Minderjarigen en de Wet op de Orgaandonatie
Augustus 2014
Masterscriptie Publiekrecht traject Gezondheidsrecht J.M. (Jetty) Guldemeester
Studentnummer: 10411895
Scriptiebegeleider: dhr. mr. dr. W.I. Koelewijn Hoogleraar: dhr. prof. dr. J. Legemaate
Universiteit van Amsterdam
In hoeverre wordt met de huidige Wet op de Orgaandonatie tegemoet gekomen aan het zelfbeschikkingsrecht van kinderen jonger dan twaalf jaar bij postmortale
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 4
Hoofdstuk 2: Het zelfbeschikkingsrecht in Nederland ... 8
§ 2.1 Het beginsel van zelfbeschikking ... 8
§ 2.2 Het zelfbeschikkingsrecht bij minderjarigen ... 10
§ 2.3 Conclusie ... 14
Hoofdstuk 3: Het zelfbeschikkingsrecht internationaalrechtelijk bepaald ... 15
§ 3.1 Het zelfbeschikkingsrecht in het EVRM ... 15
§ 3.2 Het zelfbeschikkingsrecht in het IVRK ... 18
§ 3.3 De Nederlandse regelgeving in vergelijking met het EVRM en het IVRK ... 20
§ 3.4 Conclusie ... 21
Hoofdstuk 4: Het zelfbeschikkingsrecht in België ... 23
§ 4.1 Het zelfbeschikkingsrecht bij minderjarigen in België ... 23
§ 4.2 Het zelfbeschikkingsrecht in Nederland en België vergeleken ... 26
§ 4.3 Conclusie ... 27
Hoofdstuk 5: De rechtspositie van minderjarigen in de Wet op de Orgaandonatie ... 29
§ 5.1 Wet op de Orgaandonatie ... 29
§ 5.2 Rechtspositie van minderjarigen in de Wet op de Orgaandonatie ... 32
§ 5.3 Evaluaties en ontwikkeling van de Wet op de Orgaandonatie ... 34
§ 5.4 Conclusie ... 36
Hoofdstuk 6: Slotbeschouwing ... 37
§ 6.1 Beantwoording van de hoofdvraag: de conclusie ... 37
§ 6.2 Aanbevelingen ... 38
Lijst van verkort aangehaalde literatuur ... 43 Bijlage 1 Relevante artikelen uit de Grondwet voor het Koninkrijk der ... Nederlanden van 24 augustus 1815 (Gw) ... 48 Bijlage 2 Burgerlijk Wetboek (BW) ... 49 Bijlage 3 Wet van 24 mei 1996, houdende regelen omtrent het ter beschikking stellen van…. organen (Wet op de Orgaandonatie (WOD)) ... 56 Bijlage 4 Belgische wetgeving 13 juni 1986 ... Wet betreffende het wegnemen en transplanteren van organen ... 69 Bijlage 5 Relevant artikel uit de Universele Verklaring van de Rechten ... van de Mens (UVRM) ... 75 Bijlage 6 Relevante artikelen uit het Verdrag tot bescherming van de ...
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM),………... Rome, 4 november 1950 ... 76
Bijlage 7 Relevante artikelen uit het Verdrag inzake de Rechten van het ... Kind (IVRK), New York, 20 november 1989 ... 79
Hoofdstuk 1: Inleiding
Door de toegenomen mogelijkheden op het gebied van orgaantransplantatie is de behoefte aan organen aanzienlijk toegenomen. Deze behoefte kan in de nabije toekomst op geen andere wijze worden vervuld, dan dat burgers organen en weefsels voor transplantatie doneren.1 Met orgaan en/of weefseldonatie kunnen zowel patiënten geholpen worden die zonder donororgaan zeker zullen sterven als ook patiënten van wie de kwaliteit van het leven met een donororgaan aanzienlijk verbeterd kan worden. Bij orgaandonatie zijn vooral de belangen van derden betrokken, vandaar dat goede waarborgen voor de donor van groot belang zijn.2
Om de Nederlandse burgers bereid te krijgen organen te doneren en het aantal orgaandonaties te vergroten, zijn de rechten van de betrokkenen en de omgangswijze met de donor en de nabestaanden wettelijk vastgelegd in de Wet op de Orgaandonatie (hierna: WOD).3 In 1996 is de WOD in werking getreden. De WOD heeft als belangrijkste doel het aanbod van donororganen te bevorderen. Andere doelen zijn het vergroten van de rechtszekerheid van betrokkenen, het bevorderen van een rechtvaardige verdeling van beschikbare organen en het voorkomen van handel in organen.4 Rondom orgaandonatie speelt de toestemming van de donor een grote rol. Zonder toestemming mogen er geen organen worden uitgenomen. Dit heeft te maken met artikel 11 van de Grondwet (hierna: Gw) die de lichamelijk integriteit beschrijft. Een belangenafweging bestaat tussen enerzijds de wens om zoveel mogelijk mensen die een orgaan behoeven tegemoet te komen en anderzijds de lichamelijke integriteit van potentiële donoren te waarborgen.5 Sinds 1998 staat in de wet dat minderjarigen van twaalf jaar en ouder zich als donor kunnen registreren.6
Hoewel orgaan- en weefseldonatie een gevoelig onderwerp is, is het ook bij minderjarigen aan de orde. Minderjarigen jonger dan twaalf jaar vormen hierbij een speciale groep.7 In Nederland wachten er momenteel 21 baby’s en jonge kinderen op transplantatie van een orgaan, zo blijkt uit cijfers van de Transplantatiestichting.8 Levende donatie van bijvoorbeeld ouder op kind is soms mogelijk, maar voor kinderen die wachten op een long, hart of alvleesklier is dat geen oplossing. Deze volwassen organen passen niet bij kinderen. Voor deze organen zijn kinderen dan ook afhankelijk van leeftijdsgenoten als donor.9 In Nederland overlijden jaarlijks vier tot acht kinderen omdat voor hen niet op tijd een donororgaan beschikbaar is gekomen.Ongeveer twintig kinderen overlijden per jaar op de intensive care en zijn geschikt als orgaandonor.10 Om het aantal kinderen dat jaarlijks overlijdt door gebrek aan
1 Leenen, Dute en Kastelein 2011, p.283. 2 Ibid.
3
Stb. 1996, 370, laatstelijk gewijzigd Stb. 2007, 58.
4 Leenen, Dute en Kastelein 2011, p.284. 5 Van Raak- Kuiper 1998, p.114.
6
‘Lessen over orgaandonatie aan kinderen zinvol’, UMCG 12 september 2013.
7 Dorscheidt & Siebelink 2008. 8
Nederlandse Transplantatie Stichting.
9Siebelink 2013. 10
‘Lessen over orgaandonatie aan kinderen zinvol’, UMCG 12 september 2013.
4
een donororgaan te verminderen, is het van belang dat er meer aandacht komt voor kinderen als potentiële donor.11
De ruimte voor orgaandonatie die de wetgever aan deze groep minderjarigen biedt is beperkt. Minderjarigen tot twaalf jaar kunnen zich niet zelf registreren in een donorregister.12 Art. 11 lid 2 WOD bepaalt dat ten aanzien van minderjarigen jonger dan twaalf jaar de toestemming voor het verwijderen van organen door de ouders of de voogd kan worden verleend. Ouders moeten dus voor hen beslissen over orgaandonatie. Deze beslissing heeft een grote emotionele lading en dat kan ouders ertoe bewegen niet in te stemmen met orgaandonatie.In 70% van de gevallen wordt door hen toestemming geweigerd.13
Onderzoek van Siebelink wijst uit dat kinderen jonger dan twaalf jaar zelf al goed kunnen nadenken over orgaandonatie.14 In samenwerking met het Jeugdjournaal is onder een representatief kinderpanel een onderzoek opgezet. Daarin is gekeken naar de bekendheid met en de mening over orgaandonatie. Uit het onderzoek onder 2106 kinderen tussen de negen en veertien jaar bleek dat 99% bekend was met het onderwerp. Van deze kinderen wilde 75% zelf beslissen over wat er met hun organen na hun dood gebeurt. Door hen wordt vaak gedacht: ‘als mij iets overkomt, dan wil ik graag dat een ander mij helpt en daarom wil ik ook een ander helpen’.15 In het verlengde van dit onderzoek is het door Siebelink wenselijk geacht dat er voor kinderen en hun ouders gepaste informatie over orgaandonatie voorhanden is. De beste leeftijd om een informatieve les te geven is vanaf de leeftijd van negen of tien jaar. Voor de meningsvormende les is de beste leeftijd vanaf elf jaar.16 Daarom is met steun van de overheid en in samenwerking met het basisonderwijs in 2010 de lesmodule Donordenkers voor de bovenbouw van het basisonderwijs ontwikkeld. Met deze informatie op maat hoopt Siebelink bewustwording en meningsvorming over dit onderwerp mogelijk te maken. Leerlingen die de lesmodule volgen zullen thuis vaker over orgaandonatie praten dan kinderen die er niet mee in aanraking komen op school. Hierdoor krijgt het thema meer maatschappelijke aandacht.17
Hoewel sinds november 1995 in artikel 1:234 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de handelingsbekwaamheid van minderjarigen voorop staat, is de minderjarige in verschillende opzichten in zijn vrijheid beperkt. De overheid heeft een taak kwetsbare personen in de maatschappij te beschermen en minderjarigen worden beschouwd als kwetsbare personen. Een minderjarige kan daarom slechts zelfstandig, dus zonder toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger, rechtshandelingen verrichten indien het een rechtshandeling betreft waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten (art. 1:234 lid 3 BW). De minderjarige wordt in deze gevallen verondersteld te handelen met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger(s). Dit 11 ‘Kinderen kunnen veel vaker orgaan doneren’, Trouw 12 september 2013. Dorscheidt & Siebelink 2008. 12 Art. 9 lid 1 WOD en art. 11 lid 2 WOD.
