Het merendeel van de EU-lidstaten heeft een concernregeling opgenomen in hun nationale belastingstelsel.158 Hoewel deze regelingen op verschillende manieren zijn opgebouwd, leiden zij allemaal in ieder geval tot binnenlandse horizontale verliesverrekening.159 In meerdere EU-lidstaten is het op basis van nationale wetgeving mogelijk om in papillion verhoudingen gebruik te maken van een concernregeling. Omdat aan alle concernregelingen binnen de EU dezelfde EU-rechtelijke eisen worden gesteld, is het interessant om te zien op welke manier dit is vormgegeven. Wellicht kan Nederland elementen uit deze regelingen overnemen in haar zoektocht naar oplossingen voor de gevolgen van het SCA-Holding arrest.
Het gaat buiten het bestek van deze scriptie om de concernregelingen van alle EU-lidstaten te beschrijven en vergelijken. Om tot een keuze van vier landen te komen, is in eerste instantie gekeken naar de verschillende soorten concernregelingen die er zijn. Het streven voor deze scriptie was om van iedere soort concernregeling ten minste één land te bespreken. In de literatuur en praktijk zijn concernregelingen op verschillende manieren geclassificeerd.160 Ik sluit mij in deze scriptie aan bij de verdeling die is gemaakt door Douma en Naumburg, omdat deze verdeling naar mijn mening de methodiek die ten grondslag ligt aan de concernregelingen het beste weergeeft. Bij deze verdeling staat de manier waarop het belastbaar resultaat wordt bepaald centraal.161
Na de categorisering van concernregelingen, zijn de te bespreken landen met name op grond van praktische overwegingen gekozen. Ten eerste moest de relevante nationale wet- en regelgeving moest voor mij leesbaar en begrijpelijk zijn. Dit omdat de Nederlandse literatuur over buitenlandse concernregelingen beperkt is. Vervolgens is gekeken in welke van deze landen vergelijkbare zaken als het SCA-Holding arrest hebben gespeeld.162 Aan de hand van deze criteria zijn de volgende landen gekozen; het Verenigd Koninkrijk, Duitsland Frankrijk en Denemarken.
Het uitgangspunt voor de rechtsvergelijking zijn een aantal vragen die ik heb gesteld aan belastingadviseurs die in de vier hiervoor genoemde jurisdicties werkzaam zijn. De vragen richten zich met name op de in hoofdstuk 3 beschreven knelpunten die ontstaan als Nederland onder de huidige regelgeving papillion fiscale eenheden moet toestaan. Ik heb belastingadviseurs van lokale kantoren van PricewaterhouseCoopers en Loyens & Loeff bereid gevonden om mijn vragen te beantwoorden.
158 België, Tsjechië, Griekenland, Litouwen, Roemenië, Bulgarije, Kroatië en Slowakije hebben geen concernregeling. 159 EC 2006, p. 6.
160 Zie bijvoorbeeld Masui 2004, EC 2006 of Douma en Naumburg 2006. 161 Douma en Naumburg 2006, par. 1.
162
In dit hoofdstuk komt eerst de verdeling van concernregelingen door Douma en Naumburg aan bod. Vervolgens zijn de aan de belastingadviseurs gestelde vragen behandeld. Daarna zijn op grond van de verkregen antwoorden, de beschikbare literatuur en nationale wetgeving de concernregelingen van het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk en Denemarken besproken. Aan het einde van dit hoofdstuk is een matrix opgenomen waarin de hoofdpunten van de Nederlandse fiscale eenheid en de in dit hoofdstuk besproken concernregelingen worden weergegeven.
4.1. Classificatie van concernregelingen
Douma en Naumburg delen concernregelingen op in overdrachtsregimes, Organschaftregimes en
consolidatieregimes.163
Een overdrachtsregime gaat uit van facultatieve belastingvrije overdracht van verliezen (group relief) of winsten (group contribution) tussen groepsmaatschappijen. Hierbij vindt geen consolidatie van de resultaten plaats en behoudt iedere groepsmaatschappij haar subjectieve belastingplicht.164 Het Verenigd Koninkrijk maakt gebruik van een dergelijk systeem.
