Een kijkje over de grenzen : oplossingen voor de fiscale eenheid na het SCA-holding arrest

(1)

EEN KIJKJE OVER DE

GRENZEN

Oplossingen voor de fiscale eenheid na het SCA-Holding arrest

Masterscriptie fiscale economie

Begeleider: mr. drs. A. Spadaro

Tweede Lezer: prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis

(2)

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterscriptie, voor mij het laatste onderdeel van de master fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam.

Het schrijven van deze scriptie is voor mij een leerzaam proces geweest. Hoewel het veel tijd en energie heeft gekost, heb ik het gelukkig niet ervaren als het stressvolle en eindeloze proces waar ik zo vaak voor ben gewaarschuwd.

De keuze van een onderwerp was makkelijk. Ik wilde per se een onderwerp met een

internationale dimensie, waarbij ik gericht naar een oplossing kon zoeken. Het arrest van het Hof van Justitie in de SCA-Holding zaak kwam voor mij dan ook precies op het juiste moment. Het arrest, en het uitblijven van een reactie vanuit het Ministerie van Financiën, leenden zich perfect voor het type onderzoek dat ik graag wilde doen.

Dat het onderzoek zelf ook relatief vlot is verlopen, is met name te danken aan de volgende personen. Ten eerste dankzij mijn begeleider, Angelo Spadaro. Hij heeft mij de vrijheid gegeven om, na een eerste afspraak midden in de zomer, zelf mijn onderzoek op te zetten en uit te voeren. Hierdoor was het mogelijk om, ondanks dat ik een langere periode ziek ben geweest, binnen twee en een halve maand een concept versie van mijn scriptie in te leveren. Ten tweede dankzij Frederik Boulogne, werkzaam bij PwC, en Thijs Rongen, werkzaam bij Loyens en Loeff. Zij hebben mij beiden geholpen bij het vinden van respondenten voor mijn vragenlijst wat betreft buitenlandse concernregelingen. Ten derde wil ik graag Klaas Verrips bedanken voor de mogelijkheid die hij mij geboden heeft om een groot deel van mijn onderzoek uit te voeren op het kantoor van PwC te Amsterdam.

Verder zou ik nog graag mijn meneer Heithuis willen bedanken voor de tijd die hij heeft genomen om als tweede lezer op te treden. Als laatste ben ik ook dank verschuldigd aan mijn huisgenoten Tessa, Marre en Roos die goed voor mij hebben gezorgd als ik in de avonduren, na stage, aan mijn scriptie werkte. Zonder hun zou ik veel meer afhaalpizza’s hebben gegeten en een stuk minder gezonde maaltijden.

Amsterdam, december 2014

(3)

Lijst van afkortingen

ApS Anpartsselskab. Een in aandelen verdeelde rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar het recht van Denemarken.

BV besloten vennootschap

BFE 2003 Besluit Fiscale Eenheid 2003

BRK Belasting regeling voor het Koninkrijk BRN Belastingregeling voor het land Nederland

CE le Conseil d’Etat. De hoogste rechterlijke instantie in Frankrijk

CGI Code Général des Impots. De Franse wet met betrekking tot directe inkomst belastingen.

CTA Corporate Tax Act. De Britse variant op de wet op de vennootschapsbelasting. EER Europese Economische Ruimte

EG Europese Gemeenschappen

EU Europese Unie

HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie

IAS International Accounting Standards

IP Intellectual Property

KStG Körperschaftsteuergesetz. De Duitse wet op de vennootschapsbelasting. Ltd Private limited company. Een in aandelenkapitaal verdeelde rechtspersoon met

beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk.

Oy Osakeyhtiö. Een in aandelen verdeelde rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar het recht van Finland.

SEL Selskabsskatteloven. De Deense variant op de wet op de vennootschapsbelasting.

VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

(4)

Inhoudsopgave

0. Inleiding 3

1. De Nederlandse fiscale eenheidsregeling 5

1.1. Totstandkoming en doelstellingen van de fiscale eenheidsregeling 5

1.1.1. Totstandkoming van de regeling 5

1.1.2. Oorspronkelijke doelstellingen van de fiscale eenheid 6

1.1.3. Doelstellingen bij de Herziening fiscale eenheid 2003 6

1.2. Fiscale eenheid in de huidige wet- en regelgeving 7

1.2.1. Voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid 7

1.2.2. Voor- en nadelen van het aangaan van een fiscale eenheid 10

1.3. Tussenconclusie 12

2. Fiscale eenheid en de vrijheid van vestiging 13

2.1. De vrijheid van vestiging 13

2.1.1. Belemmering van de vrijheid van vestiging 14

2.2. Relevante jurisprudentie Hof van Justitie wat betreft concernregelingen 15

2.2.1. Marks & Spencer II 15

2.2.2. Oy AA 16

2.2.3. Papillion 17

2.2.4. X-holding 19

2.2.5. Philips Electronics 19

2.2.6. Felixstowe 20

2.3. SCA-Holding, de Nederlandse papillion 21

3. Gevolgen van het SCA-Holding arrest 25

3.1. Dubbele unilaterale en bilaterale verliesverrekening 25

3.1.1. Dubbele bilaterale verliesverrekening hoeft niet te worden bestreden 27

3.2. Planning op de liquidatieverliesregeling 27

3.3. Ontlopen goodwillgat 28

4. Vergelijking internationale concernregelingen 30

4.1. Classificatie van concernregelingen 31

4.2. Vragen die het uitgangspunt van de vergelijking hebben gevormd 31

4.3. Britse group relief en consortium relief 32

(5)

4.3.2. Verliesverrekening 34

4.3.3. Onderlinge transacties 34

4.4. Duitse Organschaft 35

4.4.1. Toegang tot de regeling 36

4.4.2. Het Gewinnabführungsvertrag 37

4.5. Franse intégration fiscale 38

4.5.2. Geconsolideerd inkomen 40

4.6. Deense sambeskatning 42

4.6.2. Sambeskatningsinkomst 44

5. Mogelijke oplossingen 49

5.1. Voorwaarden voor mogelijke oplossingen 49

5.2. Oplossing 1: Introductie van een group relief systeem 50

5.3. Oplossing 2: Papillion fiscale eenheden waarbij de kleindochtermaatschappij als vaste inrichting wordt

behandeld 50

5.3.1. Onderlinge rechtsverhoudingen 51

5.3.2. Planning op de liquidatieverliesregeling is niet meer mogelijk 51

5.3.3. Ontlopen goodwillgat 52

5.3.4. Controle op activiteiten van tussenhoudster 52

5.4. Oplossing 3: Grensoverschrijdende fiscale eenheid binnen de EU 53

5.4.1. Mogelijkheden voor agressieve tax planning beperkt 54

5.5. Oplossing 3a: Grensoverschrijdende fiscale eenheid gestoeld op het Deense model 54

5.5.1. Alles-of-niets-bepaling 55

5.5.2. Minimale levensduur 55

5.5.3. Onderlinge rechtsverhoudingen 56

5.6. Oplossing 3b: Grensoverschrijdende fiscale eenheid met objectvrijstelling voor buitenlands resultaat 56

5.6.1. Alles-of-niets-bepaling en minimale levensduur 57

(6)

6. Conclusie 61

6.1. Doelstellingen en huidige regelgeving van de fiscale eenheid 61 6.2. Het SCA-Holding arrest en relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie 61 6.3. Gevolgen van papillion fiscale eenheden in de huidige wetgeving 62

6.4. Andere concernregelingen binnen de EU 63

6.5. Mogelijke oplossingen 63

6.6. Eindconclusie 65

(7)

0. Inleiding

De fiscale eenheid is gestoeld op de concerngedachte en doorbreekt de subjectieve belastingplicht in de vennootschapsbelasting. Deze vorm van een concernregeling biedt een groep entiteiten de mogelijkheid om te worden belast alsof zij één entiteit is.1

Op 12 juni 2014 heeft het Hof van Justitie in het SCA-Holding arrest beslist dat de Nederlandse fiscale eenheidsregeling in strijd is met de vrijheid van vestiging.2_{Het heeft geoordeeld dat het een} ongerechtvaardigde belemmering is dat een Nederlandse moedermaatschappij geen fiscale eenheid kan vormen met haar Nederlandse kleindochtermaatschappij(en) als de tussenliggende dochtermaatschappij in een andere EU-lidstaat is gevestigd (papillion fiscale eenheid).3

Het SCA-Holding arrest vertoont grote gelijkenis met het Papillion arrest. In dit arrest uit 2008 oordeelde het Hof van Justitie dat Frankrijk haar equivalent van een fiscale eenheid moet toestaan tussen een in Frankrijk gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij als de tussenliggende

dochtermaatschappij in een andere EU lidstaat is gevestigd.4_{De uitspraak van het Hof van Justitie in de} SCA-Holding zaak is dan ook voor velen geen verrassing geweest.5 Nederland zal als gevolg van dit arrest haar wet- en regelgeving wat betreft de fiscale eenheid moeten aanpassen. Toch is er tot op moment van schrijven nog geen officiële reactie gekomen vanuit het Ministerie van Financiën. Dit leidt tot onduidelijkheid over de toekomst van papillion fiscale eenheden in Nederland. Ook ten aanzien van al aangevraagde beschikkingen voor fiscale eenheden in deze vorm, heerst onduidelijkheid. Een mogelijke verklaring voor het uitblijven van een reactie is dat de gevolgen van papillion fiscale eenheden onwenselijk worden geacht.