13 Ministerie van VWS. Geraadpleegd op 1 juni 2014, http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/orgaandonatie.
‘Nabestaanden houden orgaandonatie vaak tegen’, de Volkskrant 8 maart 2005.
14 ‘Lessen over orgaandonatie aan kinderen zinvol’, UMCG 12 september 2013.
15 Siebelink 2013, p.130. ‘Lessen over orgaandonatie aan kinderen zinvol’, UMCG 12 september 2013. 16 Siebelink 2013, p.130-131.
17
Ibid. , p.131. ‘Lessen over orgaandonatie aan kinderen zinvol’, UMCG 12 september 2013.
5
brengt met zich mee dat de mate van zijn handelings(on)bekwaamheid afhangt van de maatschappelijke opvatting over minderjarigen van een bepaalde leeftijd en niet van de feitelijke bekwaamheid van het individu.18
De medische praktijk waarin behoefte bestaat aan donororganen ten gunste van minderjarigen en afkomstig van minderjarigen roept dan ook vragen op bij de beperkingen die de wetgever aan minderjarigen jonger dan twaalf jaar oplegt bij het beschikbaar stellen van hun organen. In deze scriptie zal de rechtspositie van minderjarigen bij postmortale orgaandonatie19 in relatie tot de WOD centraal staan. De centrale onderzoeksvraag van mijn scriptie is:
In hoeverre wordt met de huidige Wet op de Orgaandonatie tegemoet gekomen aan het zelfbeschikkingsrecht van kinderen jonger dan twaalf jaar bij postmortale orgaandonatie?
Deze vraag zal worden beantwoord aan de hand van vier deelvragen: - Hoe wordt nationaal omgegaan met het zelfbeschikkingsrecht?
- Op welke wijze is het zelfbeschikkingsrecht internationaalrechtelijk verankerd en in hoeverre werkt dat door in het Nederlandse stelsel?
- In hoeverre wijkt het Nederlandse stelsel af van het Belgische stelsel en wat kan Nederland daarvan leren?
- Wat is de rechtspositie van minderjarigen in de Wet op de Orgaandonatie?
Om de centrale onderzoeksvraag van deze scriptie te beantwoorden zal in het eerstvolgende hoofdstuk, hoofdstuk twee, worden ingegaan op het zelfbeschikkingsrecht in Nederland. In dit hoofdstuk zal eerst worden uiteengezet wat onder het beginsel van zelfbeschikking wordt verstaan (§2.1). Hierbij zal worden uitgegaan van het beginsel in het algemeen, dus zoals deze geldt voor zowel meerderjarigen als minderjarigen. Vervolgens zal nader worden ingegaan op het zelfbeschikkingsrecht van minderjarigen (§2.2) en wordt antwoord gegeven op de deelvraag van dit hoofdstuk (§2.3).
Hoofdstuk drie zal gericht zijn op de internationale bepalingen. Hierbij zal de focus liggen op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) (§3.1) en het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) (§3.2). Bekeken zal worden of de Nederlandse regelgeving voldoet aan het EVRM en het IVRK (§3.3). Vervolgens wordt antwoord gegeven op de deelvraag van dit hoofdstuk (§3.4).
In hoofdstuk vier zal worden beschreven hoe internationaal gezien wordt omgegaan met het zelfbeschikkingsrecht. Er zal worden gekeken naar de Belgische regeling omtrent het zelfbeschikkingsrecht bij minderjarigen met betrekking tot orgaandonatie (§4.1). Een rechtsvergelijking zal worden gemaakt van het zelfbeschikkingsrecht in Nederland en België (§4.2). Daarna wordt antwoord gegeven op de deelvraag van dit hoofdstuk (§4.3).
18 Ter Haar 2012.
19 Orgaandonatie na overlijden.
6
Het vijfde hoofdstuk zal in het teken staan van de Nederlandse regeling omtrent orgaandonatie. Daarvoor zal worden gekeken naar de regeling in de WOD. Deze regeling zal onder de loep genomen worden en daarbij zal worden gekeken naar wat de WOD inhoudt en zullen belangrijke bepalingen bespoken worden (§5.1). Vervolgens zal nader worden ingegaan op de rechtspositie van minderjarigen in de WOD en de verschillende leeftijdsgrenzen die hierbij gehanteerd worden (§5.2). Tot slot zal worden gekeken naar de evaluatie en ontwikkeling van de Wet op de Orgaandonatie (§5.3) en wordt antwoord gegeven op de deelvraag van dit hoofdstuk (§5.4).
Hoofdstuk zes is de slotbeschouwing. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag van deze scriptie, de conclusie (§6.1). Deze conclusie zal leiden tot een aantal aanbevelingen (§6.2).
Hoofdstuk
2: Het zelfbeschikkingsrecht in Nederland
Om de centrale onderzoeksvraag van deze scriptie te kunnen beantwoorden, zal in dit hoofdstuk de volgende vraag centraal staan: hoe wordt nationaal omgegaan met het zelfbeschikkingsrecht? Eerst wordt ingegaan op het zelfbeschikkingsrecht in Nederland (§2.1). Hierbij zal worden uitgegaan van het beginsel in het algemeen, dus zoals deze geldt voor zowel meerderjarigen als minderjarigen. Vervolgens zal nader worden ingegaan op het zelfbeschikkingsrecht van minderjarigen (§2.2) en wordt antwoord gegeven op de deelvraag van dit hoofdstuk (§2.3).
§ 2.1 Het beginsel van zelfbeschikking
Het zelfbeschikkingsrecht komt niet expliciet voor in de Grondwet, maar is wel af te leiden uit artikel 11 Gw; het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Dit recht omvat twee rechten, namelijk het recht te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuk op het lichaam door anderen en het recht zelf over het lichaam te beschikken.20 Tevens wordt het zelfbeschikkingsrecht volgens Leenen geconcretiseerd in de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (hierna: WGBO), de wet die moet worden gezien als de algemene regeling binnen het gezondheidsrecht en die de verhouding patiënt en hulpverlener regelt. Het recht op informatie van artikel 7:448 BW en het toestemmingsvereiste van artikel 7:450 BW behoren tot de belangrijkste patiëntenrechten die in de WGBO zijn vastgelegd. Dit wil zeggen dat medische behandelingen slechts mogen worden uitgevoerd voor zover de patiënt op grond van goede informatie zijn toestemming daarvoor heeft gegeven. Deze rechten vormen samen het beginsel van ‘informed consent’.21 Het zelfbeschikkingsbeginsel vormt een belangrijk begrip in het recht en de ethiek waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat iedereen zelf vorm moet kunnen geven aan het eigen leven. De gedachte hierachter is dat mensen zich moeten kunnen laten leiden door eigen waarden en zelf keuzes moeten kunnen maken, zonder bemoeienissen van buitenaf. Zelfbeschikking is een begrip dat nauw gerelateerd is aan vrijheid, de eigen vrije wil.22
Het zelfbeschikkingsrecht komt volgens Leenen ieder mens in gelijke mate toe en begint bij diens geboorte en werkt ook nog door na overlijden.23 Dat het zelfbeschikkingsrecht doorwerkt na overlijden is vooral van belang voor gemaakte beslissingen van betrokkenen voor overlijden. Deze beslissingen dienen na overlijden immers te worden gerespecteerd. Het zelfbeschikkingsrecht is van groot belang geweest bij de totstandkoming van de Wet op de Orgaandonatie. Burgers mogen zelf bepalen wat er met hun lichaam gebeurt na overlijden. Een voorbeeld van respect voor de keuze van de overledene heeft zich voorgedaan bij de ouders van Vera. Hun dochter overleed op veertienjarige leeftijd aan de gevolgen van een verkeersongeluk. Vera had toen zij een jaar of twaalf was al aangegeven donor te willen zijn. Op dat moment hebben haar ouders zich afgevraagd hoe serieus het allemaal was, maar Vera was er heel stellig in. Ze zei: ‘Als ik iets nodig heb zou het ook mooi zijn als ik iets kan 20
Leenen, Gevers en Legemaate 2011, p.36.
21 Ibid. , p.39.
22 Ibid. , p.38. Hendriks e.a. 2013, p.9, 19. 23
Leenen, Gevers en Legemaate 2011, p.37. Kamerstukken II 1978/79, 15463, nr.2.