Organschaftregimes, zoals gebruikt in Duitsland, gaan uit van een verplichte overdracht van resultaten van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. Dit gebeurt zowel fiscaal als vennootschappelijk op basis van een civiele overeenkomst.165
Bij consolidatieregimes wordt de belastingplicht bij één maatschappij binnen de groep gelegd. De fiscale resultaten van de verschillende groepsleden worden toegerekend aan deze maatschappij.166 De fiscale consolidatie van resultaten heeft echter geen directe civielrechtelijke gevolgen. Nederland, Frankrijk en Denemarken maken gebruik van dit type systeem.
4.2. Vragen die het uitgangspunt van de vergelijking hebben gevormd
Vanwege de beperkte tijd die ik van mijn respondenten kon verlangen, heb ik mij beperkt tot het stellen van zeven vragen. Deze vragen richten zich met name op de mogelijkheden van tax planning die in hoofdstuk 3 zijn gesignaleerd. De behandeling van onderlinge transacties tussen groepsmaatschappijen die gebruik maken van de concernregeling, en voorkoming van dubbele verliesverrekening staan centraal. Omdat de problematiek met betrekking tot het goodwillgat en de renteaftrekbeperking van art. 13l Wet VPB een specifiek gevolg is van de Nederlandse wetgeving, zijn hier geen vragen over gesteld.
Aan alles respondenten zijn onderstaande vragen gesteld.167
163 Douma en Naumburg 2006, par. 1. 164 Douma en Naumburg 2006, par 3.1. 165
Douma en Naumburg 2006, par. 4.1.
166
Douma en Naumburg 2006, par. 5.1.
167
De vragen zijn in het Engels aan de belastingadviseurs gesteld. In de gestelde vragen is de term “de nationale concernregeling” steeds vervangen door de naam van de toepasselijke regeling.
1) De voornaamste doelstellingen van de Nederlandse fiscale eenheid is om een concern dat als economische eenheid optreedt, ook als eenheid te betrekken in de
vennootschapsbelasting. Dit uit zich met name in de mogelijkheid van verticale en horizontale verliesverrekening, en de mogelijkheid om vrij van belasting te kunnen reorganiseren. Kunt u kort aangeven op welke doelstelling de nationale concernregeling is gestoeld?
2) Is het mogelijk voor een moedermaatschappij en een kleindochtermaatschappij om gebruik te maken van de nationale concernregeling zonder dat de tussenliggende dochtermaatschappij dit doet? Is dit anders in zogenaamde papillion vormen waarbij de tussenliggende dochtermaatschappij in een andere EU-lidstaat is gevestigd?
3) Worden onderlinge transacties onder de nationale concernregeling geëlimineerd, genegeerd, of een andere wijze aangepast bij de bepaling van het belastbaar resultaat? 4) Zo ja, zijn er specifieke of andere regels, dan de reguliere transfer pricing regels in uw
land, die op deze transacties van toepassing zijn?
5) Hoe wordt onder de nationale concernregeling zowel unilaterale als bilaterale dubbele verliesverrekening tegengaan? Gelden er extra maatregelen in grensoverschrijdende situaties?
6) Is er naar aanleiding van de uitspraak in het SCA-Holding arrest discussie ontstaan met betrekking tot de nationale concernregeling? Voorziet u op grond hiervan toekomstige veranderingen in de wetgeving?
7) Zijn er nog andere aandachtspunten met betrekking tot papillion vormen en de nationale concernregeling?
De antwoorden van de verschillende belastingadviseurs varieerden in lengte, maar hebben allemaal het uitgangspunt gevormd voor het verdere onderzoek in de beschikbare literatuur en nationale wetteksten.
4.3. Britse group relief en consortium relief
Het Verenigd Koninkrijk maakt voor haar concernregeling gebruik van een overdrachtsregime. Volgens de Britse respondent sluit dit aan bij het uitgangspunt dat ‘de verliezen en winsten binnen een concern vaak met elkaar samenhangen’. De subjectieve belastingplicht blijft volgens hem echter gehandhaafd omdat dat zij nog wel in zekere mate zelfstandig opererende entiteiten zijn.