Het bovenstaande heeft geleid tot de volgende probleemstelling: Op welke manier kan de wet- en regelgeving wat betreft de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting worden aangepast om met behoud van haar oorspronkelijke doelstellingen en de Nederlandse grondslag in lijn te zijn met EU-recht?

Deze onderzoeksvraag wordt beantwoord door middel van literatuuronderzoek en een empirische vergelijking tussen concernregelingen in verschillende EU-lidstaten. Het doel van deze scriptie is om de gevolgen van het SCA-Holding arrest op het Nederlandse fiscale systeem in kaart te brengen en een advies te schrijven voor aanpassingen in de wet- en regelgeving. Hiermee wordt een uitweg geboden voor de onduidelijkheid die op dit moment heerst wat betreft de toekomst van papillion

1_{Kok 2005, blz. 26.} 2

HvJ EU 12 juni 2014, zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA-Holding), BNB 2014/216 (concl. Kokott, noot de Vries).

3

Het HvJ EU heeft in hetzelfde arrest ook geoordeeld dat het een ongerechtvaardigde belemmering is dat twee

zustermaatschappijen geen fiscale eenheid kunnen vormen als hun gezamenlijke EU-moedermaatschappij niet in Nederland is gevestigd (zuster fiscale eenheid). Deze scriptie beperkt zich echter tot de uitspraken met betrekking tot papillion fiscale eenheden. Zuster fiscale eenheden leveren met name formeelrechtelijke problemen op die relatief makkelijk zijn op te lossen. Zie bijvoorbeeld Kok 2008, par 7.

4

HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott).

(8)

fiscale eenheden. De rechtsvergelijking biedt daarnaast inzicht in de opbouw en werking van andere concernregelingen binnen de EU.

De eerste drie hoofdstukken richten zich op het in kaart brengen van de gevolgen van het SCA-Holding arrest. Om dit te kunnen doen gaat hoofdstuk 1 in eerste instantie terug naar de totstandkoming van de fiscale eenheid en de doelstellingen die daarbij gesteld zijn. Vervolgens is de huidige wet- en regelgeving van de fiscale eenheid besproken. Hoofdstuk 2 schetst het Europees rechterlijk kader waartegen het Hof van Justitie zijn beslissing heeft genomen. De relevante jurisprudentie die vooraf is gegaan aan het SCA-Holding arrest is besproken alvorens het SCA-Holding arrest zelf te bespreken. Het derde hoofdstuk gaat in op de gevolgen van de uitspraak van 12 juni 2014 door het Hof van Justitie op het Nederlandse fiscale systeem. Hierbij is met name aandacht besteed aan mogelijkheden die kunnen ontstaan voor agressieve tax planning.

Hoofdstuk 4 en 5 vormen de zoektocht naar mogelijke oplossingen. Nederland is niet de enige lidstaat met een concernregeling. Omdat aan alle concernregelingen binnen de EU dezelfde EU-rechtelijke voorwaarden zijn verbonden, is het interessant om te bezien hoe andere landen hun

concernregeling hebben vormgegeven. Daarom is voor het vinden van een oplossing in hoofdstuk 4 een kijkje over de grens genomen. Concernregelingen van vier andere EU-lidstaten worden beschreven: het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk en Denemarken. Deze vier landen vertegenwoordigen samen drie typen concernregelingen; overdrachtsregimes, Organschaftregimes en consolidatieregimes. Voor het opstellen van de rechtsvergelijking is in eerste instantie een aantal vragen gesteld aan

belastingadviseurs die werkzaam zijn in de betreffende landen. De rechtsvergelijking is vervolgens aangevuld aan de hand van de relevante wetteksten en aan de hand van literatuur. Hoofdstuk 5 bevat een aantal mogelijke oplossingen die gedeeltelijk zijn gestoeld op de in hoofdstuk 4 beschreven concernregelingen. Om een bruikbare oplossing te zijn, moet een oplossing de originele doelstellingen van de fiscale eenheid in stand houden en in lijn zijn met EU-recht. Daarnaast moet de Nederlandse grondslag bewaard blijven.

(9)

1. De Nederlandse fiscale eenheidsregeling

De vennootschapsbelasting gaat uit van een subjectieve belastingplicht van elk lichaam dat aan deze belasting onderworpen is.6 Dit heeft tot gevolg dat binnen een groep met elkaar verbonden

vennootschappen iedere vennootschap afzonderlijk haar eigen belastbare object, de fiscale winst, moet bepalen. De fiscale eenheid van art. 15 tot en met art. 15aj Wet VPB 1969 maakt inbreuk op dit principe door de belasting van de gevoegde maatschappijen te heffen alsof zij één belastingplichtige vormen.

Dit hoofdstuk beschrijft de huidige Nederlandse wet- en regelgeving wat betreft de fiscale eenheid. Hierbij is eerst ingegaan op de totstandkoming en de doelstellingen van deze regeling. Vervolgens is beschreven hoe deze doelstellingen zijn vormgegeven. Daarna is aandacht besteed aan de voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid en ten slotte zijn de gevolgen van voeging in een fiscale eenheid besproken.

1.1. Totstandkoming en doelstellingen van de fiscale eenheidsregeling

1.1.1. Totstandkoming van de regeling

Sinds het Besluit op de winstbelasting 19407 worden winsten van een rechtspersoon niet meer belast op het moment van uitdeling aan winstgerechtigden, maar op het moment waarop de winst wordt behaald.8

Van Loon vestigde, vóór invoering van dit besluit, in de literatuur de aandacht op de

concernproblematiek die deze winstbelasting met zich mee zou brengen. Hij was van mening dat ‘het systeem om elke naamloze vennootschap, al is ze nog zo nauw met andere naamloze vennootschappen verbonden, individueel te behandelen, tot zeer onaangename gevolgen (zou) leiden’.9

Bovenstaande oproep, onder andere, heeft aanleiding gegeven tot de eerste versie van de fiscale eenheid in artikel 27 Besluit op de winstbelasting 1940.10 Volgens dit artikel kon de winstbelasting van een dochtermaatschappij waarvan de moedermaatschappij alle aandelen in het bezit had, onder door de Minister van Financiën te stellen voorwaarden, worden geheven alsof zij was opgegaan in de

moedermaatschappij.

Door het uitbreken van de Tweede Wereldoorlog in Nederland is het Besluit op de winstbelasting 1940 uiteindelijk door de bezetter ingevoerd.11_{Dit is vervolgens vervangen door het} Besluit op de Winstbelasting 1942, waarin de regeling van de fiscale eenheid gelijk is gebleven. Ook bij de invoering van de Wet VPB 1969 is de fiscale eenheid vrijwel ongewijzigd opgenomen in artikel 14

6

Art. 1 en art. 2, Wet VPB 1969.

7

Besluit van 26 juli 1940, Verordeningenblad nr. 83/1940, Staatsblad nr. 405.

8

Voor de invoering van het Besluit op de Winstbelasting 1940 was de Wet op de Dividend- en Tantiémebelasting van kracht. Onder deze wet gold het tijdstip waarop de winst aan winstgerechtigden werd uitgedeeld als heffingsmoment. Zie eventueel Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 15 Wet VPB 1969, aant. 1.2.3 voor meer informatie.

9

Van Loon, blz.350.

10

Kok 2005, blz.50.

(10)

(oud).12 De regelgeving uit 1969 is tot 1 januari 2003 van kracht geweest; in het vervolg zal ik deze aanduiden als de oude fiscale eenheidsregeling.