8
krijgen, dus van mij mogen ze alles hebben’. Na Vera’s overlijden hebben haar ouders zich dan ook aan de keuze van hun dochter gehouden. Het was immers haar keuze. Als de ouders dit niet van hun dochter geweten hadden dan hadden zij Vera geen donor laten zijn.24
In de juridische en ethische literatuur, wetgeving en rechtspraak wordt op uiteenlopende wijzen verwezen naar het begrip zelfbeschikking. Naast ‘zelfbeschikking’ spreekt men ook over ‘individuele zelfbeschikking’, ‘autonomie’ en ‘persoonlijke autonomie’ en wordt het begrip aangeduid als beginsel en als een recht. Dit heeft te maken met de ontwikkeling die het begrip ‘zelfbeschikking’ de afgelopen halve eeuw heeft doorgemaakt.25
Tot de jaren zeventig van de vorige eeuw bestond gezondheidsethiek uit gedragsregels die artsen tijdens hun opleiding meekregen. Volgens de eed van Hippocrates diende men weinig rekening te houden met de autonomie van de patiënt. Artsen dienden behoedzaam om te gaan met de kennis en macht die zij over patiënten hadden. De arts werd hiermee als autoriteit gezien, die als enige wist wat goed was voor de patiënt.26
Vanaf de jaren zeventig van de vorige eeuw is er een verandering gaande die tot de hedendaagse gezondheidsethiek geleid heeft. Deze verandering heeft gevolgen voor de rechtspositie van de patiënt.27 Zelfbeschikking wordt een belangrijke norm, zowel een middel tot zelfontplooiing als een doel. Centraal in de nieuwe benadering komt het beginsel van respect voor autonomie te staan. De nadruk komt vanaf dat moment te liggen op het zelf beslissen door de patiënt, zonder bemoeienis van buitenaf. De arts dient hierbij de wensen van de patiënt in ogenschouw te nemen en hieraan zoveel mogelijk recht te doen. Het is dan ook niet aan de arts om zich te bemoeien met de inhoud van de wens van de patiënt. De arts dient zich te beperken tot het geven van informatie over mogelijk gevolgen van al dan niet behandelen en dient de keuze aan de patiënt over te laten.28
De patiënt beslist, omdat het om zijn lichaam en leven gaat. Zelfbeschikking betekent hier de ruimte krijgen om zelf een besluit te nemen. Een patiënt moet in staat worden gesteld zijn eigen leven vorm te geven. Vanaf de jaren zeventig ligt de nadruk op het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt.29 In de rol van bewaker van zelfbeschikking heeft de arts vanaf dat moment de taak de patiënt te helpen bij het maken van keuzes. Dit dient niet alleen te gebeuren door juiste informatie te verstrekken, maar ook door na te gaan hoe de patiënt met de informatie omgaat. De arts dient de patiënt te stimuleren tot nadenken over datgene wat voor hem van belang is en keuzes te maken die daarbij passen.30 Zelfbeschikking wordt vanaf dan gezien als waarborg om beslissingen te kunnen nemen die indruisen tegen heersende opvattingen en welke eventueel zelfs schadelijk kunnen zijn voor de eigen
24 Leers 2014, p.6. 25 Hendriks e.a. 2013, p.25. 26 Ibid. , p.26. Tauber 2003, p.491. 27 Hendriks e.a. 2013, p.25-26. 28 Ibid. , p.25. 29 Ibid. , p.27. 30 Ibid. 9
gezondheid. Een besluit van een patiënt kan immers ook betekenen dat zorg geweigerd wordt.31
Vanaf de jaren negentig wordt er geleidelijk aan een nuance gebracht op het tot dan toe ontstane zelfbeschikkingsbegrip. In plaats van een vrijwel absoluut afweerrecht tegen bemoeienis van buitenaf, komt er meer nadruk te liggen op de gezamenlijke verantwoordelijkheid van arts en patiënt voor de gezondheid van en de zorg aan de patiënt. Hierbij komt naar voren dat het zelfbeschikkingsrecht niet op zich staat, maar dat dit verbonden is met waarden zoals weloverwogenheid, zelfreflectie en authenticiteit.32
Het begrip ‘zelfbeschikking’ is net zoals de samenleving, het onderwijs en de opvoeding aan verandering onderhevig. Hoe meer men weet en hoe meer men kan, hoe meer men zelf kan beschikken. Zelfbeschikking kan dus groeien door factoren als individuele kennis, vaardigheden en levenservaring. Echter ondanks de individuele inkleuring van het zelfbeschikkingsrecht is het beginsel universeel en dient het voor ieder mens in gelijke mate gerespecteerd te worden.33 Het zelfbeschikkingsrecht geldt voor iedereen, ook voor minderjarigen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel grondwetsherziening is bepaald dat grondrechtartikelen geen onderscheid maken naar leeftijd.34 De mate waarin minderjarigen het zelfbeschikkingsrecht kunnen verwezenlijken is echter beperkt.
§ 2.2 Het zelfbeschikkingsrecht bij minderjarigen
Op grond van voorgaande is het zelfbeschikkingsrecht als patiëntenrecht niet meer weg te denken uit de hedendaagse gezondheidszorg. Het ‘informed consent’ is een belangrijk uitvloeisel van dit beginsel.35 Bij het neerleggen van patiëntenrechten in de wet is uitgegaan van een mondige, goed geïnformeerde patiënt. Dit wil zeggen dat het vermogen aanwezig moet zijn om de wil te vormen, deze te uiten en duidelijk te maken en ernaar te handelen.36 De erkenning van de rechtspositie van minderjarigen is al jaren groeiende. Zo werd in het rapport jeugdbeschermingsrecht van de commissie Wiarda uit 1971 voorgesteld de meerderjarigheidsgrens te verlagen van eenentwintig naar achttien jaar en een trapsgewijze verkrijging van handelingsbekwaamheid in te voeren.37 Voor de gezondheidszorg werd de handelingsbekwaamheid verlaagd van achttien naar zestien jaar.38 Met betrekking tot deze trapsgewijze verkrijging van handelingsbekwaamheid is de beslissingsbevoegdheid van minderjarigen gekoppeld aan de leeftijd van minderjarigen en wordt ervan uitgegaan dat een kind in een proces van persoonlijke ontwikkeling toegroeit naar een steeds grotere mate van autonomie, waarbij steeds meer afstand genomen wordt van de ouderlijke begeleiding. Vanuit opvoedingstheorieën komt het idee dat bepaald ouderlijk gedrag meer of minder autonomie bij kinderen oplevert. Over het algemeen wordt aangenomen dat warmte, aandacht en het 31 Hendriks e.a. 2013, p.25, 27. 32 Ibid. , p.25-26. 33 Ibid. , p.38. 34 Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p.11. 35 Hendriks e.a. 2013, p.48. 36 Kamerstukken II 1991/1992, 21561, nr. 10, p.7, 33. Hendriks 2005, p.7, 15. 37 Hermans 1990, p.14. 38 De Graaf e.a. 2010, p.122. 10
stimuleren van onafhankelijkheid leiden tot de ontwikkeling van meer zelfstandigheid bij opgroeiende kinderen. Het uiteindelijke doel is dat kinderen steeds meer individuele doelen kunnen stellen en zelf belangrijke beslissingen kunnen nemen.39
In artikel 1:234 lid 1 BW wordt de materiële handelings(on)bekwaamheid van minderjarigen weergegeven. Voor de rechtspositie van minderjarigen zijn twee kenmerken van belang; de minderjarige staat onder gezag van een meerderjarig natuurlijk persoon of rechtspersoon en de handelingsbekwaamheid van de minderjarige is beperkt.40 Omdat de minderjarige beperkt handelingsbekwaam is, dient hij/zij altijd onder gezag te staan. Dit zodat degenen die het gezag hebben rechtshandelingen in naam van de minderjarigen kunnen verrichten. Dit heeft als doel de minderjarige wegens de onzelfstandigheid en onbekwaamheid te beschermen.41 Minderjarigen zijn dan ook slechts bekwaam rechtshandelingen te verrichten, mits zij toestemming hebben van hun wettelijke vertegenwoordiger. Gaat het echter om een rechtshandeling waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat de minderjarige van zijn leeftijd deze zelfstandig verricht, dan mag deze toestemming worden verondersteld te zijn gegeven.42 Omdat orgaandonatie in onze maatschappij door minderjarigen niet gebruikelijk is, zal toestemming gegeven moeten worden door de wettelijke vertegenwoordiger.
Op grond van de trapsgewijze verkrijging van handelingsbekwaamheid is in de WGBO vastgelegd dat een minderjarige van zestien jaar en ouder en van twaalf jaar en ouder, die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, gebruik kunnen maken van hun zelfbeschikkingsrecht.43 Er is gekozen voor een systeem van vaste leeftijdsgrenzen, waarbij twaalf en zestien jaar de markeringspunten vormen. Vaste leeftijdsgrenzen zouden de rechtszekerheid dienen en de wet voor hulpverleners beter hanteerbaar maken. Op deze manier heeft de wetgever getracht om zoveel mogelijk ruimte te creëren voor het uitoefenen van zeggenschap door de (oudere) minderjarige en heeft tegelijk recht willen doen aan de verantwoordelijkheid van zowel de ouders als hulpverlener.44 De wetgever heeft de voorkeur gegeven aan het criterium van het ‘oordeel des onderscheids’. Volgens de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot Bevordering der Geneeskunst (KNMG), die richtlijnen heeft opgesteld over de rechtspositie van minderjarigen in de gezondheidszorg, moet bij dit criterium gekeken worden of de minderjarige ter zake bekwaam is om zelfstandig medische beslissingen te nemen, de wilsbekwaamheid. Volgens de toelichting bij de richtlijnen heeft een minderjarige ‘oordeel des onderscheids’ als deze de gevolgen en risico’s, de voordelen en de nadelen van een bepaalde behandeling kan overzien en afwegen, dat deze op eigen kracht tot een verantwoorde gedragslijn kan komen.45 Deze benadering past binnen de uitgangspunten van het gezondheidsrecht, waarin van oudsher autonomie een belangrijke plaats inneemt, naast het recht op de gezondheidszorg. Vanaf zestien jaar geeft de
39 De Graaf e.a. 2010, p.188.
40 Doek en Vlaardingerbroek 2009, p.227. 41
Art. 1:234 lid 1 BW. Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3, p.11 (MvT).
