Uit hoofdstuk 3 is gebleken dat het toestaan van papillion fiscale eenheden de nodige gevolgen met zich meebrengt. Nieuwe mogelijkheden op het gebied van unilaterale dubbele verliesverrekening, planning op de liquidatieverliesregeling en het ontlopen van een goodwillgat moeten mijns inziens voorkomen worden.
Dit hoofdstuk bespreekt een aantal mogelijke oplossingen. Allereerst zijn de voorwaarden geformuleerd waar een goede oplossing aan zou moeten voldoen. Daarna zijn vier mogelijke aanpassingen van het fiscale eenheidsregime besproken. Voor een aantal van deze oplossingen zijn elementen overgenomen uit de in hoofdstuk 4 besproken buitenlandse concernregelingen .
5.1. Voorwaarden voor mogelijke oplossingen
Al naar aanleiding van het Papillion arrest schreef Egelie dat zij het toestaan van papillion fiscale eenheden in Nederland onwenselijk acht. Met name omdat dit volgens haar zal leiden tot extreme aanpassingen aan het fiscale eenheidsregime. Een regime dat zij ‘een complex en weldoordacht stelsel van zeer uiteenlopende, logisch met elkaar samenhangende voorschriften, waarin ook de samenloop met andere regimes uitvoerig is geregeld’ noemt. Zij vraagt zich dan ook af of een ‘verdergaande grensoverschrijdende dimensie de ineenstorting van het gehele bouwwerk zou betekenen’. 285
Ik ben het met Egelie eens dat de fiscale eenheid dusdanig in de wetgeving van de vennootschapsbelasting is verankerd dat zij daar niet meer uit weg te denken is. Toch zal deze wetgeving naar aanleiding van het SCA-Holding arrest moeten worden aangepast om in lijn te zijn met EU-recht. De eerste doelstelling voor een mogelijke oplossing is dan ook dat, ondanks eventuele wijzigingen, de fiscale eenheid binnen de vennootschapsbelasting blijft bestaan. De twee
hoofddoelstellingen van de fiscale eenheid zouden mijns inziens ook beide bewaard moeten blijven. De mogelijkheid van verticale en horizontale binnenlandse verliesverrekening en belastingvrije transacties binnen de fiscale eenheid zijn de grote voordelen van de Nederlandse interpretatie van een
concernregeling.
Ook moet bij een aanpassing in de wetgeving rekening houden met de Nederlandse belastbare grondslag. Deze mag niet uitgehold worden door ruimte te bieden voor agressieve tax planning.
De laatste, en belangrijkste, doelstelling voor een oplossing is dat deze in lijn is met EU-recht. Dit is niet hetzelfde als het per se mogelijk maken van papillion fiscale eenheden. Het gaat erom, om een oplossing te vinden waarbij ofwel de negatieve gevolgen van deze fiscale eenheden worden beperkt ofwel het weigeren ervan niet langer een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt.
5.2. Oplossing 1: Introductie van een group relief systeem
Een eerste oplossing is om voor grensoverschrijdende situaties een andere concernregeling naast de fiscale eenheid te introduceren. Deze regeling zou de group relief regeling uit het Verenigd Koninkrijk als voorbeeld kunnen nemen. Iedere groepsmaatschappij behoudt dan haar subjectieve belastingplicht. Verliezen kunnen tussen in Nederland gevestigde groepsmaatschappijen en vaste inrichtingen zonder heffing worden overgedragen. Alleen als een buitenlandse groepsmaatschappij verliezen definitief niet kan verrekenen in het land van vestiging kunnen buitenlandse verliezen ten laste van de Nederlandse grondslag gebruikt worden.286
Met een dergelijke regeling zou onderlinge verliesverrekening in papillion verhoudingen mogelijk worden. Door de arresten Marks & Spencer II, Philips Holdings en Felixstowe, is al in grote mate duidelijk waar een dergelijke regeling aan moet voldoen om ‘EU-proof’ te zijn.287
Deze oplossing heeft echter een aantal problemen. Ten eerste betekent de introductie van een group relief systeem naast de fiscale eenheid een toevoeging van een nieuw element in de toch al ingewikkeld geachte vennootschapsbelasting.288 Er zullen nieuwe formeelrechtelijke procedures ontwikkeld moeten worden om group relief aan te vragen. Ook moet worden bepaald in welke groepsverhoudingen de regeling van toepassing is en de verhouding tot andere regelingen in de vennootschapsbelasting zal moeten worden bepaald.