1.1.2. Oorspronkelijke doelstellingen van de fiscale eenheid

Kok definieert een concern als ‘een onder centrale leiding van de moedermaatschappij staande

economische eenheid van rechtspersonen en vennootschappen, welke met het oog op het voeren van een gemeenschappelijke strategie en het coördineren van het beleid van die rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden’.13 Deze economische eenheid kan zowel op grond van bedrijfseconomische, organisatorische, civiel- en fiscaal-juridische redenen worden gevormd.14

Volgens Kok zijn in de totstandkominggeschiedenis van de fiscale eenheid twee doelstellingen tot uitdrukking gekomen.15 Als eerste noemt hij de mogelijkheid om verliezen van tot een groep behorende lichamen met elkaar te verrekenen. Deze eigenschap heeft ook geleid tot de tweede doelstelling; het onbelast laten van interne transacties. Uit de parlementaire toelichting bij het ontstaan van de fiscale eenheid blijkt dat deze twee doelstellingen zijn nagestreefd om ‘concerns (..) de mogelijkheid te geven om te worden belast als één lichaam’.16 Deze concerngedachte is in de winstbelasting en later onder de oude fiscale eenheidsregeling vormgegeven, door de mogelijkheid te bieden voor een dochtermaatschappij waarvan de moeder alle aandelen bezit, om ‘op te gaan in’ de moedermaatschappij. Hierdoor bestond de dochtermaatschappij fiscaal niet meer en werden alle activa, passiva en activiteiten van de dochter beschouwd als activa, passiva en activiteiten van de

moedermaatschappij.17

1.1.3. Doelstellingen bij de Herziening fiscale eenheid 2003

Bij de herziening van de fiscale eenheid is de regeling geactualiseerd, en is geprobeerd om een aantal knelpunten weg te nemen.18 Problemen die onder andere speelden onder de oude regeling waren de subjectieve belastingplicht van de dochtermaatschappij en de mogelijkheid om op grond van art. 2, lid 4, Wet VPB 1969 verliezen te importeren.19

Er was onder het oude regime onduidelijkheid over de verdragsgerechtigdheid van de dochtermaatschappij.20 De dochtermaatschappij in een fiscale eenheid was door het opgaan in de moedermaatschappij niet meer subjectief belastingplichtig. Dit probleem is opgelost door

dochtermaatschappijen binnen een fiscale eenheid expliciet hun subjectieve belastingplicht te laten behouden. De dochtermaatschappij gaat niet langer op in de moedermaatschappij, maar haar

12_{Van Soest 1983, blz. 20.} 13

Kok 2005, blz. 26.

14

NDFR Vennootschapsbelasting, art. 15, commentaar 1 (E. Nijkeuter).

15

Kok 2005, blz. 52-53.

16

Tweede Kamer, vergaderjaar 1939-1940, 239, nr. 5, blz. 32.

17

Kampschöer, Pancham en De Roos 2003, blz. 1.

18

Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II, 1999/00, 26 854, nr. A, blz. 1-2.

19

MvT Herziening regime fiscale eenheid, Kamerstukken II, 1999/00, 26 854, nr. 3, blz. 3-5.

(11)

werkzaamheden en vermogen worden sinds 2003 toegerekend aan de moedermaatschappij. Er ontstaat dan een situatie alsof er één belastingplichtige is.21

In HR 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331 (noot Slot) heeft de Hoge Raad beslist dat het onder het oude fiscale eenheidsregime mogelijk was om een naar Nederlands recht opgericht, maar feitelijk in het buitenland gevestigd lichaam, als dochtermaatschappij in een fiscale eenheid te voegen. Dit werd veroorzaakt door de vestigingsfictie van art. 2, lid 4, Wet VPB 1969.22 De wetgever achtte deze uitspraak onwenselijk. Hij was van mening dat de afbakening van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken landen hierdoor in het geding kwam. Door een buitenlandse dochtermaatschappij op te nemen in de fiscale eenheid, konden buitenlandse verliezen verrekend worden met de in Nederland belastbare winst van andere maatschappijen uit de fiscale eenheid.23 Om deze reden is bij de herziening in 2003 artikel 2, lid 4, Wet VPB 1969 buiten werking gesteld wat betreft de fiscale eenheid.24

1.2. Fiscale eenheid in de huidige wet- en regelgeving

1.2.1. Voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid

Onder de huidige wet- en regelgeving zijn de voorwaarden om een fiscale eenheid te kunnen vormen opgenomen in art. 15 Wet VPB 1969.

Ten eerste moet de moedermaatschappij ten minste 95 procent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij bezitten.25_{Het gaat hier zowel om het juridische als het} economische eigendom in de dochtermaatschappij.26 De aandelen moeten ten minste 95 procent van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij vertegenwoordigen en recht geven op minstens 95 procent van de winst en het vermogen van de dochtermaatschappij.27 Een moedermaatschappij kan met meerdere dochters één fiscale eenheid aangaan.28

De fiscale eenheid gaat uit van de ‘ononderbroken keten’- gedachte. Een moedermaatschappij kan alleen met een kleindochtermaatschappij een fiscale eenheid aangaan als de dochtermaatschappij, via welke zij de aandelen in de kleindochter middellijk bezit, ook wordt gevoegd.29

21_{Art. 15, lid 1,Wet VPB 1969. Zie ook Kampschöer, Pancham en De Roos 2003, blz. 4-5.}

22_{Deze fictie bepaalt dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap binnenlands belastingplichtig is.} 23_{MvT Herziening regime fiscale eenheid, Kamerstukken II, 1999/00, 26 854, nr. 3, blz. 15.}

24_{MvT Herziening regime fiscale eenheid, Kamerstukken II, 1999/00, 26 854, nr. 3, blz. 5, 15 en 33. Vakstudie}

Vennootschapsbelasting, art. 15 Wet VPB 1969, aant. 3.1.1.

25

Art. 15, lid 2, Wet VPB 1969.

26

Voor situaties waarin een moedermaatschappij niet tegelijkertijd het juridische en economische eigendom van de aandelen verkrijgt vormt artikel 4 lid 1 Besluit FE 2003 een uitzondering. Voor meer over het juridische en economisch eigendom in verband met de fiscale eenheid, zie bijvoorbeeld Bouwman en Boer 2013, par. 8B2.4.1 of Lohuis en Ruijschop 2012.

27

28

Art. 15, lid 1, laatste volzin, Wet VPB 1969.

(12)

Afbeelding 1: ononderbroken keten gedachte. Het is niet mogelijk om een fiscale eenheid zoals weergegeven in het rechter plaatje aan te gaan.

Door de bezitseis is het niet van belang of de activiteiten van de klein- en dochtermaatschappijen in het verlengde liggen van die van de moeder. Of er dus daadwerkelijk sprake is van een concern zoals bedoeld in de eerder genoemde definitie van Kok is niet relevant voor de toepassing van de fiscale eenheid.

Een tweede voorwaarde is dat de fiscale boekjaren voor de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij feitelijk en statutair samenvallen.30 Dit betekent dat het noodzakelijk kan zijn om de boekjaren van één van de maatschappijen aan te passen.31

Ook moeten de moedermaatschappij en dochtermaatschappij van een te vormen fiscale eenheid onder dezelfde bepalingen vallen voor het bepalen van de winst.32 Deze voorwaarde heeft als doel dat de winst aan de hand van dezelfde wettelijke bepalingen wordt berekend. De regels voor verzekeraars uit art. 29 Wet VPB 1969 vallen volgens de staatssecretaris van Financiën bijvoorbeeld niet onder de reguliere wettelijke bepalingen. 33 Deze voorwaarde houdt echter niet in dat binnen goed

koopmansgebruik dezelfde keuzes gemaakt moeten worden voor de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij.34

Zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij moeten feitelijk, op grond van art. 4, lid 1, AWR, in Nederland gevestigd zijn. Als op een lichaam de BRK, BRN of een belastingverdrag van

30_{Art. 15, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969.}

31_{Als de moedermaatschappij of de dochtermaatschappij nieuw is opgericht in de loop van het boekjaar van de}

dochtermaatschappij respectievelijk moedermaatschappij, biedt art. 5, lid 1 tot en met lid 4, Besluit FE 2003 de mogelijkheid om alsnog vanaf het moment van oprichting gevoegd te worden in de fiscale eenheid. Voor overgenomen deelnemingen is dit geregeld in art. 6 Besluit FE 2003.

32_{Art. 15, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969.}

33_{MvT, Kamerstukken II,1985-1986, 19526, nr. 3, blz. 7. Bouwman en Boer stellen overigens dat ‘het niet geheel duidelijk is}

wanneer er van verschillende regimes sprake is. Een beleggingsinstelling ex art. 28 Wet VPB 1969 en een handelsmaatschappij zijn naar hun mening in ieder geval niet onderhevig aan hetzelfde regime.’ Bouwman en Boer 2013, par. 8B.2.6. Voor meer over fiscale eenheden met verzekeringsmaatschappijen en beleggingsinstellingen, zie Roos en de Vries 2002, par. 5 en 6.

