Inbreuk mijdende maatregelen van
internet-tussenpersonen
Toetsing van:
Afstudeeropdracht – ‘Onderzoeksrapport’
HBR-4-AS17-AO
Hogeschool Leiden Opleiding HBO-Rechten
Lucas Stalenhoef – S1088291
Onderzoeksdocent: mw. I. van Mierlo-Groot
Afstudeerbegeleider: mw. I. van Mierlo-Groot
Afstudeer organisatie: Stichting BREIN
Praktijkbegeleider: mr. T. J. Kuik
Dinsdag 10 maart 2020
Klas: RE4H Collegejaar 2019-2020, blok 15-16
Voorwoord
Beste Lezer
Hieronder vindt u mijn scriptie, welke ik geschreven heb in opdracht van stichting BREIN (hierna “BREIN”). Deze scriptie gaat over het vorderen van preventieve maatregelen van internet
tussenpersonen. Kortheidshalve zal ik de aanleiding voor deze scriptie niet nogmaals herhalen, deze kunt u immers al in de samenvatting en de inleiding teruglezen. Dit is een onderwerp dat, na de invoering van de E-commerce richtlijn even (relatief) stil heeft gelegen, maar dat men tegenwoordig steeds vaker terug ziet komen. Graag wil ik BREIN bedanken voor de gelegenheid om deze scriptie te mogen schrijven. Ik hoop dat jullie er iets aan zullen hebben.
Daarnaast wil ik in het bijzonder mijn docente die mij begeleid heeft bij het schrijven van deze scriptie, Ingrid van Mierlo bedanken. Ik begrijp dat wij vaker bijeengekomen zijn dan met enig andere student die je begeleid hebt. Een wellicht dubieuze eer die ik desondanks niet snel zal vergeten. Voor de internet begeleiding wil ik Tim Kuik bedanken, die ondanks zijn drukke schema, regelmatig tijd heeft vrij gemaakt om mijn vragen te beantwoorden, of mij de juiste weg te wijzen als ik de mist in raakte.
Ondanks de vertraging hoop ik mijn opleiding nu toch eindelijk definitief af te kunnen sluiten. Ik kijk daarbij terug op een periode van groei, zowel persoonlijk als professioneel.
Samenvatting
Het anonieme en mondiale karakter van het internet maakt het soms lastig om gebruikers daarvan ter verantwoording te roepen voor hun onrechtmatig handelen. Het kan soms lang duren om een online-inbreukmaker op te sporen en aansprakelijk te stellen. Als de schade door een online onrechtmatig handelen door zijn duur of frequentie blijft oplopen wordt het belangrijker om de inbreuk te stoppen dan om de inbreukmaker aansprakelijk te stellen. In zulke gevallen kan het wenselijk zijn om van een
tussenpersoon wiens dienst noodzakelijk is voor de inbreuk te vorderen dat hij maatregelen neemt om die inbreuk te stoppen en te vermijden. Voor de opdrachtgever, stichting BREIN, die zich inspant voor de belangen van het collectief van auteursrechthebbende in Nederland, komen dit soort scenario’s vaak voor. Het doel van dit onderzoek is om stichting BREIN te adviseren over welke maatregelen zij kan vorderen van welke tussenpersonen onder welke omstandigheden. Om daar duidelijkheid over te krijgen heeft wetanalyse en literatuuronderzoek plaatsgevonden naar het begrip ‘internet tussenpersoon’. Vervolgens is gekeken naar hetgeen op basis van literatuuronderzoek en jurisprudentie van het HvJEU gezegd kan worden over het vorderen van maatregels van ‘internet tussenpersonen’. Tenslotte is
jurisprudentieonderzoek gedaan naar 26 uitspraken van Nederlandse rechters waarin van tussenpersonen gevorderd wordt dat zij maatregelen nemen om misbruik van hun netwerk te stoppen en te vermijden. Uit jurisprudentie van het HvJEU blijkt dat van een neutrale tussenpersoon verwacht kan worden dat hij zich meer inspant om gebruik van hun dienst voor illegale doeleinde te stoppen of te vermijden. Door adequate maatregelen te nemen kan de tussenpersoon aan die verwachting voldoen. Die maatregelen moeten effectief, niet te algemeen en niet onnodig ingrijpend zijn. Met een effectieve maatregel wordt niet bedoeld dat de tussenpersoon elk misbruik van zijn dienst voorkomt, maar de maatregel moet wel helpen om dat te vermijden. Uit de jurisprudentieanalyse blijkt dat de tussenpersoon meer ingrijpende
maatregelen moet nemen naarmate hij nauwer betrokken is bij de inbreuk. Een maatregel is niet ‘te algemeen’ als deze wordt beperkt tot informatie die is verpakt in een specifiek format of die voldoet aan vooraf bepaalde kenmerken. De rechthebbende hoeft geen specifieke maatregel voor te stellen, hij kan ook de tussenpersoon laten bepalen hoe hij het misbruik van zijn netwerk zal stoppen. Dit alles geld alleen voor neutrale tussenpersonen. Zodra een tussenpersoon actief betrokken is bij de inbreukmakende activiteiten kan hij zelf aansprakelijk gesteld worden.