42 Art. 1:234 lid 3 BW. Doek en Vlaardingerbroek 2009, p.238. 43 Doek 1998, p.5.
44 De Graaf e.a. 2010, p.123, Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p.19 (MvT). 45
Vereniging voor gezondheidsrecht 1976, p.47-51.
11
minderjarige zelf toestemming voor de uitvoering van verrichtingen in het kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst.46
In de Nadere Memorie van Antwoord van juli 1992 is te lezen dat minderjarigen jonger dan twaalf jaar geen zelfbeschikkingsrecht hebben.47 Minderjarigen jonger dan twaalf jaar kunnen zelf geen toestemming geven voor orgaandonatie en worden dan ook als wilsonbekwaam beschouwd. Voor de leeftijd van twaalf jaar is gekozen, omdat beneden die leeftijd een redelijke waardering van de eigen belangen ter zaken van medische verrichtingen in de regel niet kan worden aangenomen. Er wordt vanuit gegaan dat deze minderjarigen nog niet in staat zijn te begrijpen wat donatie inhoudt of dat zij de gevolgen hiervan nog niet kunnen overzien. Een patiënt van twaalf jaar en ouder is pas in staat een oordeel te vormen over het recht op de eerbiediging van de lichamelijk integriteit.48 Hierbij worden de individuele vermogens van de minderjarige om zelf te beslissen uitgesloten. Dit is dan ook een nadeel van het invoeren van een vaste leeftijdsgrens. Er wordt niet altijd recht gedaan aan de individuele vermogens van het kind om over medische behandelingen te beslissen. De gehele groep van minderjarigen jonger dan twaalf jaar wordt geziens als wilsonbekwaam. Om deze reden vertegenwoordigen ouders of een voogd kinderen van jonger dan twaalf jaar en nemen zij voor deze de patiëntenrechten waar. Zij dienen daarbij te handelen als goed vertegenwoordiger.49 Van zelfbeschikking en het maken van een eigen bewuste keuze is voor kinderen jonger dan twaalf jaar geen sprake, al zouden zij te kennen geven orgaandonor te willen zijn. Zij zijn namelijk voor de uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht afhankelijk van derden.
Op grond van artikel 11 Gw is beperking van het zelfbeschikkingsrecht toegestaan als deze grondslag vindt in een regeling of krachtens een wet.50 Leenen onderscheidt vier beperkingsgronden van het zelfbeschikkingsrecht. Een eerste beperking is gelegen in het zelfbeschikkingsrecht van anderen. Hierbij gaat het erom dat de wensen van de ene persoon geen inbreuk mogen vormen op het zelfbeschikkingsrecht van de andere persoon. Een andere begrenzing ligt in het feit dat de uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht niet tot schade bij anderen mag leiden. Ook het algemeen belang kan volgens Leenen gezien worden als grond voor beperking van rechten die aan het zelfbeschikkingsrecht gestalte geven. Tot slot is een beperking gegrond als sprake is van ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen mensen.51 Voorgaande beperkingen zijn niet van toepassing op de beperking van het zelfbeschikkingsrecht van minderjarigen. Een andere beperking die niet voorvloeit uit de hiervoor genoemde gronden is de beperking van zelfbeschikking om de betrokkene te beschermen tegen zichzelf, door de onmogelijkheid zijn wil te bepalen. Minderjarigen worden vanwege hun jeugdigheid niet in staat geacht om hun wil te bepalen. Dit zou dan ook een grond kunnen zijn om het zelfbeschikkingsrecht van minderjarigen te beperken en is vooral bij minderjarigen jonger dan twaalf jaar de rede geweest om hen geen beslissingsbevoegdheid bij postmortale orgaandonatie te geven.
46 De Graaf e.a. 2010, p.120, 124. 47
Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11, p.30 (NMvA).
48 Ibid.
49 De Graaf e.a. 2010, p.120, art. 7:465 lid 5. 50 Hofman 2008, p.107.
51
Leenen, Gevers en Legemaate 2011, p.40-41.
12
Het voorgaande laat zien hoe in Nederland tegen kinderen en hun jeugd wordt aangekeken. Onderdeel van de kindertijd is dat kinderen zoveel mogelijk weggehouden worden van de volwassenenwereld met taken en verantwoordelijkheden. De kindertijd is een tijd van spelen en leren en kinderen moeten vooral niet te vroeg worden opgezadeld met de eisen die aan volwassenen gesteld worden. Kinderen worden gezien als onschuldige, afhankelijke en als bescherming nodig hebbende personen. Kinderlijkheid en incompetentie zijn een kernonderdeel van de westerse invulling van een beschermende jeugd. Omdat kinderen nog niet de benodigde competenties hebben zijn zij niet autonoom. Hiertegenover staat dat als men kinderen niet de kans geeft om kennis en ervaringen op te doen, omdat men hen niet competent genoeg vindt, zij ook niet de kans krijgen om die competenties te verwerven.52 In haar proefschrift betoogt Takes dat het kind geen hulpeloos wezen is, maar een eigen te respecteren wil heeft. Uitgaande van dit standpunt zouden kinderen gelijke rechten moeten hebben en zouden zij niet op grond van hun leeftijd mogen worden gediscrimineerd. Kinderen zouden daarom als autonome personen behandeld moeten worden: ‘dat wil zeggen als personen van wie wij de mogelijkheden tot zelfbepaling en zelfontplooiing respecteren en die de vrijheid hebben om zelf te beslissen.’ Het bevrijdingsperspectief van het kind staat hierbij centraal.53
Door beperkingen te stellen aan de beslissingsbevoegdheid van minderjarigen wordt het zelfbeschikkingsrecht van minderjarigen ingeperkt. Zij kunnen immers niet zelf bepalen wat er met hun organen gebeurt na overlijden. Omdat het zelfbeschikkingsrecht geen onderscheid maakt naar leeftijd en dus ook voor minderjarigen zou moeten gelden, is het de vraag of het geoorloofd is om beperkingen te stellen aan het zelfbeschikkingsrecht van minderjarigen jonger dan twaalf jaar.
52 De Graaf e.a. 2010, p.189. 53 Ibid. , p.64.
13
§ 2.3 Conclusie
Het zelfbeschikkingsrecht is een patiëntenrecht dat is opgekomen in de tendens van democratisering die heerste in de jaren 60 en 70 van de vorige eeuw. Deze tendens leidde tot meer aandacht voor het individu. Het zelfbeschikkingsrecht is gebaseerd op vrijheid die ieder mens heeft om zijn leven naar eigen inzicht te leiden. Het is een universeel recht dat begint met de geboorte en ook nog doorwerkt na overlijden. Het is een recht dat zowel meerderjarigen als minderjarigen toekomt. De mate waarin minderjarigen het zelfbeschikkingsrecht kunnen verwezenlijken is echter beperkt.
Op grond van de trapsgewijze verkrijging van handelingsbekwaamheid is in de WGBO vastgelegd dat een minderjarige van zestien jaar en ouder en van twaalf jaar en ouder, die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, gebruik kunnen maken van hun zelfbeschikkingsrecht. Minderjarigen jonger dan twaalf jaar hebben geen zelfbeschikkingsrecht en worden dan ook als wilsonbekwaam beschouwd. Er wordt vanuit gegaan dat deze minderjarigen nog niet in staat zijn te begrijpen wat donatie inhoudt of dat zij de gevolgen hiervan nog niet kunnen overzien. Hierbij worden de individuele vermogens van de minderjarige om zelf te beslissen uitgesloten. Dat dit onterecht is betoogt Takes in haar proefschrift, waarin zij aangeeft dat het kind geen hulpeloos wezen is maar een eigen te respecteren wil heeft.
Ook ik ben ervan overtuigd dat het niet wenselijk is op deze manier de hele groep minderjarigen over één kam te scheren en deze groep als wilsonbekwaam te bestempelen. Men kan er niet vanuit gaan dat alle kinderen jonger dan twaalf jaar wilsonbekwaam zijn om een dergelijke beslissing te nemen, omdat er juist op die leeftijd veel verschil is in de ontwikkeling van denken en doen. Naar mijn mening worden kinderen tegenwoordig, in tegenstelling tot vroeger, op steeds jongere leeftijd geconfronteerd met belangrijke levensvragen. Deels heeft dit te maken met het rijpingsproces van kinderen in het algemeen dat op jongere leeftijd intreedt, deels met de andere manier van lesgeven en communiceren op scholen waarbij kinderen steeds vaker in aanraking komen met ‘volwassen’ vraagstukken, waaronder ook het onderwerp ‘orgaandonatie’. Zo zijn er voor scholen speciale informatiepakketten te bestellen over bijvoorbeeld orgaandonatie. De minderjarige jonger dan twaalf jaar, die op deze manier informatie ontvangen heeft en daardoor in staat kan worden geacht een beslissing te nemen over orgaandonatie en daarmee dus bekwaam is tot het uitoefenen van zijn zelfbeschikkingsrecht, wordt door leeftijdsgrenzen nog langer te hanteren beperkt in zijn/haar zelfbeschikkingsrecht.