34

Art. 9, Besluit FE 2003 bepaalt juist dat de door een lichaam gekozen gedragslijn met betrekking tot de waardering van activa en passiva en de vorming van reserves na het opgenomen zijn in een fiscale eenheid wordt voortgezet met betrekking tot bij dat lichaam op het voegingstijdstip aanwezige activa, passiva en reserves. Hierdoor is het mogelijk verschillende waarderingsstelsels naast elkaar toe te passen. Zie hiervoor bijvoorbeeld Kok 2005, blz. 129 of Bouwman en Boer, blz. 760-761. moeder dochter kleindochter moeder dochter kleindochter

(13)

toepassing is, moet dat lichaam ook op grond hiervan in Nederland zijn gevestigd.35 Om verliesimport te voorkomen is de vestigingsplaatsfictie van art. 2, lid 4, Wet VPB 1969 buiten werking gesteld.36

Op de vestigingsplaatseis geldt een uitzondering voor buitenlands belastingplichtige maatschappijen met een vaste inrichting in Nederland. Deze feitelijk niet in Nederland gevestigde lichamen kunnen wel een fiscale eenheid aangaan als zij in Nederland over een vaste inrichting beschikken, waarover Nederland op grond van de BRK, BRN of een belastingverdrag mag heffen.37 Hiervoor is vereist dat;

i. de plaats van werkelijke leiding van het niet in Nederland gevestigde lichaam is gelegen op de BES-eilanden, Aruba, Curaçao, Sint Maarten, in een EU-lidstaat of in een land waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten dat de discriminatie van vaste inrichtingen verbiedt;

ii. het niet in Nederland gevestigde lichaam een NV of BV is, dan wel een naar aard en inrichting daarmee vergelijkbaar lichaam; en

iii. in het geval het niet in Nederland gevestigde lichaam als moedermaatschappij optreedt, de aandelen van de in de fiscale eenheid opgenomen dochter behoren tot het vermogen van de vaste inrichting in Nederland van die moedermaatschappij.38

Alleen het inkomen van de vaste inrichting, het Nederlands inkomen zoals bedoeld in Hoofdstuk III van de Wet VPB 1969, behoort tot de grondslag van de fiscale eenheid .39

Het rechtsvormvereiste houdt in dat de moedermaatschappij van een fiscale eenheid een NV of een BV, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij of een woningcorporatie, zoals bedoeld in art. 2, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969, moet zijn. Ook met deze lichamen vergelijkbare

buitenlandse rechtspersonen die zijn opgericht naar het recht van de BES-eilanden, Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een ander EU-lidstaat of een verdragspartner van Nederland waarvoor een

non-discriminatiebepaling naar nationaliteit geldt, zijn toegestaan.40 Voor de dochtermaatschappij geldt dat zij een NV een BV, of een daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon zoals hiervoor

omschreven, moet zijn.41

Als laatste voorwaarde geldt dat de fiscale eenheid uitsluitend op verzoek tot stand komt.42 Het verzoek wordt gezamenlijk door de moedermaatschappij en dochtermaatschappij ingediend bij de inspecteur die is belast met de aanslagregeling van de moedermaatschappij.43 De fiscale eenheid komt maximaal drie maanden voor indiening van het verzoek tot stand.44

35_{Art. 15, lid 3, onderdeel c, Wet VPB 1969.}

36_{Dit is gedaan naar aanleiding van HR 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331 (noot Slot). Zie paragraaf 1.1.3.} 37_{Art. 15, lid 4, wet VPB 1969.}

38

Art. 15, lid 4, wet VPB 1969.

39

Zie art. 29 tot en met art. 40 Besluit FE 2003.

40

Art. 15, lid 3, onderdeel d, Wet VPB 1969.

41

Art. 15, lid 3, onderdeel e, Wet VPB 1969.

42

Art. 15, lid 1, Wet VPB 1969. De criteria waaraan een buitenlands lichaam moet voldoen om vergelijkbaar te zijn, zijn opgenomen in art. 3 Besluit FE 2003.

43

(14)

Een fiscale eenheid wordt beëindigd als niet meer aan de hiervoor genoemde voorwaarden wordt voldaan, wanneer een in Nederland gevestigd lichaam haar zetel naar het buitenland verplaatst of een niet in Nederland gevestigd lichaam haar zetel naar Nederland verplaatst of op verzoek van belastingplichtige.45 Als een fiscale eenheid ten aanzien van één dochtermaatschappij wordt beëindigd, wordt zij niet automatisch ook ten aanzien van andere dochtermaatschappijen beëindigd.46_{Er geldt in} principe geen minimale levensduur voor een fiscale eenheid. Echter, als een fiscale eenheid in hetzelfde boekjaar wordt verbroken als dat zij is aangegaan, wordt zij geacht nooit te hebben bestaan.47

1.2.2. Voor- en nadelen van het aangaan van een fiscale eenheid

Vanaf de totstandkoming van een fiscale eenheid treedt de moedermaatschappij door de fiscale toerekening in de plaats van de dochtermaatschappij. Omstandigheden die zonder fiscale eenheid bepalend zijn voor de winstbepaling van de dochtermaatschappij, zijn na voeging bepalend voor de winstbepaling van de fiscale eenheid bij de moedermaatschappij.48

Dit heeft tot gevolg dat winsten en verliezen van de verschillende gevoegde maatschappijen in hetzelfde jaar met elkaar worden verrekend. Door deze horizontale verliesverrekening wordt alleen over het saldo van de winsten belasting betaald.49 De verticale verliesverrekening van winsten uit het ene jaar met verliezen uit het andere jaar vindt plaats over het saldo van de fiscale eenheidswinst. Het maakt hierbij dus niet uit van welke maatschappij de winst of het verlies afkomstig is.50 De mogelijkheid van horizontale verliesverrekening en verticale verrekening met winst afkomstig uit meerdere

maatschappijen leidt tot een cashflow voordeel in vergelijking met de situatie waarbij iedere maatschappij apart aangifte moet doen.51

De fiscale indeplaatstreding gaat niet zo ver dat verliezen die een lichaam vóór het

voegingstijdstip heeft geleden zonder meer verrekenbaar zijn met de winst van de fiscale eenheid. Deze verliezen zijn in principe slechts verrekenbaar met de saldowinst van de fiscale eenheid die

toerekenbaar is aan het lichaam waarbij deze verliezen zijn ontstaan.52

Een ander gevolg is dat transacties tussen gevoegde maatschappijen fiscaal niet zichtbaar zijn.53 Rente, royalties en dividendstromen binnen de fiscale eenheid blijven bijvoorbeeld buiten de heffing. Bedrijfsmiddelen kunnen zonder belastingheffing worden overgedragen. De renteaftrekbeperkingen op groepsleningen binnen de fiscale eenheid zijn niet van toepassing, omdat deze leningen bij de

winstbepaling worden genegeerd.54_{Een voordeel van het negeren van groepstransacties is, dat het}

45

46_{Art. 15, lid 6, ond. d, Wet VPB 1969.} 47_{Art. 15, lid 7, Wet VPB 1969.} 48

HR 22 februari 1956, nr. 12 518, BNB 1956/132 (noot Tekenbroek).

49

Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 15 Wet VPB 1969, aant. 1.4.1.

50

Bouwman en De Boer 2013, blz. 3.

51

52

Art. 15ae Wet VPB 1969 en art. 11 en art. 12 Besluit FE 2003.

53

(15)

mogelijk is om binnen een fiscale eenheid geruisloos reorganisaties door te voeren.55 Om misbruik te voorkomen, is echter bepaald dat alsnog over de overdracht van vermogensbestanddelen moet worden afgerekend als de overdrager of overnemer binnen zes jaar na de overdracht uit de fiscale eenheid wordt ontvoegd.56 Bij een overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming tegen uitreiking door de overnemer van eigen aandelen geldt een termijn van drie jaar.57

Het negeren van transacties onderling kan ook een nadeel zijn. Als een bedrijfsmiddel met verlies binnen de fiscale eenheid wordt verkocht komt dat niet tot uiting.

Voor regelingen in de vennootschapsbelasting waarbij een belastingplichtige aan een of meerdere criteria moet voldoen, moet voor toetsing van deze criteria naar de fiscale eenheid in zijn geheel worden gekeken.58 Een voordeel dat hier uit voortkomt is dat de moedermaatschappij meestal niet meer onder de houdster regeling van art. 20, lid 4 Wet VPB 1969 valt.59 Andere gevolgen zijn minder voordelig. Zo geldt bijvoorbeeld het maximum van de aftrekmogelijkheden voor de commissarisbeloning voor de fiscale eenheid in het geheel in plaats van per maatschappij.60 Ook de investeringsaftrek en het verlaagde VPB-tarief van 20% voor het belastbaar bedrag tot € 200.000 gelden voor de fiscale eenheid in het geheel.61

Een ander nadeel van een fiscale eenheid is dat de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet VPB 1969 niet van toepassing is op gevoegde dochtermaatschappijen.62 Ook de hoofdelijke

aansprakelijkheid van alle gevoegde maatschappijen voor de vennootschapsbelastingschulden van de fiscale eenheid wordt gezien als een nadeel.63

Een fiscale eenheid heeft geen externe werking.64 Het gaat volgens Kok om een fiscale fictie die alleen tussen belastingplichtige en de fiscus geldt.65 Wel worden alle maatschappijen in een fiscale eenheid gezien als verbonden lichamen in de zin van artikel 10a Wet VPB 1969.66 Hierdoor is een rechtspersoon die niet in de fiscale eenheid is opgenomen, maar wel een verbonden lichaam is van één van de gevoegde maatschappijen, automatisch ook een verbonden lichaam van alle andere lichamen die zijn opgenomen in de fiscale eenheid.67

55_{MvT Herziening fiscale eenheid, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, p. 2.} 56_{Art. 15ai, lid 3, onderdeel b, Wet VPB, 1969.}

57_{Art. 15ai, lid 3, onderdeel c, Wet VPB 1969.}

58_{Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 15 Wet VPB 1969, aant. 1.4.5.} 59_{Engelen 2009, par. 3.3. en Kok 2008, par. 8.}

60_{Art. 15ac, lid 1, Wet VPB 1969.} 61

Bouwman en Brandsma 2013, blz. 5.