Concluderend blijkt dat de omstandigheden en de gedragingen van de tussenpersoon bepalend zijn voor de maatgelen die van hem verwacht mogen worden. Zolang het niet mogelijk is om de inbreukmaker zelf aan te spreken mag de rechthebbende verwachten dat een tussenpersoon meewerkt om de inbreuk alsnog te stoppen. Daarbij gaat de voorkeur uit naar de betrokken hosting provider. Van hem kan gevorderd worden dat hij de informatie die geüpload wordt naar zijn servers zelf filtert of dat hij op verzoek van de rechthebbende deze direct verwijderd. Onder uitzonderlijke omstandigheden kan de hostingprovider geen effectieve maatregelen nemen. In zulke gevallen kan ook van een internet access provider (IAP) gevorderd worden dat hij zich inspant om inbreuk te voorkomen.
Inhoudsopgave
INHOUDSOPGAVE ... 4
1 AANLEIDING & PROBLEEM ANALYSE. ... 5
1.1 OVER DE OPDRACHTGEVER ... 5
1.2 AANLEIDING ONDERZOEK ... 5
1.3 DOELSTELLING ... 8
1.4 VRAAGSTELLING ... 8
1.5 ONDERZOEKSMETHODE (PER DEELVRAAG) ... 9
1.6 LEESWIJZER ... 11 2 INTERNET-TUSSENPERSONEN ... 12 2.1 ACCESSPROVIDER ... 12 2.2 HOSTING PROVIDERS ... 13 2.3 CACHING ... 13 2.4 TUSSENCONCLUSIE ... 13 3 JURIDISCH KADER ... 14
3.1 VRIJWARING OP HET GEBIED VAN AANSPRAKELIJKHEID. ... 14
3.2 MAATSCHAPPELIJKE VERANTWOORDELIJKHEID ... 15
3.3 TUSSENCONCLUSIE ... 17
4 RESULTATEN ONDERZOEK ... 19
4.1 OVER DE AANLEIDING. ... 19
4.2 OVER DE DIENST EN DE TUSSENPERSOON ... 20
4.3 OVER DE GEVORDERDE EN/OF TOEGEWEZEN MAATREGEL. ... 24
5 CONCLUSIES ... 29 6 AANBEVELINGEN ... 31 BRONNEN ... 33 LITERATUURLIJST ... 33 JURISPRUDENTIELIJST ... 34 BIJLAGEN ... 35
BIJLAGE 1: OVER DE AANLEIDING ... 36
BIJLAGE 2:OVER DE TUSSENPERSOON EN DE DIENST ... 38
1
Aanleiding & Probleem analyse.