Hoofdstuk
3: Het zelfbeschikkingsrecht internationaalrechtelijk bepaald
De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: op welke wijze is het zelfbeschikkingsrecht internationaalrechtelijk verankerd en in hoeverre werkt dat door in het Nederlandse stelsel? Er zal worden gekeken naar toepasselijke rechten van het EVRM (§3.1) en er zal specifieker worden ingegaan op het verdrag dat gericht is op minderjarigen, het IVRK (§3.2). Vervolgens zal worden bekeken of de Nederlandse regelgeving voldoet aan het EVRM en het IVRK (§3.3) en wordt antwoord gegeven op de deelvraag van dit hoofdstuk (§3.3).§ 3.1 Het zelfbeschikkingsrecht in het EVRM
Een verdrag dat de afgelopen decennia steeds belangrijker is geworden voor het personen- en familierecht is het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950 (hierna: EVRM). Voor Nederland is het EVRM in werking getreden op 31 augustus 1954. Doel van het verdrag was het individu te beschermen tegen willekeurige machtsuitoefening door overheidsorganen. In de eerste 25 jaar na de inwerkingtreding had het verdrag nauwelijks invloed op het Nederlandse personen- en familierecht. Er werd vanuit gegaan dat het Nederlandse personen- en familierecht in overeenstemming was met het EVRM. Sinds 1979 is deze opvatting achterhaald en is het verdrag wel degelijk een grote rol gaan spelen in het personen- en familierecht. Alle mensen, ook minderjarigen, kunnen aanspraak maken op de rechten die in het EVRM worden gegarandeerd.54
Voor de rechtspositie van minderjarigen in de gezondheidszorg zijn de volgende bepalingen van belang: Artikel 2 – het recht op leven; artikel 3 – vrijwaring foltering en onmenselijke behandeling; artikel 5 – recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid; artikel 8 – privacy-grondrechten en artikel 12 – recht te huwen en een gezin te stichten.55 Artikel 8 EVRM is het eerste artikel dat verband houdt met postmortale orgaandonatie bij minderjarigen. Dit artikel geeft het recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven, woning en correspondentie weer en is afgeleid van artikel 23 van de Universele verklaring van de rechten van de mens uit 1948 (hierna: UVRM). Dat het EVRM rechtstreeks doorwerkt in het nationale recht is geregeld in artikel 93 en 94 van de Gw.56
Artikel 8 lid 1 EVRM schept voor de Nederlandse overheid de positieve (regelings)plicht om actieve en doeltreffende bescherming van de burger in zijn persoonlijke levenssfeer te treffen. Tevens schept artikel 8 lid 1 EVRM voor de Nederlandse overheid een negatieve verplichting om afstand te houden van dit recht. In de opvatting van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) is het centrale doel van artikel 8 lid 1 EVRM om het individu te beschermen tegen willekeurig overheidshandelen.57 Onder dit artikel valt ook de lichamelijke of geestelijke integriteit van een persoon. Met betrekking tot postmortale orgaandonatie bij
54
Van der Linden, ten Siethoff, Zeijlstra-Rijpstra 2009, p.302. Hermans 1990, p.54. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p.10. 55 Hermans 1990, p.54. 56 Overkleeft-Verburg 2000, p.5. 57 Ibid. , p.7. 15
minderjarigen is voornamelijk het beschikkingsrecht van de minderjarige over zijn of haar eigen lichaam van belang, de lichamelijk integriteit. Niet iedere behandeling die de lichamelijk integriteit van een persoon aantast leidt tot een inbreuk van dit grondrecht. Er moet sprake zijn van voldoende nadelige gevolgen waarbij ook wordt gekeken naar de kwetsbaarheid van personen, zo ook bij minderjarigen.58 Deze kwetsbaarheid hangt naar mijn mening niet automatisch samen met de leeftijd van minderjarigen, maar vooral met het rijpingsproces van de minderjarige in kwestie. Het is vooral van belang om te kijken of een minderjarige dermate kwetsbaar is dat de wettelijke vertegenwoordigers en de overheid een beslissing mogen maken voor het kind met betrekking tot postmortale orgaandonatie.
Artikel 8 lid 2 EVRM geeft gronden waarin het recht van lid 1 mag worden beperkt. Op grond van artikel 8 lid 2 EVRM mag de overheid indien bij wet voorzien en noodzakelijk in een democratische samenleving, beperkingen stellen met inachtneming van strikte voorwaarden van evenredigheid of proportionaliteit.59 Dit houdt in dat nagegaan wordt of de beperking evenredig is aan het doel van de maatregel. Het toepassen van het evenredigheidsbeginsel is in feite een evenwichtsoefening waarbij men nagaat of het nodige evenwicht tussen een persoon en het algemeen belang gewaarborgd is. Omdat ‘het recht op eerbiediging van privéleven’ uit artikel 8 EVRM lid 1 aan beperkingen uit artikel 8 lid 2 EVRM onderworpen kan worden is er sprake van een relatief recht.60 Deze bepaling is ook van toepassing op minderjarigen.
Op grond van de trapsgewijze verkrijging van handelingsbekwaamheid is in de WGBO vastgelegd dat een minderjarige van zestien jaar en ouder en van twaalf jaar en ouder, die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, gebruik kunnen maken van hun zelfbeschikkingsrecht.61 Het EVRM spreekt niet over leeftijd, maar over kwetsbaarheid.62 Het EVRM geeft geen definitie van het begrip kwetsbaarheid. Van Dale geeft onder andere de volgende definities van het woord ‘kwetsbaar’; “broos, breekbaar, erg gevoelig, licht te raken, trefbaar, zwak, weinig beschermd tegen beschadiging, die of dat snel op een of andere manier schade oploopt”.63 Naar mijn idee kan in de context van het minderjarige kind kwetsbaarheid het best omschreven worden als: ‘de kans dat kinderen schade oplopen, vooral psychische schade, als zij geconfronteerd worden met het fenomeen ‘postmortale orgaandonatie’. Het nadenken over de dood en het uitnemen van organen kan een kind beschadigen, waardoor het een psychische belasting voor het kind kan zijn. Zij kunnen hierdoor bijvoorbeeld anders gaan functioneren, nachtmerries krijgen en vreemd gedrag gaan vertonen. Dat dit per kind verschillend is moge duidelijk zijn. Echter doordat er geen leeftijdsgrenzen door het EVRM gesteld worden is het voor ouders mogelijk om hun eigen wil boven de wil van het kind te laten prevaleren ook al is een kind heel stellig in zijn of haar mening. Ouders vinden namelijk
58 Overkleeft-Verburg 2000, p.8. 59 Vande Lanotte en Haeck 2005, p.92. 60
Ibid.
61 Doek 1998, p.5.
62 Overkleeft-Verburg 2000, p.8.
63 http://www.vandale.nl/opzoeken/woordenboek/? zoekwoord=kwetsbaar (bezocht op 8 juli 2014),
http://www.encyclo.nl/begrip/kwetsbaar (bezocht op 8 juli 2014).
16
al snel, vaak uit bezorgdheid, dat hun kinderen kwetsbaar zijn en daarom een belangrijke beslissing zoals orgaandonatie niet kunnen nemen.
Naast artikel 8 EVRM is artikel 10 EVRM van belang bij postmortale orgaandonatie bij minderjarigen. In dit artikel wordt, net als in artikel 7 Gw, de vrijheid van meningsuiting beschreven. Artikel 10 EVRM geldt net als artikel 8 EVRM als een ieder verbindende bepaling en werkt rechtstreeks door in het nationale recht. Dit is geregeld in artikel 93 en 94 van de Gw.64
Artikel 10 lid 2 EVRM geeft net als artikel 8 lid 2 EVRM gronden waarin het recht van lid 1 mag worden beperkt. Op grond van artikel 10 lid 2 EVRM mag de overheid belangen van burgers omtrent de vrijheid van meningsuiting afwegen. In sommige gevallen kan door de overheid inbreuk worden gemaakt op dit recht. Dit recht kan beperkt worden wanneer sprake is van een van de doelcriteria in lid 2 van artikel 10 EVRM en deze beperking daarnaast noodzakelijk is in een democratische samenleving.65
Het EHRM is op 7 december 1976 in de zaak Handyside vs. Verenigd Koninkrijk ingegaan op de grondslag van artikel 10 EVRM.66 Hieruit komt naar voren dat “ Freedom of expression constitutes one of the basic conditions for the development of every man”, wat inhoudt dat het recht van vrijheid van meningsuiting van grote betekenis wordt geacht voor de ontwikkeling van het individu. Wel blijkt uit deze zaak dat wettelijke vertegenwoordigers kunnen bepalen dat minderjarigen bepaalde informatie niet ontvangen. Dit valt onder een beperking als bedoeld in artikel 10 lid 2 EVRM.
Naast de artikelen 8 en 10 EVRM heeft de Raad van Europa tevens niet-verbindende aanbevelingen opgesteld: - Aanbeveling Rec (1984) 4 on parental Responsibilities; - Aanbeveling Rec (1997) 3 on youth participation and the future of civil society; - Aanbeveling Rec (1998) 8 on children’s participation in family and social life; - Aanbeveling Rec (2004) 13 on the revised European Charter on the participation of youth people in local and regional life. Er bestaat geen aanbeveling over orgaandonatie en minderjarigen.
64 Overkleeft-Verburg 2000, p.8. 65 Artikel 10 lid 2 EVRM. 66
EHRM 7 december 1976, NJ 1987, 236 (Handyside vs. Verenigd Koninkrijk).