4.3.1. Toegang tot de regeling
De concernregeling in het Verenigd Koninkrijk gaat uit van een facultatieve overdracht van verliezen tussen groepsmaatschappijen. Om toegang te krijgen tot de group relief regeling van de Britse
consortium dat een schakel vormt naar een groep.168 Een groep bestaat uit een moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen waarin de moedermaatschappij, direct of indirect, een belang van 75 procent van het aandelenkapitaal houdt.169 Dit belang moet recht geven op minimaal 75 procent van de uitgekeerde winsten en eventuele uitkeringen bij liquidatie.170
Een consortium is een aantal in het Verenigd Koninkrijk gevestigde maatschappijen dat ieder, direct of indirect, minimaal vijf procent en gezamenlijk minimaal 75 procent van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit.171 Als er tussen een consortium en een dochtermaatschappij een
holdingmaatschappij wordt geschoven, wordt de dochter nog steeds geacht te zijn gehouden door een consortium.172 Als één van de aandeelhoudende entiteiten uit het consortium ook onderdeel is van een groep (de schakelvennootschap) kan de dochtermaatschappij die wordt gehouden door het consortium binnen de groep van de schakelvennootschap gebruik maken van group relief. Deze
schakelvennootschap mag zowel in het Verenigd Koninkrijk als in een andere EU-lidstaat zijn gevestigd. 173
Maatschappijen die aanspraak willen maken op de group relief regeling moeten in principe in het Verenigd Koninkrijk gevestigd zijn, of een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk hebben.174 Door het Marks & Spencer II arrest is hierop een uitzondering gekomen.175 Groepsmaatschappijen die binnen de EER gevestigd zijn mogen onder strikte voorwaarden gebruik maken van de regeling voor zover hun verliezen nog niet op een andere manier zijn, of in de toekomst kunnen worden, verrekend.176 Volgens de Britse respondent ligt de bewijslat bij de belastingplichtige om aan te tonen dat verliezen niet verrekend kunnen worden. Naar zijn mening kan in veel gevallen pas na een aantal jaar worden aangetoond dat verliezen niet met winsten uit latere jaren te verrekenen zijn. Dit leidt er toe dat de ‘belastingplichtige vaak pas achteraf aan zijn bewijslast kan voldoen, als de belasting over het betreffende jaar al vast staat’.
4.3.1.1. Group relief in papillion verhoudingen
Het is voor de Britse group relief regeling niet van belang waar de tussenliggende maatschappijen binnen een groep zijn gevestigd.177 Hierdoor is het mogelijk om in papillion vormen gebruik te maken van de regeling.
168 Sec. 97, sub. 1, CTA 2010. 169 Sec. 152, sub. A en B, CTA 2010. 170 Sec. 151, sub 4, CTA 2010.
171 Sec. 153, sub 1, CTA 2010. Om als maatschappij die wordt gehouden door een consortium toegang te krijgen tot group
relief moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Deze staan in sec. 132-134 cTA 2010. Zie voor een duidelijke, en schematische, beschrijving hiervan bijvoorbeeld Egelie 2013.
172
Sec. 153, sub 3, CTA 2010.
173
Zie paragraaf 2.2.6 over het Felixstowe arrest. Voor een uitgebreide uitleg van group relief via een consortium, zie Egelie 2013.
174
Obuoforibo, Heydari en D’Auvergne 2014, par. 8.1.
175
Zie paragraaf 2.2.1.
176
Part 5, chapter 3, sec. 111 – 128, CTA 2010.