1.1 Over de opdrachtgever
Stichting BREIN is een stichting die sinds 1998 optreedt in het belang van het collectief van de
auteursrechthebbenden op entertainment content in Nederland en dus ook in het collectieve belang van de auteursrechthebbende. Het collectief van de auteursrechthebbenden bestaat uit makers zoals auteurs, beeldende en uitvoerende kunstenaars enerzijds en producenten, zoals platenmaatschappijen, filmstudio’s en distributeurs anderzijds. Tezamen vertegenwoordigt BREIN het leeuwendeel aan
auteursrechthebbenden en auteursrechten (inclusief de aan het auteursrecht verwante naburige rechten van uitvoerenden kunstenaars, platenproducenten en omroepen) in Nederland.
1.2 Aanleiding onderzoek
Sinds de opkomst van het internet en de anonimiteit van internetgebruikers is het lastig geworden om online-inbreukmakers verantwoordelijk te houden. Het zijn vooral de structurele inbreukmakers die het moeilijkst verantwoordelijk gehouden kunnen worden. Structurele inbreukmakers zijn partijen voor wie het maken van inbreuk een gewoonte is en die vaak in georganiseerd verband of zelfs beroeps- of bedrijfsmatig opereren. Hoe langer een structurele inbreukmaker actief is, hoe groter de schade die hij aanricht. Het is daarom belangrijk om structurele inbreukmakers te kunnen stoppen.
Een inbreuk kan meestal herleid worden tot een individuele website of gebruikersnaam, maar het is vaak moeilijk of zelfs onmogelijk om de persoon daarachter te identificeren. Structurele inbreukmakers laten niet vaak per ongeluk identificerende informatie achter. Als een structurele inbreukmaker door een tussenpersoon gevraagd wordt om identificerende informatie achter te laten dan is die informatie meestal onjuist.
Als de persoon achter de inbreuk wel bekend is, dan betekent dat niet altijd dat hij voor de inbreuk aansprakelijk gesteld kan worden. Soms bevindt hij zich namelijk in een land waar hij niet naar Nederlands recht aansprakelijk gesteld kan worden, of waar handhaving illusoir is.
Wat de inbreukmaker wel nodig heeft zijn de diensten van tussenpersonen die toegang tot en gebruik van het internet mogelijk maken. Als de juiste tussenpersoon zijn dienst stopt dan wordt het structureel maken van inbreuk verhinderd.
Een voorbeeld:
In oktober van 2019 heeft Brein een ex-parte bevel gehaald tegen een vijftal tussenpersonen die gezamenlijk een grote database met illegale kopieën van films en series hoste op servers in Nederland1.
Niet bekend was wie de beheerders van de database waren en waar zij gevestigd zaten. Wel bekend waren de domeinnamen die gebruikt werden. Die domeinnamen stonden gehost op servers van vijf verschillende tussenpersonen. Omdat BREIN de inbreukmaker zelf niet aan kon spreken heeft zij van de tussenpersonen gevorderd dat zij meewerken met het stoppen èn het vermijden van inbreuk door hun diensten te staken.
BREIN eiste van de tussenpersonen dat zij hun dienst op twee manieren staken. In de eerste plaats moest de content op de gebruikte IP-adressen ontoegankelijk gemaakt worden voor het publiek. Daarmee beëindigen zij de inbreuk die op dit moment plaatsvindt. In de tweede plaats moet diezelfde content ontoegankelijk gemaakt worden voor de exploitant. Hiermee wordt voorkomen dat de content geëmigreerd wordt naar servers van een andere tussenpersoon en wordt toekomstige inbreuk
vermeden.
BREIN heeft haar eis toegewezen gekregen. Hetgeen geleid heeft tot een sterke afname in het verkeer naar illegale streaming sites. Maar, omdat onduidelijk is wat van de tussenpersoon redelijkerwijs geëist kan worden, had BREIN wellicht meer kunnen eisen dan zij nu gedaan heeft. Dit is zeker het geval wat betreft de maatregel om inbreuk te vermijden. Daar gaat dit onderzoek over. De maatregelen die BREIN gevorderd heeft weerhouden de exploitanten er namelijk niet van om hun inbreuk voort te zetten. Zolang zij in anonimiteit opereren kunnen zij immers nieuwe serveruimte afnemen. Niet alleen bij een andere tussenpersoon, maar ook bij dezelfde tussenpersoon tegen wie BREIN net een bevel gehaald heeft. In dit onderzoek zal daarom gekeken worden naar welke maatregelen allemaal van tussenpersonen gevorderd kunnen worden om inbreuk niet alleen te stoppen maar ook te voorkomen.