17
§ 3.2 Het zelfbeschikkingsrecht in het IVRK
Op 8 maart 1995 is in Nederland het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) in werking getreden.67 Dit verdrag is op 20 november 1989 in het kader van de Verklaring van de Rechten van het Kind door de Verenigde Naties (VN) aangenomen. Het IVRK is niet zomaar een herhaling van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) of het EVRM. Een belangrijke reden waarom het IVRK toegevoegde waarde heeft ten opzichte van al bestaande regelingen is dat het alle rechten van kinderen bundelt in één verdrag. Op deze manier is geprobeerd om de kinderrechten die verspreid waren over diverse internationale verdragen te centreren in één verdrag zodat de rechtpositie van de minderjarigen wordt beschermd. In Nederland is het IVRK op 8 maart 1995 in werking getreden. Het Verdrag is daarmee juridisch bindend waardoor Nederland de internationale verplichting heeft het Verdrag uit te voeren. Deze uitvoering wordt gezien als een juridische verplichting.68
In de preambule van het IVRK wordt de nadruk gelegd op de bescherming die het kind geboden moet worden gezien zijn kwetsbare positie. Minderjarigen blijven een kwetsbare groep binnen de samenleving, aldus Unicef. Deze groep minderjarigen heeft bescherming nodig om te zorgen dat hun rechten worden gewaarborgd.69 In de preambule van het IVRK staat dat “het kind op grond van zijn lichaam en geestelijke onrijpheid bijzondere bescherming en zorg nodig heeft, met inbegrip van geëigende wettelijke bescherming, zowel vóór als na de geboorte”.70 Artikel 3 IVRK sluit hierbij aan en is het eerste artikel dat verband houdt met postmortale orgaandonatie bij minderjarigen. In dit artikel wordt het ‘belang en welzijn van het kind’ beschreven. Het artikel bevat verschillende belangrijke elementen voor de verwezenlijking van de rechten van kinderen.71 In artikel 3 lid 1 IVRK wordt het inhoudelijke beginsel ‘het belang van het kind’ omschreven. In dit lid staat aangegeven dat ‘bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van het kind de eerste overweging vormen’. Het geeft aan dat alle maatregelen betreffende kinderen genomen moeten worden in het belang van het kind.72 Ook in artikel 18 lid 1 IVRK komt het begrip ‘het belang van het kind’ voor. Dit artikel bepaalt dat wettelijke vertegenwoordigers de eerste verantwoordelijkheid hebben om te zorgen voor de ontwikkeling en opvoeding van het kind. Het belang van het kind is voor hun niet slechts een eerste overweging maar hun allereerste zorg, waarbij rekening gehouden dient te worden met de geestelijke ontwikkeling van het kind.73
Artikel 3 lid 2 IVRK gaat in op ‘de bescherming en zorg van het kind’. Het lid geeft aan dat er sprake moet zijn van ‘het verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor het 67 Meuwese, Blaak en Kaandorp 2005, p.1.
68
Ibid. , p.3.
69 Unicef 2001, p. 3. 70
Preambule IVRK van 20 november 1989, Stb.1994, 170.
71 Meuwese, Blaak en Kaandorp 2005, p.52.
72 Kamerstukken II 1992/93, 22855 (R1451), nr. 3, p.14 (MvT). Meuwese, Blaak en Kaandorp 2005, p.52-53. 73 Ibid. , p.15 (MvT). Ibid. , p.150.
18
welzijn van de minderjarige’.74 Hierbij kan een link gelegd worden naar postmortale orgaandonatie bij minderjarigen. Ook hier moet altijd een afweging gemaakt worden tussen bescherming en zorg van de minderjarige. Dit houdt in dat minderjarigen beschermd moeten worden tegen overhaaste beslissingen rondom orgaandonatie (bescherming). Aan de andere kant zijn er ook minderjarigen die een orgaan nodig hebben (zorg).
De doelstelling van het IVRK is dat het belang van het kind de doorslag geeft in het geval van een conflict van belangen tussen wettelijke vertegenwoordigers en kind.75 Er wordt geen duidelijkheid gegeven over de invulling van het begrip ‘belang’. Het begrip ‘belang’ levert in het woordenboek de volgende definities op; “het kan je voordeel geven, het is goed voor je”.76 In het geval van de doelstelling van het IVRK zou het belang van het kind kunnen betekenen dat het doorslaggevend is dat de beslissing om wel of niet orgaandonor te zijn goed voor het kind is. Dit wil zeggen dat de beslissing geen nadelige gevolgen voor het kind moet hebben. In het geval van postmortale orgaandonatie staat in Nederland volgens mij niet altijd de wens van het kind voorop, omdat wettelijke vertegenwoordigers hierin het laatste woord hebben. Ouders kunnen namelijk zij het niet eens zijn met de beslissing van hun kind om orgaandonor te worden deze beslissing ‘overrulen’. De wens van het kind hoeft niet altijd in het belang van het kind te zijn, omdat een kind psychisch rijp genoeg moet zijn om een beslissing omtrent postmortale orgaandonatie te nemen.
Naast artikel 3 IVRK zijn artikel 12 en artikel 13 IVRK van belang bij postmortale orgaandonatie bij minderjarigen. Artikel 12 IVRK betreft het recht van het kind om te worden gehoord en om serieus te worden genomen en op deze manier zijn of haar mening te uiten in alle zaken die hem of haar aangaan. Dit recht heeft betrekking op het betrokken worden in de besluitvorming.77 Artikel 12 IVRK vereist niet alleen dat kinderen verzekerd moeten zijn van het recht hun mening vrij te verkondigen, maar ook dat er naar hen geluisterd moet worden en dat er passend belang aan wordt gehecht in overeenstemming met de leeftijd en rijpheid van het kind. Een minimumleeftijd wordt in artikel 12 IVRK niet gegeven. Het geeft de jongste kinderen hiermee het formele recht om gehoord te worden. Rijpheid hangt samen met de leeftijd van het kind, maar kinderen van dezelfde leeftijd vertonen niet altijd dezelfde mate van rijpheid.78 Mijn inziens moet er bij kinderen rekening worden gehouden met een ander verloop van de ontwikkeling van rijpheid.
74 Meuwese, Blaak en Kaandorp 2005, p.52.
75 Kamerstukken II 1992/93, 22855 (R1451), nr. 3, p.15 (MvT).
76 http://www.vandale.nl/opzoeken/woordenboek/? zoekwoord=belang (bezocht op 8 juli 2014),
http://www.encyclo.nl/begrip/belang (bezocht op 8 juli 2014).
77 Meuwese, Blaak en Kaandorp 2005, p.116-117. 78
Ibid. , p.117.
19
§ 3.3 De Nederlandse regelgeving in vergelijking met het EVRM en het IVRK
Op grond van de trapsgewijze verkrijging van handelingsbekwaamheid is in Nederland in de WGBO vastgelegd dat een minderjarige van zestien jaar en ouder en van twaalf jaar en ouder, die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, gebruik kunnen maken van hun zelfbeschikkingsrecht. Minderjarigen jonger dan twaalf jaar hebben geen zelfbeschikkingsrecht en worden dan ook als wilsonbekwaam beschouwd. Er wordt vanuit gegaan dat deze minderjarigen nog niet in staat zijn te begrijpen wat donatie inhoudt of dat zij de gevolgen hiervan nog niet kunnen overzien.79 Uit het General Comment omtrent artikel 12 IVRK valt op te maken dat de mate van rijpheid en het begripsniveau van het kind niet altijd uniform gekoppeld is aan een leeftijdscategorie. Onderzoek heeft aangetoond dat informatie, ervaring, milieu, sociale en culturele verwachtingen, en het niveau van ondersteuning allemaal bijdragen aan de ontwikkeling van de capaciteiten van een kind om begrip te vormen. Om deze reden dient de waarde van de mening van een minderjarige, aldus het General Comment, per geval onderzocht te worden. Een duidelijke leeftijdsindicatie kan daarom niet worden gegeven.80 In het Nederlandse stelsel wordt nog geen gebruik gemaakt van de methode dat de waarde van de mening per geval onderzocht wordt.
Artikel 12 IVRK onderstreept samen met het recht op vrije meningsuiting, dat ook in het hierboven besproken artikel 10 EVRM naar voren komt, de status van kinderen als individuen met fundamentele mensenrechten. De vrijheid van meningsuiting houdt concreet in dat een kind de vrijheid heeft om informatie en ideeën van welke aard dan ook te vergaren, verspreiden en te zoeken. Dit wordt expliciet beschreven in artikel 13 IVRK81. Die vrijheid biedt de Nederlandse regelgeving wel. In beginsel is een minderjarige vrij om zijn of haar mening omtrent orgaandonatie te uiten, maar welke waarde aan de mening gegeven wordt is afhankelijk van de leeftijd. Het formele recht voor minderjarigen om gehoord te worden uit artikel 12 IVRK valt ook onder het recht op vrije meningsuiting. In de wettelijke regeling in Nederland is geen hoorplicht opgenomen voor minderjarigen jonger dan twaalf jaar.
Daarnaast heeft iedereen, dus ook een kind, recht op eerbiediging en bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Het recht op privacy is verwoord in artikel 16 IVRK.82 Artikel 3, 12 en 13 IVRK zijn van belang bij de invulling van dit recht. Ook in het hierboven besproken artikel 8 EVRM is het recht op privacy neergelegd. In tegenstelling tot artikel 16 IVRK wordt in artikel 8 lid 2 EVRM een opsomming gegeven waarin dit recht mag worden beperkt.83 Met betrekking tot het recht op privacy en postmortale orgaandonatie hebben minderjarigen jonger dan twaalf jaar in Nederland niet de mogelijkheid om hierover te beslissen. Al zouden zij wel geestelijk rijp genoeg zijn om hierover te beslissen, dan nog steeds wordt deze beslissing overgelaten aan de wettelijke vertegenwoordigers.
79 Doek 1998, p.5. Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11, p.30 (NMvA). 80
United Nations, Convention on the rights of the Child. General comment no. 12 (2009). The right of the child to be heard, United Nations 1 juli 2009, p. 8,11.