4.3.2. Verliesverrekening
Om gebruik te maken van group relief dient iedere vennootschap in eerste instantie haar eigen fiscale resultaat te bepalen. De mogelijkheid van horizontale verliesverrekening wordt vervolgens gecreëerd door vennootschappen binnen een groep de mogelijkheid te bieden een overeenkomst aan te gaan waarin zij overeenstemmen (een deel van) een verlies over te dragen (the agreed loss amount).178 Tot aan the agreed loss amount zijn overdrachten zowel bij de overdragende als bij de ontvangende partij vrijgesteld van belasting.179
De overdrachten kunnen zowel in verticale (van moeder naar dochter of omgekeerd) als in horizontale (tussen twee zustermaatschappijen) richting plaats vinden.180 Hierbij wordt de overdragende partij aangeduid als de surrendering company en de ontvangende partij als de claimant company. De verliezen die de claimant company in mindering brengt op haar winst uit een boekjaar, moeten afkomstig zijn uit hetzelfde boekjaar bij de surrendering company.181 De over te dragen verliezen kunnen niet hoger zijn dan de winst van de claimant company.182 Het is volgens de Britse respondent dan ook niet mogelijk om de verliezen van de groep verticaal tegen elkaar af te zetten.
In het geval dat de claimant en surrendering companies niet het gehele boekjaar aan de groeps- of consortiumvoorwaarden voldoen, kunnen alleen verliezen die zijn ontstaan in het deel van het boekjaar dat hier wel aan is voldaan, worden overgedragen.183
Voor in het Verenigd Koninkrijk gevestigde entiteiten met een vaste inrichting in een andere EU-lidstaat geldt, dat verliezen afkomstig uit de vaste inrichting alleen kunnen worden gebruikt als hiervoor niet al in het buitenland verrekening is gegeven.184 Omgekeerd mag ook een verlies afkomstig van een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk niet worden gebruikt voor group relief als dit leidt tot dubbele bilaterale verliesverrekening. 185
4.3.3. Onderlinge transacties
Het Verenigd Koninkrijk kent aparte regelingen voor onderlinge transacties binnen een groep. Deze regelingen staan los van de group relief regelingen.186
De definitie van een groep is voor onderlinge transacties en group relief verschillend.187 Voor onderlinge transacties bestaat een groep uit een uiteindelijke moedermaatschappij (de principal
company), de dochters waarin zij 75 procent van het aandelenkapitaal behoudt, en de 75 procent
dochters van deze dochtermaatschappijen. Deze reeks gaat door tot aan maatschappijen waarin de
178 Sec. 183, sub. 1, sub. A, CTA 2010. 179 Sec. 183, sub. 2, CTA 2010. 180 Sec 131, sub. 1, sub A, CTA 2010. 181
Sec. 130, sub. 2, CTA 2010
182
Sec. 138, sub. B, en Sec. 140, CTA 2010.
183
Sec. 130, sub. 2, en Sec. 140, sub 2 ,CTA 2010.
184
Sec. 106, sub. 2 en 5, CTA 2010.
185
Sec. 107, sub. 4-6, CTA 2010.
186
Group relief is geregeld in Part 5 van de Corporation Tax Act 2010. Transacties tussen groepsmaatschappijen zijn geregeld in Part VI, Chapter 1 van de Taxation of Chargeable Gains Act 1992.
prinicipal company een, direct of indirect, belang heeft van 51 procent van het aandelenkapitaal.188 Dit groepsbegrip is ruimer dan het groepsbegrip voor group relief.
Binnen een ‘transactiegroep’ kan er voor gekozen worden activa tegen de boekwaarde over te dragen. De verkrijgende partij neemt dan de boekwaarde van de overdragende partij op het moment van overdracht over.189 Er ontstaat op deze manier pas een belastbaar resultaat of verlies, op het moment dat het actief buiten de groep verkocht wordt. Dit resultaat wordt toegerekend aan de vennootschap die op dat moment (de rechten van) het actief houdt.190 De groepsmaatschappij die het actief uiteindelijk aan een derde verkoopt moet wel onderworpen zijn aan Corporate Income tax. 191
Voorbeeld
Groepsvennootschap A heeft een bedrijfsmiddel tegen 100 op de balans staan. De waarde in het economisch verkeer bedraagt 150. Groepsvennootschap B heeft een verlies van 50. Het ziet er niet naar uit dat zij een winst zal genereren waar dit verlies mee kan worden verrekend.