Verantwoordelijkheid jegens de rechthebbenden
Iedereen die gebruik maakt van het internet is in zekere mate afhankelijk van de diensten van een of meer tussenpersonen. Door de essentiële rol van tussenpersonen bij communicatie over het internet kunnen zij inbreuk stoppen en voorkomen. Het is echter maar de vraag of zij dat ook moeten.
Met betrekking tot de verantwoordelijkheid van tussenpersonen om mee te werken met het stoppen van inbreuk zijn twee uiterste te onderscheiden. Aan de ene kant staan de tussenpersonen die zelf actief betrokken zijn bij de inbreuk2. Een actief betrokken tussenpersoon is aansprakelijk voor de geleden
1 BREIN trekt stekker uit illegale Russische streamingsite, emerce.nl, 22 oktober 2019; BREIN trekt stekker uit 80% Russische illegale streaming site, stichtingbrein.nl, 21 oktober 2019.
2HvJEU 8 februari 2017, c-610/15, ECLI:EU:C:2017:99 (concl. A-G M. Szpunar), R.o. 83; Richtlijn (EU) 2000/31, (40); zie ook
schade. Omdat hij zelf inbreuk maakt3 of omdat hij (het maken van) inbreuk faciliteert4. Van een
tussenpersoon kan uiteraard verwacht worden dat hij zich inspant om een inbreuk waarvoor hij aansprakelijk is te stoppen of te voorkomen. Aan de andere kant staan de neutrale, passief betrokken, tussenpersonen5. Neutrale tussenpersonen zijn uitgesloten van aansprakelijkheid voor de schade
aangericht door (de gebruikers van) hun dienst6. Tegenover de uitzondering op het gebied van
aansprakelijkheid staat de plicht om mee te werken met het voorkomen of vermijden van inbreuk7.
Het is niet altijd duidelijk waar precies tussen deze uitersten een tussenpersoon staat. Veel tussenpersonen opereren in een grijs gebied tussen actieve betrokkenheid en neutraliteit. Waar een tussenpersoon zich bevindt binnen dit grijze gebied bepaald niet alleen of een tussenpersoon aansprakelijk is of niet, maar kan ook bepalend zijn voor de mate waarin een tussenpersoon moet meewerken met het voorkomen of vermijden van inbreuk.
3HvJEU 14 juni 2017, C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456 (Stichting BREIN/Ziggo BV, Xs4all Internet BV) 4HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7253 (stichting Buma/Kazaa BV)
5Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr.3, p. 47-49, (MvT) 6Art. 6:196c BW
7HvJEU 8 februari 2017, c-610/15, ECLI:EU:C:2017:99 (concl. A-G M. Szpunar), R.o. 83; Richtlijn (EU) 2000/31, (40); zie ook
1.3 Doelstelling
Het doel van dit onderzoek is om stichting BREIN te adviseren over welke maatregelen zij kunnen verlangen van internet-tussenpersonen met betrekking tot het stoppen of vermijden van het gebruik van hun diensten voor inbreuk. Door de relevante wet- en regelgeving, literatuur en standaardarresten van de Nederlandse rechter en het HvJEU in kaart te brengen zal duidelijk moeten worden van welke
tussenpersonen welke maatregelen verlangd kunnen worden. Aan de hand van een analyse van jurisprudentie van feitenrechters zal duidelijk worden welke maatregelen toegewezen worden en welke niet.
1.4 Vraagstelling
Centrale vraag
De volgende vraag staat centraal in het onderzoek: ‘Welk advies kan aan stichting BREIN worden gegeven met betrekking tot het vorderen van maatregelen die een tussenpersoon kan nemen om
structurele IE fraude te stoppen of te vermijden op basis van Literatuur- en Jurisprudentieonderzoek?’.