Daarnaast biedt het group relief systeem niet de mogelijkheid om binnen een groep belastingvrij transacties aan te kunnen gaan. Deze doelstelling van de fiscale eenheid blijven dus niet bewaard. Hiervoor zou dan weer een tweede, nieuwe, regeling moeten worden opgenomen.
Ten slotte neemt de introductie van een nieuw systeem dat wel toegankelijk is in papillion verhoudingen niet weg dat de fiscale eenheid in strijd is met EU-recht. De specifieke voordelen van de fiscale eenheid zijn ook na de introductie van een group relief systeem niet toegankelijk in papillion verhoudingen.
5.3. Oplossing 2: Papillion fiscale eenheden waarbij de kleindochtermaatschappij als vaste inrichting wordt behandeld
In haar conclusie bij het SCA-Holding arrest merkt A-G Kokott op dat het een mogelijkheid is om de bepalingen die gelden voor buitenlandse entiteiten met een vaste inrichting in Nederland ook van toepassing te laten zijn op papillion fiscale eenheden.289 Deze mogelijkheid is ook door Rechtbank Haarlem besproken. Deze acht dit een ‘maatregel die de vrijheid van vestiging minder beperkt dan de onderhavige voorwaarde’ die het vormen van papillion fiscale eenheden onmogelijk maakt.290
286
Zie paragraaf 4.2 voor een uitgebreide bespreking van het Britse group relief systeem.
287
Zie paragraaf 2.2.1, 2.2.5 en 2.2.6.
288
Van de Streek 2014, blz. 6.
289
HvJ EU 12 juni 2014, zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA-Holding), BNB 2014/216 (concl. Kokott, noot de Vries), conclusie Kokott punt 63.
Bij een dergelijke oplossing wordt een regeling vergelijkbaar met art. 32 tot en met art. 36 BFE 2003 opgezet. De gevoegde kleindochtermaatschappij wordt dan behandeld alsof zij een vaste
inrichting is van de in een andere EU-lidstaat gevestigde dochtermaatschappij. Dit is naar mijn mening in lijn met EU-recht. Het is lidstaten niet toegestaan om als land van ontvangst dochtermaatschappijen en vaste inrichtingen anders te behandelen.291 Als er geen verschil in behandeling is, zou er op grond van EU-recht geen bezwaar moeten zijn om de kleindochtermaatschappij te behandelen alsof zij een vaste inrichting is.
5.3.1. Onderlinge rechtsverhoudingen
Bij deze oplossing blijven rechtsverhoudingen tussen de fiscale eenheid en de in een andere EU-lidstaat gevestigde dochtermaatschappij in principe zichtbaar. Echter wanneer rechtsverhoudingen toerekenbaar zijn aan de gevoegde kleindochtermaatschappij, worden zij wel genegeerd.292 Een voorbeeld is een lening van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij, die de lening doorleent aan de gevoegde kleindochtermaatschappij. Als de kleindochtermaatschappij een verlies maakt en niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, zal de dochtermaatschappij de vordering afwaarderen. Omdat de vordering van de moedermaatschappij op de dochtermaatschappij onzichtbaar is geworden, kan er hier geen afwaardering op plaatsvinden. Het verlies van de kleindochtermaatschappij kan dan niet twee keer binnen de fiscale eenheid meegerekend worden.