Een overdracht van het actief aan groepsvennootschap B wordt geacht te zijn gedaan tegen 100. Bij A is sprake van noch een fiscaal verlies noch van fiscale winst op deze transactie. Op het moment dat vennootschap B het actief voor 150 verkoopt aan een derde partij die geen deel uitmaakt van de groep, ontstaat er bij haar een belastbaar resultaat van 50. Zij kan dan haar verlies verrekenen met deze winst.
Resultaten op een actief die toerekenbaar zijn aan de periode vóórdat de overdragende partij deel uit is gaan maken van de groep, kunnen alleen bij de overdragende partij tot uiting komen.192
Alleen groepsvennootschappen die in het Verenigd Koninkrijk gevestigd zijn of daar een vaste inrichting hebben, kunnen aanspraak maken op de hierboven beschreven regeling.193 In het laatste geval moet het overgedragen actief toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting.
Ook geldt er een anti-misbruikregeling voor het geval de verkrijgende maatschappij binnen zes jaar na de overdracht van het actief de groep verlaat. In een dergelijk geval wordt de overdragende partij geacht het actief direct na verkrijging te hebben verkocht, en onmiddellijk weer te hebben aangekocht tegen de waarde in het economisch verkeer.194 Het verlies dan wel de winst op het actief wordt dus bij de verkrijgende partij belast. Dit geldt niet als de verkrijgende vennootschap door liquidatie (van zichzelf of een andere groepsmaatschappij) de groep verlaat, of als de overdragende vennootschap gelijktijdig de groep verlaat.195
4.4. Duitse Organschaft
188
Sec. 170, sub. 3, TCGA 1992.
189
Sec. 171, sub. 1, TGCA 1992.
190
Sec. 174, sub. 1 en 2, TCGA 1992.
191
Sec. 172 sub. 1, 2 en 4, TGCA 1992.
192
Sec. 177A, TCGA 1992.
193
Sec. 170, sub. 9, sub. B, en Sec. 172 sub. 1 en 2, TGCA 1992.
194
Sec. 179, sub. 3, TCGA 1992.
In de Duitse equivalent van de vennootschapsbelasting, de Körperschaftsteuer, wordt aan
groepsmaatschappijen de mogelijkheid geboden om een Organschaft aan te gaan. De Organschaft is een fiscale vorm die is gebaseerd op een civielrechtelijke overeenkomst tussen één moedermaatschappij (Organträger) en één (klein)dochtermaatschappij (Organgesellschaft).196 Deze overeenkomst tussen moedermaatschappij en dochtermaatschappij is volgens de Duitse respondent gestoeld op de gedachte dat verliezen van dochtermaatschappijen vaak in het verlengde van de activiteiten van de
moedermaatschappij zijn geleden. Dat er ook een civielrechtelijke overeenkomst nodig is, sluit aan bij het Duitse uitgangspunt dat de fiscale en vennootschappelijke jaarrekening gelijk zijn.
4.4.1. Toegang tot de regeling
Alle natuurlijke personen en rechtspersonen die in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn kunnen optreden als Organträger.197 Het maakt hierbij niet uit of de wereldwinst van deze persoon onder de Körperschaftsteuer of onder de Duitse inkomstenbelasting, de Einkommensteuer valt.198 Wel moet de belastingplichtige die optreedt als Organträger een materiële onderneming drijven.199
Buitenlandse (rechts)personen kunnen alleen Organträger zijn door middel van een vaste inrichting in Duitsland. Het belang in de Organgesellschaft moet dan tot het ondernemingsvermogen van deze vaste inrichting behoren.200 Boer merkt op dat de Duitse regeling wat betreft de eisen van een vaste inrichting sterk overeenkomt met de Nederlandse fiscale eenheid.201
Alleen een kapitaalvennootschap die is opgericht naar het recht van een lidstaat van de EER en die zowel feitelijk als statutair in Duitsland is gevestigd, kan optreden als Organgesellschaft.202 Daarnaast moet de Organträger de meerderheid van de stemrechten en het aandelenkapitaal in de Organgesellschaft houden.203 Deze financiële integratie moet volgens Boer zeker stellen ‘dat de Organträger zijn wil in de Organgesellschaft kan doordrukken’.204
Een Organschaft bestaat uit één Organträger en één Organgesellschaft. Het is dus niet mogelijk om één Organschaft voor een groep vennootschappen aan te gaan. Wel kan een belastingplichtige ten opzichte van haar (groot)moeder Organgesellschaft zijn en ten opzichte van haar (klein)dochter Organträger.205 Hierdoor ontstaat er een reeks van Organschaften (Organschaftsketten) waarbij de winsten bij de uiteindelijke Organträger terecht komen. Dit is anders dan het Nederlandse systeem waarbij een maatschappij maar tot één fiscale eenheid kan behoren, maar waarbij een fiscale eenheid juist uit meer dan twee maatschappijen kan bestaan.