81 Meuwese, Blaak en Kaandorp 2005, p.117,125. 82 Ibid. , p.140.
83 Ibid. , p.142.
20
§ 3.4 Conclusie
Het EVRM bevat verdragsbepalingen waarop iedereen aanspraak kan maken, dus ook minderjarigen. Het zelfbeschikkingsrecht wordt in artikel 8 EVRM geregeld. Het EVRM spreekt niet over leeftijdsgrenzen, maar over de kwetsbaarheid van minderjarigen. Het is van belang om te kijken of een minderjarige dermate kwetsbaar is dat de wettelijke vertegenwoordigers of de overheid voor hun mogen beslissen met betrekking tot orgaandonatie. In artikel 8 EVRM komt naar mijn mening dan ook naar voren dat de uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht niet afhankelijk kan worden gesteld van een leeftijd. Het zelfbeschikkingsrecht in Nederland is daarentegen wel afhankelijk gesteld van de leeftijd van minderjarigen. Een toevoeging aan de reeds bestaande regelgeving zou mijn inziens een verbetering kunnen zijn. Het gebruik van leeftijdsgrenzen zou behouden kunnen worden, maar als de minderjarige kan aantonen dat deze niet ‘kwetsbaar’ is dan kan door de rechter worden afgezien van de leeftijdscategorieën. Hierdoor zal meer recht worden gedaan aan artikel 8 EVRM. Artikel 10 EVRM geeft het recht op vrijheid van meningsuiting weer. Minderjarigen moeten de mogelijkheid krijgen om hun mening over orgaandonatie te kunnen uitvoeren. Wat de precieze waarde van de mening van minderjarigen is, wordt niet aangegeven.
In het IVRK zijn alle rechten van kinderen gebundeld in één verdrag. Het IVRK is specifiek gericht op de doelgroep van minderjarigen. Op grond van artikel 3 IVRK moet er altijd gehandeld worden in ‘het belang van het kind’. In geval van een conflict van belangen behoort het belang van het kind de doorslaggevende factor te zijn. Naast artikel 3 IVRK vloeit het recht op zelfbeschikking ook voort uit artikel 12 en 13 IVRK. Artikel 12 IVRK betreft het recht voor minderjarigen om gehoord te worden en om serieus genomen te worden. Er dient naar hen geluisterd te worden, ook als het gaat om een minderjarige jonger dan twaalf jaar. Naar mijn mening is de wettelijke regeling bij de WGBO in strijd met het zelfbeschikkingsrecht, want een kind jonger dan twaalf jaar wordt zonder uitzondering volledig handelingsonbekwaam geacht. Met betrekking tot de hoorplicht geldt in Nederland de leeftijdsgrens van twaalf jaar. Daarom kunnen kinderen jonger dan twaalf jaar officieel niet hun wens kenbaar maken. Het recht op privacy is verwoord in artikel 16 IVRK. Artikel 3, 12 en 13 IVRK zijn van belang bij de invulling van dit recht. Ook in artikel 8 EVRM is het recht op privacy neergelegd. In het kader van orgaandonatie moet mijn inziens worden afgevraagd of het recht op privacy van de minderjarige door het systeem in Nederland niet aan de kant wordt gezet. Minderjarigen jonger dan twaalf jaar hebben namelijk niet de mogelijkheid om te beslissen over postmortale orgaandonatie ook al zouden zij wel geestelijk rijp genoeg zijn om hierover te kunnen beslissen. Deze beslissing wordt dan nog steeds overgelaten aan de wettelijke vertegenwoordigers.
In Nederland is in de WGBO vastgelegd dat een minderjarige van zestien jaar en ouder en van twaalf jaar en ouder, die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, gebruik kunnen maken van hun zelfbeschikkingsrecht. Minderjarigen jonger dan twaalf jaar hebben geen zelfbeschikkingsrecht en worden dan ook als wilsonbekwaam beschouwd. Er wordt vanuit gegaan dat deze minderjarigen nog niet in staat zijn te begrijpen wat donatie inhoudt en dat zij de gevolgen hiervan nog niet kunnen overzien. Uit het General Comment omtrent
artikel 12 IVRK valt op te maken dat de mate van rijpheid en het begripsniveau van een kind niet altijd uniform gekoppeld is aan een leeftijdscategorie. Om deze reden dient de waarde van de mening van een minderjarige, aldus het General Comment, per geval onderzocht te worden. Momenteel is hiervan in het Nederlandse stelsel nog geen sprake. De overheid maakt nu gebruik van leeftijdsgrenzen. Er moet echter een mogelijkheid komen dat er hierop een uitzondering kan worden gemaakt.
Hoofdstuk
4: Het zelfbeschikkingsrecht in België
De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: in hoeverre wijkt het Nederlandse stelsel af van het Belgische stelsel en wat kan Nederland daarvan leren? Er zal worden gekeken naar de Belgische regeling omtrent het zelfbeschikkingsrecht bij minderjarigen met betrekking tot orgaandonatie (§4.1). Vervolgens zal een rechtsvergelijking worden gemaakt van het zelfbeschikkingsrecht in Nederland en België (§4.2) en wordt antwoord gegeven op de deelvraag van dit hoofdstuk (§4.3).
§ 4.1 Het zelfbeschikkingsrecht bij minderjarigen in België
Op 13 juni 1986 is in België de Wet betreffende het wegnemen en transplanteren van organen (hierna: Orgaantransplantatiewet), een regeling omtrent de orgaantransplantatie en –donatie, in werking getreden.84 Daarvoor was in België sprake van een opting in-systeem. Het toestemmingssysteem speelde hierbij een belangrijke rol. Het uitgangspunt van dit systeem was dat men pas kon overgaan tot orgaanwegneming wanneer de overleden donor er tijdens zijn leven mee had ingestemd om na zijn overlijden donor te worden.85
Artsen konden in dit geval niet uitgaan van veronderstelde toestemming86 wanneer er geen verzet was uitgedrukt. In dit geval diende men de toestemming te hebben van de nabestaanden. Dit volgt ook uit het vonnis van de rechtbank van Charleroi van 2 april 1993.87 In deze uitspraak werd een slachtoffer van een ernstig verkeersongeval vervoerd naar een kliniek in Louvain-la-Neuve, waar deze uiteindelijk overleed. Artsen hebben zonder toestemming van de familie uit het lichaam van de overledene hoornvliezen en gehoorbeentjes verwijderd en als transplantatieorganen aangeboden. Toen het lichaam aan de familie vrijgegeven werd, constateerde de familie dat uit het lichaam organen verdwenen waren. De familie dient hierna een aanklacht in tegen de kliniek, wegens beschadiging van het lichaam van de overledene. Ook een overledene moet gerespecteerd worden en heeft het recht op lichamelijke integriteit. Dit houdt in dat niet zonder meer organen zonder toestemming mogen worden uitgenomen. De rechter oordeelde dat toestemming had moeten worden gevraagd aan de nabestaanden en hij kende een schadevergoeding toe aan de familie.
Sinds de inwerkingtreding van de Orgaantransplantatiewet is in België sprake van een opting out-systeem, ook wel bezwaarsysteem genoemd. Dit systeem houdt in dat iedereen een potentiële donor bij overlijden is, tenzij deze donor zich tijdens het leven uitdrukkelijk verzet tegen orgaandonatie.88 Een dergelijk verzet dient te worden geuit door een verklaring af te leggen door middel van het invullen van een daartoe bestemd formulier bij zijn of haar gemeente. Die wens dient dan uitgevoerd te worden, ongeacht wat nabestaanden daarvan vinden. Alleen als er geen verklaring is, hebben de nabestaanden het recht om zich te
84 Wet van 13 juni 1986, Belgisch Stb. 1987, 37. Coopman 2007-2008, p.384. 85
Regelgeving van voor de Wet van 13 juni 1986, Belgisch Stb. 1987, 37. Coopman 2007-2008, p.386.
86 De veronderstelling dat een bepaalde handeling door een persoon zou zijn goedgekeurd indien toestemming
was verzocht.
87 Coopman 2007-2008, p.386. Rb. Charleroi 2 april 1993 in Vansweevelt 1999, p.328-330. 88
Coopman 2007-2008, p.386.