Een analogie met art. 36, vierde lid BFE 2003 biedt uitkomst als er geen
deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de in de EU-lidstaat gevestigde dochtermaatschappij. Anders zou de vordering van de moedermaatschappij kunnen worden vervangen door eigen vermogen. Een verlies bij de gevoegde kleindochter dat leidt tot een verlies bij de dochtermaatschappij zou dan weer kunnen leiden tot een afwaardering bij de moedermaatschappij op het belang in de
dochtermaatschappij.293 Dit kan worden voorkomen als wordt bepaald dat negatieve voordelen van de buitenlands belastingplichtige dochtervennootschap slechts in aanmerking worden genomen voor zover aannemelijk is dat deze voortkomen uit activiteiten die niet zien op de gevoegde kleindochter.294
5.3.1.5.3.2. Planning op de liquidatieverliesregeling is niet meer mogelijk
Art. 35, lid 3, BFE 2003 zorgt ervoor dat er in fiscale eenheden met een buitenlandse dochter en een Nederlandse vaste inrichting geen misbruik kan worden gemaakt van de liquidatieverliesregeling. Het opgeofferde bedrag van een deelneming wordt slechts in aanmerking genomen voor zover dit uitgaat boven het negatieve saldo van het resultaat dat de vaste inrichting onder de fiscale eenheid heeft behaald.
291 Zie paragraaf 2.2.6. 292
Analogie met art. 33 BFE 2003. Dit artikel bepaalt dat rechtsverhoudingen tussen een fiscale eenheid en het hoofdhuis van een buitenlandse belastingplichtige bij het bepalen van de winst van de fiscale eenheid in aanmerking worden genomen alsof er geen fiscale eenheid was.
293
Zie paragraaf 3.2.1.
294
In art. 36, lid 4 BFE 2003 is bepaald dat de in aanmerking te nemen negatieve voordelen slechts voort mogen komen uit het hoofdhuis.
Een dergelijke oplossing zou ook op papillion fiscale eenheden kunnen worden toegepast. Een liquidatieverlies op de in een andere EU-lidstaat gevestigde dochtermaatschappij wordt verkleind door verliezen die oorspronkelijk afkomstig zijn uit de gevoegde kleindochtermaatschappij.295
5.3.2.5.3.3. Ontlopen goodwillgat
Het resultaat van een vaste inrichting wordt op grond van de zelfstandigheidsfictie berekend.296 Activa en passiva worden aan de vaste inrichting toegerekend alsof zij een zelfstandige onderneming vormt. De goodwill die op deze activa rust, wordt bij voeging in de fiscale eenheid ten laste van het eigen vermogen van de fiscale eenheid gebracht.297 De goodwilll die rust op de activa die aan het hoofdhuis worden toegerekend, wordt niet ten laste van het eigen vermogen gebracht. Het hoofdhuis van de dochtermaatschappij staat in principe tegen verkrijgingsprijs op de balans van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid.
Als bij een papillion fiscale eenheid de gevoegde kleindochtermaatschappij wordt behandeld als een vaste inrichting van de in een andere EU-lidstaat gevestigde dochtermaatschappij, gebeurt vrijwel hetzelfde. Er is geen zelfstandigheidsfictie nodig om te bepalen welke activa en passiva horen bij de dochtermaatschappij of de kleindochtermaatschappij. Beide zijn immers in werkelijkheid aparte rechtspersonen. De activa en passiva van de kleindochtermaatschappij worden opgenomen op de geconsolideerde balans van de fiscale eenheid. De in een andere EU-lidstaat gevestigde
dochtermaatschappij blijft tegen verkrijgingsprijs op de balans staan.