62

Hof Amsterdam, MK III, 17 januari 2013, nr. 11/00180, NTFR 2013/526 (com. Smit), r.o 4.3.2.

63

Hof Amsterdam, MK III, 17 januari 2013, nr. 11/00180, NTFR 2013/526 (com. Smit), r.o 4.3.2.

64

Dit is (voor het oude fiscal eenheids regime) bevestigt in HR 20 oktober 2006, nr. 41 463, BNB 2007/149 (concl. Wattel, noot Van der Geld).

65

Kok 2005, p. 71.

66

MvT Herziening fiscale eenheid, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, blz. 6.

(16)

1.3. Tussenconclusie

De eerste regeling voor de fiscale eenheid is in 1940 ontstaan met de wens om een concern van belastingplichtige lichamen in de winstbelasting als eenheid te behandelen. Hierbij zijn twee

doelstellingen te onderscheiden. Ten eerste de mogelijkheid om verliezen onderling te verrekenen. Ten tweede de mogelijkheid om met maatschappijen binnen het concern overeenkomsten aan te kunnen gaan zonder dat dit belast wordt. Deze doelstellingen zijn vormgeven door de mogelijkheid te bieden om een dochtermaatschappij fiscaal te laten opgaan in de moedermaatschappij. Bij de invoering van de Wet VPB 1969 is deze regeling nagenoeg overgenomen.

Bij de herziening van de fiscale eenheid zijn aan bovenstaande doelstellingen nog twee wensen toegevoegd: Het waarborgen van de verdragsgerechtigdheid van de dochtermaatschappij en het voorkomen van verliesimport. Hieraan is gehoor gegeven door de dochtermaatschappij niet langer te laten opgaan in de moedermaatschappij. In plaats daarvan is gekozen voor een systeem van

toerekening. Door de vestigingsplaatsfictie van art. 2, lid 4, Wet VPB1969 buiten werking te stellen voor de fiscale eenheid, is voorkomen dat buitenlandse verliezen ten laste van de Nederlandse grondslag kunnen komen.

In de huidige wet- en regelgeving is de fiscale eenheid toegankelijk voor een ononderbroken groep van entiteiten waarin de moedermaatschappij minimaal 95 procent van het aandelenkapitaal bezit. Het gaat om een facultatieve regeling, waarbij de moedermaatschappij zelf kan kiezen of zij een dochtermaatschappij wenst op te nemen. De fiscale eenheid heeft geen minimale levensduur, maar totstandkoming en verbreking binnen hetzelfde boekjaar wordt zij geacht niet te hebben bestaan.

Het meest in het oog springende voordeel dat uit de fiscale eenheid voortkomt, is de mogelijkheid van zowel horizontale als verticale binnenlandse verliesverrekening binnen de fiscale eenheid. Dit leidt tot een cashflow voordeel ten opzichte van een concern zonder fiscale eenheid. Daarnaast zijn onderlinge transacties onzichtbaar. Hierdoor kunnen reorganisaties binnen de fiscale eenheid geruisloos plaatsvinden.

(17)

2. Fiscale eenheid en de vrijheid van vestiging

Op 12 juni 2014 heeft het Hof van Justitie beslist dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime in strijd is met de vestigingsvrijheid.68 In dit hoofdstuk is beschreven op welke gronden en tegen welke

achtergrond het Hof van Justitie tot deze beslissing is gekomen. Hiervoor is eerst ingegaan op de vrijheid van vestiging en redenen voor het belemmeren van deze vrijheid. Vervolgens is jurisprudentie behandeld waar in het kader van verschillende concernregelingen rechtvaardigingsgronden voor het beperken van de vestigingsvrijheid naar voren zijn gekomen. Tot slot is de beslissing van het Hof van Justitie in het arrest van 12 juni 2014 wat betreft papillion fiscale eenheden besproken.

2.1. De vrijheid van vestiging

Hoewel iedere EU-lidstaat het soevereine recht heeft om zelf haar directe belastingen te regelen, moeten deze belastingen wel in overeenstemming zijn met het Unierecht.69 Volgens Brandsma e.a. spelen hierbij met name de EU-verdragsvrijheden een grote rol.70_{De zes EU-verdragsvrijheden die zijn} opgenomen in het VWEU zien op het vrije verkeer van burgers, goederen, werknemers, vestiging, diensten en kapitaal.71 Naast deze zes verdragsvrijheden is nog in art. 18 VWEU het verbod op discriminatie naar nationaliteit opgenomen.

Voor de vraag welke verdragsvrijheid van toepassing is, moet volgens A-G Alber bepaald worden of er sprake is van een ‘rechtstreekse aantasting’ van een verdragsvrijheid. Hierbij moet worden gekeken naar zowel het doel en de strekking als de invloed op het vrije verkeer van de nationale maatregel die aan de orde is. De onderliggende feiten van de concrete casus zijn minder van belang.72 Doordat toegang tot de fiscale eenheidsregeling begrensd wordt door (onder andere) de plaats van vestiging van een moedermaatschappij of dochtermaatschappij, is voor deze regeling de vrijheid van vestiging van belang.

De vrijheid van vestiging valt onder het vrije verkeer van personen en is geregeld in art. 49 – 55 VWEU. Deze vrijheid houdt voor rechtspersonen in dat zij toegang moeten krijgen tot ‘de oprichting en het beheer van ondernemingen (…) overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.’73_{Uit jurisprudentie van het Hof van} Justitie EU blijkt dat ‘vestigen’ een permanente aanwezigheid inhoudt in de lidstaat van ontvangst,

68_{HvJ EU 12 juni 2014, zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA-Holding), BNB 2014/216 (concl. Kokott, noot de Vries).} 69

Brandsma e.a. 2013, blz. 78, of zie bijvoorbeeld HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), V-N 1995/1129. Vanaf de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 spreekt men van ‘Unierecht’. Voor die tijd sprak men van gemeenschapsrecht en EG-verdragsvrijheden. In deze scriptie wordt steeds verwezen naar de relevante artikelen in de huidige regelgeving.

70

Brandsma e.a. 2013, blz. 65.

71

Zie respectievelijk art. 21, 28-32, 45-55, 56-62 en 63-65 VWEU.

72

HvJ EU 13 april 2000, C-251/198, BNB 2000/42 (conclusie Alber).

(18)

waarmee “daadwerkelijk” een economische activiteit wordt vervuld.74 Het kan hierbij zowel om een primaire vestiging als om een tweede vestiging gaan, bijvoorbeeld door middel van een verwerving in een deelneming, of het openen van een vaste inrichting.75

Hoewel de hiervoor geciteerde tekst van art. 49 VWEU zich richt op de lidstaat van ontvangst, is het ook de lidstaat van vertrek niet toegestaan om de vestiging van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat te belemmeren.76

2.1.1. Belemmering van de vrijheid van vestiging

Bij vragen of er sprake is van een al dan niet gerechtvaardigde belemmering van een verdragsvrijheid stelt het Hof van Justitie in eerste instantie vast of er toegang is tot het VWEU. Vervolgens wordt beoordeeld of er sprake is van een verschil in behandeling tussen vergelijkbare binnenlandse en vergelijkbare grensoverschrijdende gevallen.77 Een dergelijke verschil in behandeling wordt gezien als een belemmering van het vrije verkeer en is slechts in twee situaties toegestaan:

Ten eerste als het gaat om situaties die vergelijkbaar, maar niet objectief vergelijkbaar zijn. Er is geen sprake van objectieve vergelijkbaarheid als het nagestreefde doel van een regeling verloren gaat op het moment dat deze op grensoverschrijdende situaties wordt toegepast.78 Een belemmering van de vestigingsvrijheid kan ten tweede worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang of een in het VWEU opgenomen verdragsexceptie.79_{Het Hof van Justitie heeft tot nu toe de} volgende dwingende redenen van algemeen belang aanvaard als rechtvaardigingsgrond voor het belemmeren van de vestigingsvrijheid: de noodzaak om de samenhang van een fiscale regeling te waarborgen (fiscale coherentie), de noodzaak om een doeltreffende fiscale controle te verzekeren, de noodzaak om belastingfraude of belastingontwijking te kunnen bestrijden, het fiscale

territorialiteitsbeginsel, de noodzaak om het evenwicht en de wederkerigheid van een internationale overeenkomst te bewaren, de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te bewaren, de noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen, en de noodzaak om de belastinggrondslag integraal te bewaren.80 Economische en budgettaire redenen zijn door het Hof van Justitie afgewezen als dwingende reden van algemeen belang.81 De verdragsexcepties voor de vestigingsvrijheid kunnen alleen worden ingeroepen ten aanzien van vreemdelingen. Hierdoor spelen zij in de fiscaliteit een zeer beperkte rol.82

74_{HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54 (concl. Léger, noot P.J. Wattel) en HvJ EG}

14 september 2006, zaak C-386/04 (Stauffer), V-N 2006/47.11 (concl. Stix-Hackl). Voor meer over de vraag wanneer sprake is van het daadwerkelijk uitoefenen van een economische activiteit, zie Weber 2012.