196 Perdelwitz 2014, par. 8.5. 197 Par. 14, Abs. 1, nr. 2, KStG.
198 Hierdoor kan winst die zonder Organschaft bij de Organgesellschaft onder de Körperschaftsteuer viel, bij de Organträger
onder de Einkommensteuer komen te vallen. Boer 2011, par. 2.
199 Par. 14, Abs. 1, KStG. 200 Par. 18, Abs. 1 en 2, KStG. 201 Boer 2011, par 2. 202
Par. 14, Abs. 1 en Par. 17, KStG.
203
Par. 14, Abs 1, KStG.
204
Boer 2011, par. 4.
4.4.1.1. Papillion Organschaften
Het is niet van belang of het kapitaal en de stemrechten in de Organgesellschaft direct worden
gehouden, of via een tussenliggende maatschappij. Het is dus mogelijk om een Organschaft aan te gaan tussen een moedermaatschappij en een kleindochtermaatschappij. Ook als de tussenliggende
dochtermaatschappij in het buitenland gevestigd is. 206
4.4.2. Het Gewinnabführungsvertrag
Om een Organschaft te vormen moeten de Organträger en de Organgesellschaft voor minimaal vijf jaar een in het handelsregister opgenomen Gewinnabführungsvertrag aangaan.207 Deze overeenkomst heeft zowel fiscale als vennootschappelijke gevolgen. De Organgesellschaft is verplicht om haar volledige vennootschappelijke winst over te dragen aan de Organträger. Anderzijds is de Organträger verplicht om de vennootschappelijke verliezen van de Organgesellschaft aan te zuiveren.208 Perdelwitz merkt op dat de Organgesellschaft hierdoor tijdens de Organschaft geen reserves kan opbouwen. Zijn resultaat zal namelijk steeds uitkomen op nul.209
De overdracht van resultaten onder het Gewinnabführungsvertrag is vrij van belasting.210 Dit is volgens de Duitse respondent een voordeel ten opzichte van de Duitse deelnemingsvrijstelling waarbij winstuitkeringen van dochter naar moedermaatschappij voor 95 procent zijn vrijgesteld. In het geval dat er minderheidsaandeelhouders van de Organgesellschaft zijn, wordt een evenredig gedeelte van de winst niet behandeld als overdracht binnen de Organschaft, maar als een winstuitkering aan de Organträger.211 Vervolgens dienen aan de minderheidsaandeelhouders Ausgleichszahlungen te worden gedaan.212 Deze betalingen zijn belast op het niveau van de Organgesellschaft.213
Het Gewinnabführungsvertrag kan alleen bij opgaaf van een belangrijke reden binnen de termijn van vijf jaar worden verbroken.214 Belangrijke redenen zijn onder andere verkoop, liquidatie, fusie of omzetting van de rechtspersoon.215 Bij verbreking zonder belangrijke reden worden de rechtsgevolgen van de overeenkomst teruggedraaid.216
4.4.3. Verliesverrekening
De Organgesellschaft behoudt na het aangaan van de Organschaft en het Gewinnabführungsvertrag zijn