Als de kleindochtermaatschappij wordt behandeld als vaste inrichting van de in een andere EU- lidstaat gevestigde dochtermaatschappij, is het dus nog steeds mogelijk om een goodwillgat te ontlopen. Door entiteiten die (veel) goodwill bevatten onder te brengen in een andere EU-lidstaat, komt deze goodwill niet ten laste van het eigen vermogen van de fiscale eenheid. De fiscale eenheid verkeert zo in een betere positie wat betreft art. 13l wet VPB 1969 dan wanneer de tussenliggende dochter, op grond van de ononderbroken keten-gedachte, verplicht gevoegd wordt. Deze mogelijkheid voor agressieve tax planning kan bijvoorbeeld interessant zijn wanneer aangekochte dochtermaatschappijen die IP of merknamen op de balans hebben staan, worden onder gebracht in een andere EU-lidstaat. Als op deze activa veel goodwill rust, wordt dit buiten de fiscale eenheid gehouden.
5.3.3.5.3.4. Controle op activiteiten van tussenhoudster
Behalve dat de Nederlandse grondslag niet volledig wordt beschermd, betekent deze oplossing ook een lastenverzwaring voor de fiscus. Er zal namelijk inzicht moeten worden verkregen in de activiteiten van de in een andere EU-lidstaat gevestigde dochtermaatschappij. Dit is bijvoorbeeld nodig om te bepalen of onderlinge rechtshoudingen wel of niet moeten worden genegeerd. In principe is het mogelijk om op
295
Rechtbank Haarlem, MK, 9 juni 2011, nr. AWB 10/2288, NTFR 2011/1478 (com. Hofman), r.o. 4.15.
296
Beleidsbesluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stct. 2011, 1375, blz. 3 en 4.
grond van informatie-uitwisseling met buitenlandse autoriteiten deze informatie te verkrijgen.298 Dit kan een lastig proces zijn, vooral in situaties waar niet sprake is van één maar meerdere, in
verschillende lidstaten gevestigde, tussenhoudsters. De fiscus moet dan gaan beoordelen in hoeverre een keten van rechtshandelingen mogelijk wel of niet te maken heeft met een uiteindelijke
rechtsverhouding met de fiscale eenheid.
Een mogelijkheid is om een deel van de regels die in Frankrijk gelden voor een papillion intégration fiscale, over te nemen. Bij de aanvraag van een papillion fiscale eenheid zou de in een andere EU-lidstaat gevestigde dochter verplicht een formulier moeten ondertekenen waarin zij haar rol als tussenhoudster erkent. Ook zou zij zich hierin verplichten informatie te verstrekken met betrekking tot alle transacties die zij doet met entiteiten die deel uitmaken van de fiscale eenheid. Het is echter de vraag of het de Belastingdienst zou sieren om wat de Franse respondent deze ‘typisch Franse tactiek van ontmoediging’ noemt over te nemen.
Uit het Papillion arrest blijkt dat praktische moeilijkheden voor de belastingdienst geen reden mogen zijn om de vestigingsvrijheid te belemmeren.299 Toch kan ik mij voorstellen dat de extra administratieve lasten bij deze oplossing door de wetgever worden gezien als een groot probleem.
5.4. Oplossing 3: Grensoverschrijdende fiscale eenheid binnen de EU
In hoofdstuk 2 is opgemerkt dat de zaken die speelden in het SCA-Holding arrest waarschijnlijk niet zouden spelen als Nederland een grensoverschrijdende fiscale eenheid (binnen Europa) toestaat.Uit het X-holding arrest blijkt echter dat Nederland dit niet hoeft.300 Toch zou een vrijwillige uitbreiding van de Nederlandse concernregeling een mogelijke oplossing zijn voor de huidige problematiek.
Allereerst is deze oplossing in lijn met EU-recht. Bij weigering van papillion fiscale eenheden is geen sprake meer van ongelijke behandeling van objectief vergelijkbaar gevallen. Het Hof van Justitie heeft in het SCA-Holding arrest geoordeeld dat er bij papillion fiscale eenheden sprake was van objectieve vergelijkbare gevallen met binnenlandse fiscale eenheden. Als er een buitenlandse
dochtermaatschappij in het spel is, kan namelijk in geen geval een fiscale eenheid tussen
moedermaatschappij en kleindochtermaatschappij gevormd worden. Dit kan in binnenlandse situaties wel.301 Als Nederland een grensoverschrijdende fiscale eenheid toestaat, geldt de ononderbroken keten- gedachte302 zowel in binnenlandse als in grensoverschrijdende situaties. Er is dan geen verschil in behandeling meer als papillion fiscale eenheden worden geweigerd.