75_{Brandsma e.a. 2013, blz. 68-69.} 76

Vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/94, BNB 1998/420 (concl. Tesauro, noot Wattel), r.o. 21 en HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298-05, r.o. 33.

77

Brandsma e.a. 2013, blz., 68-69 en 81.

78

Vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 14 juni 2014, zaak C-39/13 r.o. 28.

79

Brandsma e.a. 2013, blz. 107.

80

Brandsma e.a. 2013, blz. 107 – 150.

81

HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/326 (Concl. La Pergola, noot I.J.J. Burgers).

(19)

De maatregel die een belemmering van een EU verdragsvrijheid opwerpt, moet geschikt zijn om de verwezenlijking van dit algemeen belang te waarborgen (de geschiktheidstoets) en mag niet verder gaan dan noodzakelijk is om dit doel te bereiken (proportionaliteitstoets).83

2.2. Relevante jurisprudentie Hof van Justitie wat betreft concernregelingen

2.2.1. Marks & Spencer II

In HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03(Marks & Spencer II), BNB 2006/72 (concl. Maduro, noot

Wattel) (hierna: Marks & Spencer II), is in het kader van concernregelingen voor het eerst

grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de EU aan de orde geweest. Op grond van de group

relief regeling van het Verenigd Koninkrijk kunnen vennootschappen binnen een groep verliezen van

een bepaald jaar aan elkaar overdragen. Deze faciliteit was echter beperkt tot in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen, of vennootschappen met een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk.84 In dit arrest wil een Britse moedermaatschappij de verliezen van haar deelnemingen in Frankrijk, Duitsland en België overdragen aan de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk. Dit verzoek is door de Britse fiscus afgewezen.85

Doordat de verliezen van dochtermaatschappijen die zijn gevestigd in andere lidstaten, en die alleen buiten het Verenigd Koninkrijk actief zijn, niet kunnen worden verrekend met de winsten van de moedermaatschappij, is het volgens het Hof van Justitie minder aantrekkelijk om deze

dochtermaatschappijen buiten het Verenigd Koninkrijk op te richten. Dit verschil in behandeling belemmert de vestigingsvrijheid. 86

Het Verenigd Koninkrijk stelt in deze zaak dat er drie rechtvaardigingsgronden zijn voor deze belemmering.87 Als eerste voert zij de noodzaak aan, om een evenwichtige verdeling van de

heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te bewaren. Het Hof van Justitie accepteert deze

rechtvaardigingsgrond met het argument dat het overhevelen van grensoverschrijdende verliezen tot een kunstmatige verschuiving in de heffingsgrondslagen van de verschillende lidstaten kan leiden.88 De tweede rechtvaardigingsgrond die wordt aanvaard, de noodzaak om belastingontwijking te bestrijden, hangt hiermee samen. Als bovenstaande regeling grensoverschrijdend wordt toegestaan, kunnen belastingplichtigen hun winst laten vallen in het land waar deze het laagst belast is.89 De noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen, de derde aangevoerde rechtvaardigingsgrond, wordt

83

Vaste rechtspraak van het HvJ EU. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), BNB 2010 (concl. Kokott, noot Meussen), r.o. 25 en 26.

84

HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, (Marks & Spencer II), BNB 2006/72 (concl. Maduro, noot Wattel), r.o. 12 en 17.

85

HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, (Marks & Spencer II), BNB 2006/72 (concl. Maduro, noot Wattel), r.o. 22 – 24.

86

HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, (Marks & Spencer II), BNB 2006/72 (concl. Maduro, noot Wattel), r.o. 33 -34.

87

HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, (Marks & Spencer II), BNB 2006/72 (concl. Maduro, noot Wattel), r.o. 43.

88

HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, (Marks & Spencer II), BNB 2006/72 (concl. Maduro, noot Wattel), r.o. 46.

(20)

afgewezen. Het Hof van Justitie is van mening dat de lidstaten dit met eigen regelgeving moeten kunnen verhinderen.90

Het Hof van Justitie acht de Britse regelgeving wat betreft het group relief systeem geschikt om de eerste twee rechtvaardigheidsgronden te waarborgen, maar is van mening dat de Britse regeling wel verder gaat dan nodig is om de twee aanvaarde rechtvaardigingsgronden te bereiken. De regeling slaagt dus niet voor de proportionaliteitstoets.91 De Britse fiscus moet het overdragen van winsten in sommige grensoverschrijdende situaties toch toestaan. Als de verliezen van de in andere EU-lidstaten gevestigde groepsmaatschappijen in hun land van vestiging in het geheel niet meer verrekend kunnen worden, moeten zij dit verlies kunnen overdragen aan een Britse groepsmaatschappij.92

2.2.2. Oy AA

In HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), NTFR 2007-1335 (noot Nijkeuter) (hierna: Oy AA) is een vergelijkbare zaak als Marks & Spencer II aan de orde geweest. Onder de Finse group contribution regeling kan een vennootschap binnen een groep winsten aftrekbaar overdragen aan een andere vennootschap. Deze winsten zijn vervolgens bij de ontvanger belast.93 De in Finland gevestigde vennootschap Oy AA wenst haar winsten over te dragen aan haar verlieslijdende moeder AA Ltd. Dit verzoek is echter afgewezen door de Finse fiscus omdat AA Ltd. in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd.94

Het Hof van Justitie is ook in deze zaak van mening dat een dergelijke regeling die alleen toegankelijk is voor maatschappijen die in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, het vrije verkeer van vestiging belemmert.95 Als rechtvaardigingsgronden voor deze belemmering accepteert het Hof van Justitie de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te bewaren en de noodzaak om belastingontwijking te kunnen bestrijden. De belemmering slaagt, in tegenstelling tot bij Marks & Spencer II, voor zowel de geschiktheidtoets als de

proportionaliteitstoets.96_{De Finse fiscus hoeft de overdracht over de grens dan ook niet af te trekken} van de Finse winst.97

Het verschil met Marks & Spencer II ligt er volgens Nijkeuter in dat het daar om overdracht van verliezen gaat en bij Oy AA om overdracht van winsten. Hij is van mening dat ‘de verliezen uit Marks & Spencer II door de buitenlandse dochtervennootschappen als ‘verlengstuk’ van de binnenlandse moedervennootschappen echt zijn geleden. Terwijl het overdragen van belastbare inkomsten aan verlieslatende buitenlandse groepsvennootschappen (…) behoorlijk willekeurig kan worden toegepast.98 Een ander verschil is dat naar aanleiding van Marks & Spencer II verliezen die niet meer in het land

90_{HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, (Marks & Spencer II), BNB 2006/72 (concl. Maduro, noot Wattel), r.o. 47-48.} 91

HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, (Marks & Spencer II), BNB 2006/72 (concl. Maduro, noot Wattel), r.o. 51 – 54.

92

HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03(Marks & Spencer II), BNB 2006/72 (concl. Maduro, noot Wattel), r.o. 59.

93

HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), NTFR 2007-1335 (noot Nijkeuter), r.o 6 – 10.

94

HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), NTFR 2007-1335 (noot Nijkeuter), r.o. 11 – 15.

95

HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), NTFR 2007-1335 (noot Nijkeuter), r.o. 31, 32 en 39.

96

HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), NTFR 2007-1335 (noot Nijkeuter), r.o. 56 en 59

97

HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), NTFR 2007-1335 (noot Nijkeuter), r.o. 67.

(21)

waar zij zijn ontstaan kunnen worden verrekend, mogen worden overgedragen. Deze overbrenging van verliezen tast de heffingsbevoegdheid of het belastingstelsel van het land van oorsprong niet aan. Het belastbare bedrag verandert daar immers niet. Een overdracht van winsten van Finland naar een andere EU-lidstaat, daarentegen, zou er toe leiden dat andere lidstaten waarschijnlijk hun wetgeving moeten aanpassen om over deze overdracht te kunnen heffen.99_{Dit tast het soevereine recht aan van} EU-lidstaten om de wet- en regelgeving wat betreft directe belastingen zelf te bepalen. Zonder dergelijke aanpassingen, zou een onwenselijk heffingslek ontstaan omdat de overgedragen winsten onbelast blijven.

