel van de onderneming krijgt een deel van de interestkosten toegewezen. Het doel van bovenstaande en andere systemen blijft hetzelfde. De toegerekende interestkosten mogen niet het bedrag te boven gaan dat als zakelijk wordt beschouwd en de kastransacties dienen op de juiste waarde te worden gewaardeerd.
31 In de situatie dat een deel van de onderneming een lening is aangegaan met een ander deel van de onderneming, is er in principe sprake van een interne lening. Er kan echter alleen sprake zijn van een interne lening indien de functie van het deel van de onderneming dat het geld uitleent ook echt het uitlenen van geld is en het dus niet om een incidenteel geval gaat. Het deel van de onderneming dat het geld uitleent, bezit dan de ‘significant people function’ van die lening en dus is zij de economische eigenaar van de genoemde financiële activa. In dit geval wordt de zakelijke prijs van de lening bepaald door de lening te verhogen met een bepaalde marge. Deze marge kan bepaald worden door weer naar de marge te kijken die andere ondernemingen hanteren.
De OESO geeft in haar rapport nog wel een reden waarom zij vindt dat interne leningen eigenlijk verboden zouden moeten worden. Zo kan het zijn dat een onderneming alleen met eigen vermogen wordt gefinancierd. Echter, de vaste inrichting betaalt toch de interestkosten van de interne lening terwijl de onderneming in zijn geheel geen interestkosten heeft. Hieruit volgt dat indien de onderneming als geheel met eigen vermogen is gefinancierd, er volgens de OESO geen sprake kan zijn van een interne lening. Het deel van de
onderneming dat het geld uitleent, kan daardoor geen extra marge toevoegen. Alleen de externe rentekosten zullen hierdoor moeten worden toegerekend.
32
5. Winst- en vermogenstoerekening volgens de Nederlandse staatssecretaris
5.1 Inleiding
Op 15 januari 2011 heeft de Nederlandse staatssecretaris in zijn besluit ‘Internationaal
Belastingrecht. Winstallocatie vaste inrichtingen’ aangegeven welke methodes hij voorschrijft
bij het toerekenen van winst aan een vaste inrichting. Dit heeft hij gedaan naar aanleiding van het OESO rapport met betrekking tot winst- en vermogenstoerekening aan een vaste
inrichting. In dit hoofdstuk worden de verschillende onderwerpen beschreven die de staatssecretaris in zijn besluit heeft besproken. Er zal worden aangegeven welke methodes voor het toerekenen van kapitaal en winst de voorkeur genieten van de staatssecretaris.
5.2 Arm’s length beginsel en de dynamische methode
In zijn besluit geeft de staatssecretaris aan dat het Nederlandse beleid er op is gericht om het arm’s length beginsel van toepassing te laten zijn bij de interne transacties tussen de vaste inrichting en andere delen van de onderneming. Ook in het Nederlands besluit wordt de winst toegerekend op basis van de gebruikte activa, de verrichte activiteiten en de gelopen risico’s van de vaste inrichting. De staatssecretaris geeft aan dat in Nederland ook de functionally separate entity approach wordt gehanteerd en er dus een arm’s length prijs gehanteerd dient te worden. Een uitzondering op deze benadering is mogelijk wanneer het commentaar bij artikel 7 OESO Modelverdrag, het besluit voorkoming dubbele belasting 2001 en/of de Nederlandse jurisprudentie hier een beperking op aanbrengt .
Dynamische methode
In zijn besluit geeft de staatssecretaris aan dat met betrekking tot de uitleg van verdragen de dynamische methode wordt toegepast. Dit houdt in dat de eventuele wijzigingen of
verduidelijkingen in het OESO- besluit van 2008 ook van toepassing zijn op verdragen die vόόr 2008 zijn opgesteld. In geval er sprake is van enige onduidelijkheid zal overleg met de
33 belastingdienst uitkomst moeten bieden. Wel geeft de staatssecretaris nog duidelijk aan dat het nieuwe artikel 7 en het daarbij horende commentaar niet automatisch doorwerken naar de bestaande verdragen die met een ander artikel 7 tot stand zijn gekomen. Hierdoor kan er enige onduidelijkheid ontstaan en om deze onduidelijkheid weg te nemen zal de staatssecretaris bereid zijn om de beginselen van het PE rapport ook toe te passen bij de verdragen waarbij het oude artikel 7 is opgenomen voor zover deze beginselen niet als een verduidelijking van het oude artikel 7 beschouwd kunnen worden.