298
Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van directe belastingen, blz. 15.
299
HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillion), V-N 2008/59.20 (concl. Kokott), r.o. 53 – 59.
300
Al is na invoering van de objectvrijstelling in de literatuur beargumenteerd dat dit arrest wellicht achterhaald is. Zie paragraaf 2.2.4.
301
HvJ EU 12 juni 2014, zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA-Holding), BNB 2014/216 (concl. Kokott, noot de Vries), r.o. 25 en 45.
5.4.1. Mogelijkheden voor agressieve tax planning beperkt
In het geval van papillion verhoudingen wordt bij grensoverschrijdende fiscale eenheden de
tussenliggende dochtermaatschappij ook gevoegd. Dit zou betekenen dat haar activa en passiva worden toegerekend aan de moedermaatschappij. Hetzelfde gebeurt immers bij gevoegde
dochtermaatschappijen die in Nederland zijn gevestigd.303 De in hoofdstuk 3 beschreven mogelijkheden voor agressieve tax planning worden hiermee de pas afgesneden.
Zo is het niet meer mogelijk afwaarderingen op deelnemingen in of vorderingen op deze buitenlandse tussenhoudster door te voeren. Zij maakt namelijk deel uit van de fiscale eenheid. Een verlies bij de gevoegde kleindochtermaatschappij komt zo nog maar één keer ten laste van de Nederlandse grondslag.
Een ander gevolg van grensoverschrijdende voeging is dat de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet VPB 1969 niet van toepassing is op de buitenlandse dochtermaatschappij. De aandelen in de buitenlandse dochtermaatschappij zijn namelijk niet meer zichtbaar. Het is dus ook niet meer mogelijk om door middel van onderlinge transacties het opgeofferde bedrag kunstmatig te verhogen. Ook het goodwillgat kan door de voeging van de buitenlandse dochtermaatschappij niet meer ontlopen worden. Al haar activa en passiva worden namelijk geconsolideerd.
5.5. Oplossing 3a: Grensoverschrijdende fiscale eenheid gestoeld op het Deense model
Er zijn verschillende manieren denkbaar om een grensoverschrijdende fiscale eenheid vorm te geven. Een eerste mogelijkheid is om delen van het model van de Deense internationale sambeskatning te kopiëren. De activiteiten van alle gevoegde maatschappijen zouden dan worden toegerekend aan de (uiteindelijke) moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Over het saldo wordt
vennootschapsbelasting geheven.304 Een dergelijke vorm van een grensoverschrijdende fiscale eenheid heeft ook sterke overeenkomsten met de variant die is behandeld in de Nota Werken aan Winst uit 2005.305
De in 2012 in Nederland ingevoerde objectvrijstelling voor vaste inrichtingen in het buitenland speelt bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid naar het Deense model een grote rol. Zonder deze vrijstelling zou een concern namelijk ook op een andere manier gebruik van grensoverschrijdende verliesverrekening kunnen maken. Verlieslijdende activiteiten worden dan ondergebracht in een vaste inrichting, terwijl winstgevende activiteiten in een dochterentiteit worden vormgegeven zonder te opteren voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Op deze manier zouden verliezen wel ten laste
303
Zie paragraaf 1.2.2.