2.2.3. Papillion

In HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott) (hierna: Papillion) is geoordeeld dat de Franse intégration fiscale in strijd is met de vrijheid van vestiging. De intégration fiscale is vergelijkbaar met de Nederlandse fiscale eenheid. In deze zaak gaat het om een Franse moedermaatschappij die met haar Franse kleindochter een intégration fiscale wenst aan te gaan. De tussenliggende dochtermaatschappij, waarvoor niet is verzocht deze op te nemen in de intégration fiscale, is gevestigd in Nederland. De Franse fiscus heeft dit verzoek geweigerd.100

Frankrijk Nederland

Afbeelding 2: De intégration fiscale die belastingplichtige wenste aan te gaan.

Het Hof van Justitie constateert een verschil in behandeling tussen een puur binnenlandse situatie waarbij het wel mogelijk is voor de moedermaatschappij en kleindochtermaatschappij de intégration fiscale toe te passen, en de buitenlandse situatie in casus waar dat niet kan. Dat dit in een binnenlandse situatie ook alleen kan als de dochtermaatschappij ook wordt gevoegd maakt voor het Hof van Justitie geen verschil.101

99_{In Nederland, bijvoorbeeld, zou een dergelijke overdracht van winsten worden gezien als een informele kapitaalstorting.}

Hierdoor is zij geen onderdeel van de belastbare winst en ontstaat er een heffingslek.

100

HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07, (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott), r.o. 7 en 8.

101

HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07, (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott), r.o. 24 – 26.

moeder

kleindochter

(22)

De rechtvaardigingsgronden die in Marks & Spencer II en Oy AA zijn erkend, gaan volgens het Hof van Justitie in dit arrest niet op. De verdeling van de heffingsbevoegdheid en een verhoogd risico op dubbele verliesverrekening of belastingontwijking zijn hier niet aan de orde, omdat de verliezen van de moedermaatschappij en de kleindochtermaatschappij binnen het bereik van de Franse heffing blijven. 102

Het Hof van Justitie erkent wel als geldige rechtvaardigingsgrond de noodzaak om de samenhang van het Franse belastingstelsel te waarborgen. Een beroep hierop kan ‘alleen slagen indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing.’103_{De intégration fiscale heeft volgens het Hof van} Justitie als doel het fiscale voordeel van consolidatie, wat leidt tot horizontale en verticale

verliesverrekening. Het is van mening dat hier tegenover staat dat transacties binnen de groep worden geneutraliseerd. Dit leidt er toe dat een verlies pas in aanmerking wordt genomen op het moment dat het om een verlies van de intégration fiscale in het geheel gaat.104 Een ander gevolg hiervan is dat een verlies van de (klein)dochtervennootschap niet meerdere keren genomen kan worden.105 Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om bij de dochtermaatschappij of moedermaatschappij een voorziening te vormen voor de waardevermindering van de participatie in de respectievelijk kleindochtervennootschap of dochtervennootschap.

Als de tussenliggende dochtermaatschappij niet is opgenomen in de intégration fiscale, wordt een verlies bij de kleindochter mogelijk wel meerdere keren genomen.106 Bijvoorbeeld bij de bepaling van de winst van de intégration fiscale, bij de dochtermaatschappij door afwaardering van het belang in de kleindochtermaatschappij en door een afwaardering bij de moedermaatschappij op bijvoorbeeld vorderingen aan de dochtermaatschappij. Dit tast volgens het Hof van Justitie de samenhang van het Franse belastingstelsel aan.107

Hoewel de intégration fiscale deze aantasting van het belastingstelsel voorkomt, slaagt zij niet voor de proportionaliteitstoets. Naar mening van het Hof van Justitie kan Frankrijk zich er ook van verzekeren dat de fiscale coherentie in stand blijft door bewijs te verlangen van belastingplichtige dat het verlies niet ook bij de tussenhoudster wordt genomen, of door informatie op te vragen bij de woonstaat van de dochtermaatschappij.108 De Franse fiscus moet de intégration fiscale tussen de moedermaatschappij en kleindochtermaatschappij alsnog toestaan.109

102_{HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott), r.o. 38 en 39.} 103_{HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott), r.o. 44.}

104_{Als een bedrijfsmiddel van een gevoegde maatschappij binnen de intégration fiscale aan een andere gevoegde maatschappij}

wordt verkocht met een verlies, dan zou zonder het negeren van deze transactie een verlies in aanmerking worden genomen dat de intégration fiscale feitelijk niet heeft geleden. Het bedrijfsmiddel bevindt zich namelijk nog altijd binnen de intégration fiscale. Een positief gevolg van het negeren van onderlinge transacties, is dat reorganisaties vrij van belasting kunnen plaats vinden binnen een intégration fiscale.

105

HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott), r.o. 45 en 46.

106

HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott), r.o.48.

107

HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott), r.o. 45 – 50.

108

HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott), r.o. 48 – 58.

(23)

2.2.4. X-holding

In HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), BNB 2010/166 (concl. Kokott en noot

Meussen) (hierna: X-Holding) is de mogelijkheid voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid aan de

orde geweest. De in Nederland gevestigde X Holding BV wenst met haar Belgische dochter, die geen vaste inrichting in Nederland heeft, een fiscale eenheid aan te gaan.110

Volgens X-Holding wordt bij het aangaan van een binnenlandse fiscale eenheid de dochtermaatschappij gelijkgesteld met een vaste inrichting in eigen land. Dit effect zou ook moeten kunnen worden bereikt bij buitenlandse dochtermaatschappijen, zonder dat de heffingsgrondslag van de afzonderlijke landen in gevaar komt.111 Het Hof van Justitie is van mening dat op het niveau van de lidstaat van oorsprong, een buitenlandse vaste inrichting en een buitenlandse deelneming niet objectief vergelijkbaar zijn. Het geeft hiervoor als reden dat de verdeling van de heffingsbevoegdheden verschillen onder OESO-conforme belastingverdragen. Een deelneming is volledig belastingplichtig in haar land van vestiging, terwijl een vaste inrichting ook deels belastingplichtig is in de lidstaat van het hoofdhuis. 112

Het Hof van Justitie stelt wel dat een binnenlandse fiscale eenheid en een grensoverschrijdende fiscale eenheid objectief vergelijkbaar zijn.113 Als dwingende reden van algemeen belang accepteert het Hof van Justitie in dit geval, net als bij Marks & Spencer II en Oy AA, de noodzaak om de

heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten van de Europese Unie te handhaven. Omdat het relatief makkelijk is om een dochtermaatschappij in verlieslijdende jaren op te nemen in de fiscale eenheid en in jaren met winstverwachting deze fiscale eenheid weer te verbreken, erkent het Hof van Justitie ook het risico dat de fiscale eenheid wordt gebruikt voor planningsdoeleinden.114_{De belemmering slaagt} voor zowel de geschiktheids- als de proportionaliteitstoets. De Nederlandse fiscus hoeft dan ook geen grensoverschrijdende fiscale eenheid toe te staan.115

2.2.5. Philips Electronics

In HvJ EU 6 september 2012, nr. C-18/11 (Philips Electronics), V-N 2012/50.13 (concl. Kokott) (hierna: Philips Electronics) wil de Britse vennootschap Philips Electronics UK Ltd. verliezen die toerekenbaar zijn aan de Britse vaste inrichting van een Nederlandse groepsmaatschappij in aftrek brengen op haar winst.116_{Hierbij zou gebruik gemaakt worden van het hierboven beschreven Britse} group relief systeem. De Britse fiscus staat dit voor een vaste inrichting alleen toe als de verliezen van

110_{HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), BNB 2010 (concl. Kokott, noot Meussen), r.o. 6 en 7.}

111_{HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), BNB 2010 (concl. Kokott, noot Meussen), Conclusie Kokott punt 38}

– 40.

112

HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), BNB 2010 (concl. Kokott, noot Meussen),. Er bestaat discussie of deze redenering nog wel opgaat. Sinds 2012 kent Nederland een objectvrijstelling voor buitenlandse vaste inrichtingen Zij zijn daardoor niet meer belastingplichtig in de lidstaat van het hoofdhuis. Zie bijvoorbeeld Bouwman en De Boer 2013 par. 8B.2.3 of Korving 2012.

113

HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), BNB 2010 (concl. Kokott, noot Meussen), r.o. 23 en 24.

114

HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), BNB 2010 (concl. Kokott, noot Meussen), r.o. 31.

115

HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), BNB 2010 (concl. Kokott, noot Meussen), r.o. 42 en 43.

