Toerekening vreemd vermogen van derden

Voor wat betreft de toerekening van vreemd vermogen heeft de Hoge Raad al in 1931 zijn standpunt bepaald. In dit arrest36 werd bepaald dat een externe lening aan de vaste inrichting toegerekend diende te worden indien deze lening dienstbaar was aan de activiteiten van de vaste inrichting. In dit arrest was een onderneming een obligatielening aangegaan om met behulp van deze lening winst te kunnen behalen bij de vaste inrichting. De Hoge Raad oordeelde dat de obligatielening dienstbaar was aan de vaste inrichting en dus ook aan de vaste inrichting toegerekend diende te worden. Uit het hiervoor al besproken arrest HR 7 mei 1997, nr. 30.294, BNB 1997/263 kan ook worden afgeleid dat er moet worden gekeken naar datgene waarvoor de externe lening daadwerkelijk wordt gebruikt.

6.6 Interne transacties

In een aantal arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat er geen sprake kan zijn van interne leningen. Zo stelde hij in zijn arrest van HR 28 april 1954, BNB 1954/186dat ‘een

36

43 onderneming geen schuld aan zichzelf kan hebben’ en dat er zodoende geen sprake kon zijn

van een interne lening. In het eerder besproken arrest van HR 7 mei 1997, nr. 30.294, BNB 1997/263 kwam de Hoge Raad ook tot de conclusie dat er geen sprake kon zijn van een interne lening indien ten behoeve van die interne lening er geen externe schuld was aangegaan. Hij stelde dat:

‘de middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een vaste inrichting, dienen, indien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan, in het kader van de fictie dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming vormt, in de regel als eigen vermogen van die vaste inrichting te worden beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming de daarin geïnvesteerde middelen, voorzover die niet zijn verkregen doordat schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken37.’

De Hoge Raad verzet zich hier dus in beide arresten tegen het bestaan van een interne lening. Echter, zo komt ook voort uit het laatste arrest, lijkt hij wel open te staan voor interne

leningen indien daarvoor wel een externe schuld is aangegaan. Hier is dan immers geen sprake meer van een interne lening maar van een externe lening. In zo’n geval fungeert de hoofdondernemer als ‘doorlener’.

In een ander arrest heeft de Hoge Raad wel een mogelijkheid geopend om interne leningen toe te staan38. Hierbij stelde hij dat:

‘als hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen

financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend. 'Interne leningen' worden daarbij, anders dan in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid daarvan niet kan worden getwijfeld (zoals bij intern leverancierskrediet en 'advances' tussen onderdelen van een financiële onderneming), niet in aanmerking genomen. Slechts vreemd vermogen dat

dienstbaar is aan de vaste inrichting kan derhalve aan het vaste-inrichtingvermogen worden toegerekend.’

In het licht van dit arrest moet ook worden gekeken naar het ‘Leverancierskredietarrest’39. In deze zaak had een Engelse onderneming een vaste inrichting in Nederland. De

37 _{Zie ook Kemmeren deel 2, 2003, par. 4.2.2} 38

44 hoofdonderneming bracht goederen over naar haar vaste inrichting en stuurde voor deze leveringen facturen naar de vaste inrichting. De manier van handelen was hetzelfde als tussen derden partijen zou zijn gebeurd en dus waren de bedragen op de facturen ook arm’s length. Door de facturen ontstond er dus een schuld van de vaste inrichting aan de

hoofdonderneming. De vraag was nu of de koersverschillen bij stijging of daling van het Engelse pond ten laste van de vaste inrichtingswinst moesten worden gebracht. De Hoge Raad oordeelde dat:

‘de voor de winstberekening van de vaste inrichting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mede dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht. Indien vervolgens ter zake van deze schuld verlies of winst wordt geconstateerd doordat de waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van de Nederlandse gulden, dient dat verlies of die winst tot uiting te komen bij de berekening van de voordelen welke ter belastingheffing aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend.’

Naar aanleiding van de laatste twee arresten kan worden gesteld dat de Hoge Raad interne leningen en de daarbij horende renten wel toestaat indien de interne transacties puur zakelijk kunnen worden geacht. Kemmeren geeft in zijn artikel ‘Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel 2)’ aan dat er ‘interne leningen aanwezig kunnen worden geacht indien de

economische realiteit tussen de generale onderneming en de vaste inrichting daadwerkelijk als gevolg van interne transacties is gewijzigd. Dat zal het geval zijn indien de daadwerkelijke ondernemingsactiviteiten van personen werkzaam in die vaste inrichting als gevolg van de desbetreffende interne transacties wijzigingen hebben ondergaan40.’

De mening van de Hoge Raad lijkt te zijn dat er geen interne leningen en renten mogelijk zijn maar uit bovenstaande jurisprudentie blijkt toch dat de Hoge Raad ook enkele uitzonderingen heeft toegestaan.