304
Bij de Deense sambeskatning worden alle resultaten van iedere entiteit in eerste instantie apart bepaald, vervolgens worden deze resultaten gesaldeerd (zie paragraaf 4.5.2). Naar mijn mening zou de Nederlandse methode van toerekening aan de moedermaatschappij ook bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid van kracht kunnen blijven. Het resultaat wordt hierdoor bepaald alsof er één belastingplichtige is.
van de Nederlandse grondslag komen, maar winsten niet.306
5.5.1. Alles-of-niets-bepaling
Net als in Denemarken zou een grensoverschrijdende fiscale eenheid een keuze moeten zijn. Om het door Riis, Van de Graaff en de Deense respodent gesignaleerde probleem van cherry picking te voorkomen, is het wel nodig om uit te gaan van een alles-of-niets-bepaling. 307 Een
grensoverschrijdende fiscale eenheid geldt dan voor alle in EU-lidstaten gevestigde entiteiten die voldoen aan de voorwaarden voor voeging.308 Anders zou een concern ervoor kunnen kiezen om alleen de verlieslijdende buitenlandse entiteiten op te nemen. Dit zou de Nederlandse grondslag uithollen.
Een alles-of-niets-bepaling zorgt er voor dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid op het gebied van verliesverrekening pas een voordeel oplevert als het saldo van de buitenlandse resultaten negatief is.309 Echter, in de jaren waar in dit het geval is, wordt de Nederlandse grondslag door dit verlies verkleind.
Als Nederland op grensoverschrijdende fiscale eenheden een alles-of-niets-benadering toepast, zal dit waarschijnlijk ook op binnenlandse fiscale eenheden gedaan moeten worden. Anders stelt Nederland in grensoverschrijdende situaties strengere voorwaarden dan in vergelijkbare binnenlandse situaties. Een verplichte voeging van alle in Nederland gevestigde entiteiten die voldoen aan de voorwaarden ontneemt de fiscale eenheid een deel van haar flexibiliteit.310 Op dit moment is het mogelijk om zelf te kiezen op welk niveau binnen een concern er een fiscale eenheid wordt aangegaan. Een concern kan hierdoor zelf kiezen op welk niveau deze de, zowel negatieve als positieve, gevolgen van een fiscale eenheid wil genieten.
5.5.2. Minimale levensduur
Net als Denemarken zou Nederland een minimale tijdsduur moeten invoeren voor de
grensoverschrijdende fiscale eenheid. Anders kan in jaren dat er in het buitenland verlies wordt geleden geopteerd worden voor een fiscale eenheid. Deze wordt dan vervolgens weer verbroken bij
winstverwachting in het buitenland.
Een negatief gevolg hiervan is echter dat, net als bij de alles-of-niets-benadering, deze minimale tijdsduur waarschijnlijk ook voor binnenlandse fiscale eenheden moet gelden. Anders zou de regeling in strijd kunnen zijn met EU-recht, omdat een binnenlandse situatie minder strenge regels heeft dan een grensoverschrijdende. De Nederlandse fiscale eenheid verliest hiermee weer een deel van haar flexibele karakter.
306 Zie ook paragraaf 4.6.3. 307
Zie paragraaf 4.6.1.
308
Afgezien van de huidige vestigingsvoorwaarde.
309
Zie paragraaf 4.6.3.
310
5.5.3. Onderlinge rechtsverhoudingen
Onder de Deense sambeskatning worden onderlinge rechtsverhoudingen niet genegeerd. Dit is wel het geval bij de Nederlandse fiscale eenheid, en is daarbij juist een van haar voornaamste doelstellingen. Als deze doelstelling behouden wordt, maakt een grensoverschrijdende fiscale eenheid die is geïnspireerd op de Deense wetgeving de Nederlandse grondslag erg kwetsbaar. Het is dan namelijk mogelijk om vermogensbestanddelen belastingvrij over te brengen naar een andere EU-lidstaat.311
Voorbeeld
De in Nederland gevestigde BV X en de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Ltd. Y vormen een grensoverschrijdende fiscale eenheid. BV X heeft een machine voor 100 op de balans staan. De waarde in het economisch verkeer bedraagt 150. BV X draagt de machine in het eerste jaar van de fiscale eenheid