De staatssecretaris geeft aan dat het PE- rapport, het OESO Modelverdrag en het daarbij horende commentaar geen directe betekenis hebben voor de toepassing van de nationale belastingwetten en van het Besluit ter voorkoming van dubbele belastingheffing (Bvdb), maar slechts voor de uitleg van door Nederland afgesloten belastingverdragen. De bepalingen in de nationale belastingwetten, in het Bvdb en in de bilaterale verdragen hebben echter wel dezelfde bedoeling.
5.3 Winstallocatie vaste inrichtingen
5.3.1 Toerekenen van vermogen
In zijn besluit geeft de staatssecretaris aan dat hij het eens is met de conclusies van het OESO rapport. Zo vindt hij ook dat er in het OESO rapport terecht van wordt uitgegaan als ware de vaste inrichting een zelfstandige ongelieerde onderneming. Dus volgens de ‘functionally separate entity approach’.
Bij het toerekenen van vermogen heeft de staatssecretaris een voorkeur voor de methode waarbij de toegerekende winst en het toegerekende vreemd vermogen van de vaste inrichting zoveel mogelijk leidt tot een winst bij de vaste inrichting die op hetzelfde niveau zit als een vergelijkbare onafhankelijke derde onderneming. De methode die hiervoor het meest geschikt is, is in zijn ogen de ‘capital allocation approach’22. Hij onderbouwt dit met het feit dat in het rapport van de OESO wordt aangegeven dat de vaste inrichting in principe dezelfde kredietwaardigheid dient te bezitten als de gehele onderneming. Wel geeft hij aan dat bij het hanteren van deze methode rekening gehouden dient te worden met de waarde van de toe te rekenen activa en de daarbij horende risico’s.
22
34 5.3.2 Toerekenen interestkosten
Voor het toerekenen van de externe interestkosten heeft de staatssecretaris een voorkeur voor de ‘fungibility approach’23. Hij geeft aan dat dit in lijn is met zijn eerdere voorkeur voor de capital allocation approach. Bij beide methodes wordt met behulp van een gewogen
gemiddelde een deel van het kapitaal dan wel rentekosten aan de vaste inrichting toegerekend. Op deze manier zal de kredietwaardigheid van de vaste inrichting het meest in de buurt
komen van de kredietwaardigheid van de onderneming als geheel. Het grote voordeel van de fungibility approach ten opzichte van de tracing approach24 is naar zijn mening dat bij de fungibility approach rekening kan worden gehouden met de omstandigheden van de vaste inrichting. Ieder deel van de onderneming krijgt namelijk pro rata een deel van de
interestkosten toegerekend. Bij de tracing approach wordt er eigenlijk alleen naar de externe rentepercentages gekeken en niet naar de omstandigheden waarin de vaste inrichting zich bevindt.
Na zijn voorkeur voor bepaalde methodes besproken te hebben, geeft de staatssecretaris nog wel aan dat hij zijn voorkeur in één geval los dient te laten. Dit is wanneer de onderneming in zijn geheel niet arm’s length is gefinancierd. In dat geval zal er moeten worden gekeken naar vergelijkbare derde ondernemingen die zich in dezelfde omstandigheden bevinden als de vaste inrichting. Dan dient dus de ‘thin capitalization approach’25 toegepast te worden.
5.3.3 Dubbele belastingheffing
De staatssecretaris geeft aan dat er problemen kunnen ontstaan indien landen verschillende OESO methoden gebruiken bij het toerekenen van kapitaal en interestkosten. Indien dit het geval is, zal er overleg plaats dienen te vinden tussen beide belastingautoriteiten mits er wordt voldaan aan de volgende eisen:
- De verschillende benadering in de landen het gevolg is van keuzen die zijn verankerd in de wet- of regelgeving;
23 Deze methode is in paragraaf 4.3.2.4. besproken 24 Deze methode is in paragraaf 4.3.2.4 besproken 25