(24)

de vaste inrichting niet al in het buitenland verrekend zijn. Deze eis wordt niet gesteld aan dochtermaatschappijen.117

Het Hof van Justitie oordeelt dat de situatie waarbij door middel van een groepsvennootschap gebruik wordt gemaakt van het group relief systeem objectief vergelijkbaar is met de situatie waarbij dit door middel van een vaste inrichting wordt gedaan. Het verschil in fiscale behandeling, dat zich uit in strengere regelgeving voor de vaste inrichting, vormt dan ook een belemmering van het vrije verkeer.118

Het Verenigd Koninkrijk heeft als dwingende redenen van algemeen belang aangevoerd de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te bewaren en de noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen. Beide rechtvaardigingsgronden worden in dit geval door het Hof van Justitie afgewezen. De verdeling van de heffingsgrondslag gaat niet op, omdat de verliezen van de vaste inrichting ook zonder overdracht aan Philips Electronics UK Ltd. onder de Britse grondslag vallen.119_{De voorkoming van dubbele verliesverrekening gaat net als in Marks &} Spencer II niet op. Het Hof van Justitie accepteert dit niet als zelfstandige rechtvaardigingsgrond.120 De Britse fiscus moet de toepassing van group relief toestaan.121

2.2.6. Felixstowe

Een derde arrest waarbij het Britste systeem van verliesoverdrachten aan de orde is, is HvJ EU 1 april

2014, C-30/12 (Felixstowe), V-N 2014/17.20.2 (concl. Kokott) (hierna: Felixstowe). Een UK Ltd. wordt

gehouden door een consortium dat gezamenlijk tenminste 75 procent van de aandelen houdt.122 Deze UK Ltd. wil via een schakelvennootschap in het consortium gebruik maken van het group relief systeem van de groep van die schakelvennootschap. Dit is mogelijk als de schakelvennootschap is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. In dit geval is de schakelvennootschap echter gevestigd in Luxemburg, waardoor de Britse fiscus de toepassing van de concernregeling weigert.123

Het Hof van Justitie is van mening dat de situatie met een schakelvennootschap die is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en de situatie met een schakelvennootschap die is gevestigd in een andere EU-lidstaat, objectief vergelijkbaar zijn.124 Het Verenigd Koninkrijk heeft in deze zaak geen dwingende reden van algemeen belang aangevoerd om de belemmering van de vrijheid van vestiging te

rechtvaardigen.125 Toch merkt het Hof van Justitie op dat het behoud van de verdeling van de

heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, noch de bestrijding van belastingontwijking, in deze casus met succes kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging. Het recht om te heffen over de winsten dan wel

117_{HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11, V-N 2012/50.13 (concl. Kokott), r.o. 11.} 118_{HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11, V-N 2012/50.13 (concl. Kokott), r.o.16}_–_19. 119_{HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11, V-N 2012/50.13 (concl. Kokott), r.o. 25 – 27.} 120_{HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11, V-N 2012/50.13 (concl. Kokott), r.o. 33.} 121

HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11, V-N 2012/50.13 (concl. Kokott), r.o 35 en 40.

122

Voor toegang tot de group relief regeling moeten vennootschappen voor tenminste 75 % gelieerd zijn. Voor de consortiumregeling moeten de vennootschappen deel uit maken van dezelfde groep en moeten de aandelen van de

vennootschap die de verliezen overdraagt in handen zijn van een consortium. Zie voor een uitgebreidere beschrijving van deze regeling ‘De zaak Felixstowe, een hersenkrakertje...’ van W.F.E.M. Egelie.

123

HvJ EU 1 april 2014, C-30/12 (Felixstowe), V-N 2014/17.20.2 (concl. Kokott), r.o. 6 – 15.

124

HvJ EU 1 april 2014, C-30/12 (Felixstowe), V-N 2014/17.20.2 (concl. Kokott), r.o. 26.

(25)

verliezen van de maatschappijen die betrokken zijn bij de overdracht van de verliezen, blijft namelijk ook na toekenning van de verliesoverdrachten bij het Verenigd Koninkrijk.126_{Daarnaast merkt het Hof} van Justitie op dat de eis van onderworpenheid van de moedermaatschappij ‘conceptional quite irrelevant’ is.127

2.3. SCA-Holding, de Nederlandse papillion

In HvJ EU 12 juni 2014, zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA-Holding), BNB 2014/216 (concl.

Kokott, noot de Vries) heeft het Hof van Justitie beslist dat het Nederlandse fiscale eenheidsbeleid in

strijd is met de vrijheid van vestiging. In twee van deze drie zaken gaat het om in Nederland gevestigde moedermaatschappijen die met hun in Nederland gevestigde (achter)kleindochtermaatschappijen een fiscale eenheid (papillion fiscale eenheid) wensen aan te gaan.

De eerste zaak (C-39/13) betreft SCA Group Holding BV (SCA) die via een Duitse

tussenhoudster de aandelen houdt in Nederlandse (achter)kleindochtervennootschappen. In de andere zaak (C-41/13) gaat het om MSA International Holdings BV (MSA) die haar belang in een in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij ook via een Duitse tussenhoudster houdt. Zowel SCA als MSA hebben een verzoek ingediend om een papillion fiscale eenheid aan te gaan. Beide verzoeken zijn door de inspecteur geweigerd.

Nederland Duitsland

Afbeelding 3: Schematische weergave van de aangevraagde papillion fiscale eenheden. Om het overzicht te bewaren is in het schema uitgegaan van slechts één tussenliggende, in een andere EU-lidstaat gevestigde,

dochtermaatschappij.

In het geval van SCA stelt Rechtbank Haarlem dat het verbod op een papillion fiscale eenheid niet slaagt voor de proportionaliteitstoets en dus een ongerechtvaardigde belemmering van de

vestigingsvrijheid vormt.128 Dit is ook het geval bij MSA.129 De fiscus stelt in beide zaken hoger beroep

126

HvJ EU 1 april 2014, C-30/12 (Felixstowe), V-N 2014/17.20.2 (concl. Kokott), r.o. 28 – 33.

127

HvJ EU 1 april 2014, C-30/12 (Felixstowe), V-N 2014/17.20.2 (concl. Kokott), r.o. 44.

128

Rechtbank Haarlem, MK, 9 juni 2011, nr. AWB 10/2288, NTFR 2011/1478 (com. Hofman).

moeder

kleindochter

(26)

in. Hof Amsterdam besluit in beide zaken tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

Het Hof van Justitie behandelt bovenstaande twee zaken gezamenlijk en is net als bij het Papillion arrest van mening dat een papillion fiscale eenheid objectief vergelijkbaar is met een situatie waarbij de tussenliggende dochtermaatschappij in Nederland is gevestigd.Dat een Nederlandse moedermaatschappij ook niet een fiscale eenheid met alleen haar (achter)kleindochtermaatschappij kan vormen als de tussenliggende dochter in Nederland is gevestigd, doet hier niet aan af. 130 A-G Kokott geeft in haar conclusie hiervoor als reden dat het van belang is, dat bij een structuur met een buitenlandse dochter in het geheel geen fiscale eenheid mogelijk is tussen moeder en kleindochter, terwijl dit bij een structuur met een binnenlandse dochter wel kan door ook de dochter op te nemen.131

Anders dan in het Papillion arrest wordt de noodzaak tot behoud van de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel, met daaronder ook begrepen voorkoming van unilaterale en bilaterale verliesverrekening, in dit geval door het Hof van Justitie afgewezen als mogelijke

rechtvaardigingsgrond. Het stelt namelijk dat het voordeel van toerekening dat ontstaat bij het aangaan van een fiscale eenheid in het Nederlandse belastingstelsel niet, zoals bij Papillion het geval was, wordt gecompenseerd door het neutraliseren van transacties onderling. Maar dat dit gebeurt door de

toepassing van de deelnemingsvrijstelling uit art. 13 Wet VPB 1969. De moedermaatschappij kan, naar mening van het Hof van Justitie, door deze vrijstelling nooit een verlies uit een deelneming in een van haar dochterondernemingen verrekenen, ook al is deze dochteronderneming in een andere lidstaat gevestigd.132

In V-N 2014/30.0 is opgemerkt dat deze redenatie er op lijkt dat het Hof van Justitie de Nederlandse deelnemingsvrijstelling niet volledig doorgrondt. Zo is het voorbij gegaan aan de mogelijkheid om bij liquidatie van de deelneming, onder voorwaarden, een liquidatieverlies ten laste van de winst van de moedermaatschappij te brengen.133

A-G Kokott wijst de noodzaak tot behoud van de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel op andere gronden af. Zij betwijfelt of het neutraliseren van transacties tussen

moedermaatschappijen en dochtermaatschappijen binnen de fiscale eenheid compensatie biedt voor het voordeel dat ontstaat door de fiscale toerekening. Volgens haar kan ‘volledige fiscale neutralisatie van transacties in het Nederlandse systeem van de fiscale eenheid zowel een nadeel als een voordeel opleveren, afhankelijk of in de verhouding met de dochter zonder deze neutralisering door transacties

129

Rechtbank Haarlem, MK, 14 september 2011, nr. AWB 10/3865, NTFR 2011/2319 (com. Nieuweboer).

130

HvJ EU 12 juni 2014, zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA-Holding), BNB 2014/216 (concl. Kokott, noot de Vries), r.o. 25 en 27.

131

HvJ EU 12 juni 2014, zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA-Holding), BNB 2014/216 (concl. Kokott, noot de Vries), conclusie Kokott punt 25.

132

HvJ EU 12 juni 2014, zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA-Holding), BNB 2014/216 (concl. Kokott, noot de Vries), r.o. 36 – 39.