23
verzetten. Deze mogelijkheid tot bezwaar van nabestaanden zorgt voor een afgezwakte variant van het opting out-systeem.89
Het opting out-systeem is ingevoerd met het doel het tekort aan beschikbare organen te dekken en met het oog op de menselijke solidariteit.90 De regeling die verband houdt met het opting out-systeem is terug te vinden in artikel 10 van de Orgaantransplantatiewet. Hierin staat dat orgaandonatie mogelijk is bij: “elke overleden Belg die zijn woonplaats in België heeft, behalve indien vaststaat dat tegen een dergelijke wegneming verzet is geuit”. Een persoon kan alleen orgaandonor zijn indien deze persoon staat ingeschreven in het bevolkingsregister of als deze al meer dan zes maanden is ingeschreven in het vreemdelingenregister en geen bezwaar heeft gemaakt. België maakt gebruik van een alles of niets systeem. Men kan enkel op een algemene wijze verzet aantekenen en niet, in tegenstelling tot in Nederland, met betrekking tot bepaalde organen.91
In België kan iedereen vanaf achttien jaar voor zichzelf de keuze maken of hij/zij zich verzet ten aanzien van orgaandonatie of instemming verleent.92 De regeling voor postmortale orgaandonatie bij minderjarigen is terug te vinden in artikel 10 §2 lid 2 en 3 Orgaantransplantatiewet en luidt als volgt: “Indien een persoon die minder dan achttien jaar oud is, maar in staat is zijn wil te doen kennen, kan het verzet worden uitgedrukt, ofwel door die persoon, ofwel, zolang hij in leven is, door een van de ouders die het gezag over de minderjarige uitoefent of door de voogd” (lid 2). “Indien een persoon minder dan achttien jaar oud is, en niet in staat is om zijn wil te doen kennen, dan kan, zolang hij in leven is, verzet worden uitgedrukt door een van de ouders die het gezag over de minderjarige uitoefent of zijn voogd” (lid 3). Zoals valt te lezen in deze leden wordt er in België, in tegenstelling tot de Nederlandse wetgeving, niet gewerkt met verschillende leeftijdsgrenzen van twaalf en zestien jaar. De mate van uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht door minderjarigen inzake orgaandonatie wordt in België niet gekoppeld aan leeftijd, maar wordt bepaald door de mate van wilsbekwaamheid van de minderjarige.93
Als richtlijn voor de wilsbekwaamheid van een minderjarige geldt dat een minderjarige voldoende geestelijk rijp is om met onderscheidingsvermogen, persoonlijk een gewichtige beslissing te nemen met betrekking tot orgaandonatie. In de omzendbrief wordt weergegeven dat als richtlijn kan gelden dat men vanaf dertien, veertien jaar gewoonlijk in staat is bepaalde rechtshandelingen te stellen met voldoende inzicht.94 Wanneer de minderjarige wilsbekwaam kan worden geacht is deze naast de wettelijke vertegenwoordiger ook bevoegd om bezwaar aan te tekenen tegen orgaandonatie. Ook is het voor een wilsbekwame minderjarige mogelijk om uitdrukkelijk aan te geven dat deze orgaandonor wil zijn na overlijden. Dit kan alleen door de betrokkene zelf worden gedaan. De wettelijke vertegenwoordigers mogen dus geen
89 Coopman 2007-2008, p.386. ‘Misverstanden over orgaandonatie in België moeten worden opgeruimd’, niernieuws.nl 11 januari 2012.
90 Parl. St. Senaat 1984/85, nr. 832/001, p.2 (MvT). 91
Coopman 2007-2008, p.388.
92 Artikel 10 §2 lid 1 Orgaantransplantatiewet. Coopman 2007-2008, p.388. 93 Vansweevelt 2004, p.87.
94 19 februari 1987, Omzendbrief aangaande de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en
transplanteren van organen, B.S. 21/02/1987, p.4.
24
expliciete toestemming geven voor orgaandonatie. Het kan zich namelijk voordoen dat de wettelijke vertegenwoordiger een verklaring van verzet of herroeping tegen orgaandonatie wenst te uiten, in tegenstelling tot de wilsuitdrukking van de minderjarige.95 Op deze manier wordt de wettelijke vertegenwoordiger ‘overruled’ door de minderjarige.
Wanneer een minderjarige niet wilsbekwaam is, is er voor de minderjarige geen mogelijkheid om bezwaar te maken tegen orgaandonatie. Wel zijn dan de wettelijke vertegenwoordigers bevoegd om bezwaar te maken.96 Dit bezwaar vervalt zodra de minderjarige de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt. Op dat moment wordt de persoon hiervan in kennis gesteld en wordt deze verzocht opnieuw een keuze te maken. De keuze inzake orgaandonatie die gedurende de minderjarigheid is gemaakt wordt hierdoor teniet gedaan en vervalt automatisch bij het meerderjarig worden van de minderjarige.97 Deze zogenaamde ‘annuleringsregeling’ staat in artikel 10 §3 bis Orgaantransplantatiewet beschreven. De ‘annuleringsregeling’ is tot stand gekomen omdat veel ouders, om hun kinderen te beschermen tegen ongewenste orgaanuitname, hun kinderen opgeven als niet-donor. De kinderen wisten vervolgens vaak niet, ook niet op het moment dat zij de meerderjarigheidsgrens bereikten, dat zij als niet-donor geregistreerd stonden. Om deze reden, maar ook om het aantal orgaandonoren te laten toenemen is op 14 juni 2009 een wijzigingswet ingetreden.98 Deze wijzigingswet heeft als doel gehad om de betrokkenen op de hoogte te stellen van het verzet dat in hun naam is aangetekend. Het gevolg van deze regeling is dat de keuze die de minderjarige zelf heeft gemaakt ten tijde van de minderjarigheid in de vorm van een bezwaar of een uitdrukkelijke wilsbeschikking ook komt te vervallen.99
Op grond van voorgaande is het denkbaar dat zich meningsverschillen tussen de wettelijke vertegenwoordigers en de minderjarige voordoen. Er zou zich bijvoorbeeld een meningsverschil tussen de wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige kunnen voordoen. Wanneer een van de wettelijke vertegenwoordigers bezwaar heeft gemaakt tegen orgaandonatie dan is het mogelijk voor de andere wettelijke vertegenwoordiger om zich, in het belang van de minderjarige, tot de jeugdrechtbank te wenden om zo het bezwaar ongedaan te maken.100 Tevens kan zich een meningsverschil tussen de wettelijke vertegenwoordigers en de minderjarige voordoen. Het is mogelijk dat de minderjarige bezwaar heeft aangetekend tegen orgaandonatie en dat de wettelijke vertegenwoordigers deze beslissing willen herroepen. Ook kan het zijn dat de wettelijke vertegenwoordigers, in naam van de minderjarige, bezwaar hebben aangetekend tegen orgaandonatie maar dat de minderjarige dit bezwaar wil herroepen. Besloten is dat het zelfbeschikkingsrecht van de minderjarige prevaleert. De wilsbekwame minderjarige mag dan zelfstandig een keuze maken, zonder tussenkomst van de wettelijke vertegenwoordigers.101
95
Artikel 10 §2 lid 2 Orgaantransplantatiewet.Parl. St. Senaat 1984/85, nr. 832/001, p.10 (MvT).
19 februari 1987, Omzendbrief aangaande de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen, B.S. 21/02/1987, p.4.
96 Artikel 10 §2 lid 3 Orgaantransplantatiewet. 97 Coopman 2007-2008, p.388. 98 Parl. St. Senaat 2005/06, nr. 1837/004, p.4 (MvT). 99 Senaeve 2008, p.167. 100 Vansweevelt 2007, p.1. 101 Ibid. , p.2. 25
§ 4.2 Het zelfbeschikkingsrecht in Nederland en België vergeleken
Anders dan in Nederland kent België een bezwaarsysteem. In dit systeem is iedereen orgaandonor, ook minderjarigen, tenzij bezwaar wordt gemaakt.102 Nederland beschikt daarentegen over een combinatie van een toestemmings- en bezwaarsysteem. Een orgaan mag in Nederland na overlijden alleen worden uitgenomen indien de overledene daartoe zelf toestemming heeft gegeven.103
Wat betreft het zelfbeschikkingsrecht van minderjarigen maakt België ook van een andere regeling gebruik dan Nederland. In België wordt, in tegenstelling tot de Nederlandse wetgeving, niet gewerkt met verschillende leeftijdsgrenzen van twaalf en zestien jaar, maar wordt de uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht bepaald door de mate van wilsbekwaamheid van de minderjarige.104 Hierdoor is in sommige gevallen een minderjarige jonger dan twaalf jaar wel al in staat om een persoonlijke en gewichtige beslissing met betrekking tot orgaandonatie te nemen, terwijl iemand van zestien jaar dat wellicht nog niet is. Als richtlijn voor de wilsbekwaamheid van een minderjarige geldt dat een minderjarige voldoende geestelijk rijp is om met onderscheidingsvermogen, persoonlijk een gewichtige beslissing te nemen met betrekking tot orgaandonatie. In de omzendbrief wordt weergegeven dat als richtlijn kan gelden dat men vanaf dertien, veertien jaar gewoonlijk in staat is bepaalde rechtshandelingen te stellen met voldoende inzicht. Wanneer een minderjarige wilsbekwaam is kan deze bezwaar aantekenen tegen orgaandonatie, maar kan deze ook uitdrukkelijk aangeven dat deze orgaandonor wil zijn na overlijden. Op deze manier worden de wettelijke vertegenwoordigers ‘overruled’ door de minderjarige.105 Wanneer een minderjarige in België niet wilsbekwaam is, zijn de wettelijke vertegenwoordigers bevoegd om bezwaar te maken. Voor de minderjarige is er dan geen mogelijkheid om zijn wil met betrekking tot orgaandonatie kenbaar te maken.106
In Nederland wordt uitgegaan van de handelings(on)bekwaamheid van minderjarigen.107 Op grond van de trapsgewijze verkrijging van handelingsonbekwaamheid is in de WGBO vastgelegd dat minderjarigen van zestien jaar en ouder en van twaalf jaar en ouder, die in staat zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen, gebruik kunnen maken van hun zelfbeschikkingsrecht. Minderjarigen jonger dan twaalf jaar hebben geen zelfbeschikkingsrecht.108 In Nederland kan een minderjarige pas vanaf zestien jaar zelf toestemming geven voor de uitvoering van verrichtingen in het kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Tot die leeftijd kan de keuze van de minderjarige betreffende orgaandonatie ‘overruled’ worden door de wettelijke vertegenwoordigers. In Nederland
102 Coopman 2007-2008, p.386.
103 Sluijters e.a. 2008, p.1184. Kamerstukken II 1991/92, 22358, nr. 3, p.16 (MvT). 104 Vansweevelt 2004, p.87.
105
19 februari 1987, Omzendbrief aangaande de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen, B.S. 21/02/1987, p.4.
106 Artikel 10 §2 lid 3 Orgaantransplantatiewet. 107 Art. 1:234 lid 3 BW.
108
Doek 1998, p.5. Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11, p.30 (NMvA).
26