Deelvragen
De centrale vraag zal beantwoord worden aan de hand van de antwoorden op de volgende deelvragen. Theoretische deelvragen
1. Wat is een internet-tussenpersoon volgens literatuur en jurisprudentie van het HvJEU en een enkele uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden?
2. Welke maatregelen kunnen van een tussenpersoon verwacht worden op basis van de rechten, plichten en verantwoordelijkheden die zij hebben volgens wet- en regelgeving, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie van het HvJEU?
Praktische deelvraag
3. Welke maatregelen worden in Nederland aan een internet-tussenpersoon opgelegd om mee te werken aan het stoppen of vermijden van gebruik van hun diensten voor inbreuk blijkens jurisprudentie onderzoek?
1.5 Onderzoeksmethode (per deelvraag)
Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van verschillende (rechts)bronnen. De theoretische deelvragen zijn beantwoord aan de hand van literatuur, wetsanalyse, standaard uitspraken van de Nederlandse rechter en jurisprudentie van het HvJEU. De beantwoording van de theoretische deelvragen is waar mogelijk onderbouwd met primaire rechts(bronnen), waar nodig aangevuld met literatuur.
De praktische deelvragen zijn beantwoord aan de hand van een analyse van 26 uitspraken van
Nederlandse rechtbanken. Aanvankelijk zou de analyse gemaakt worden aan de hand van 30 uitspraken, maar daarvan bleken er acht ongeschikt voor dit onderzoek omdat in die casussen geen preventieve maatregel gevorderd werd. Met de enkele uitzondering van uitspraak 11 zijn alle geanalyseerde uitspraken van na de invoering van de aansprakelijkheidsuitsluiting voor leveranciers van diensten van de
informatiemaatschappij in 20048. Uitspraak 11 is van zó kort voor de doorvoering van de richtlijn in het
Nederlands recht dat hierin alsnog ingegaan wordt op hetgeen in de richtlijn staat. Alle gevonden relevante uitspraken van feitenrechters zijn meegenomen in de jurisprudentieanalyse, zonder daarin een verdere selectie te maken, op basis van locatie of datum. Een uitspraak is relevant als naar aanleiding van een inbreuk, door een gebruiker van de dienst van de gedaagde, meer gevorderd wordt dan louter afgifte NAW of staking van de dienstverlening. Aanvankelijk werd de analyse beperkt tot uitspraken waarbij een de gedaagde niet aansprakelijk maar wel verantwoordelijk was voor de inbreuk. Maar, uit de analyse van de overige 22 uitspraken bleek dat daarmee een belangrijk deel van het speelveld rond preventieve
maatregelen van tussenpersonen achterwegen bleef. Hierdoor konden er nog vier relevante vonnissen meegenomen worden in de analyse, die bij de eerste zoekslag overgeslagen zijn.
1.5.1 Theoretische deelvragen
Deelvraag 1Wat is een internet-tussenpersoon volgens literatuur en jurisprudentie van het HvJEU en het gerechtshof? In eerste instantie zou gekeken worden naar de definitie die gehanteerd wordt door verschillende autoriteiten op het gebied van aansprakelijkheid van internet-tussenpersonen, maar uiteindelijk is ervoor gekozen om die definities uit het rapport te laten omdat die vaak te globaal of context specifiek waren om nuttige te zijn voor dit onderzoek. Daarna zou waar mogelijk gekeken worden naar hoe enkele prominente voorbeelden van de verschillende soorten internet-tussenpersoon zichzelf beschrijven. Deze informatie is uit het rapport gelaten, omdat het bij nader inzien niet wenselijk is om de verschillende tussenpersonen met (handels)naam en toenaam te noemen wanneer dit niet noodzakelijk is. Wel is gekeken of er een gangbare definitie te halen is uit de jurisprudentie van het HvJEU of uit enkele standaardarresten van de Nederlandse rechter. Deze informatie is aangevuld met hetgeen te vinden was op verschillende blogs over ICT. Hetgeen context geeft over het belang van de tussenpersoon bij de inbreuk en de mogelijkheden die zij hebben om die te vermijden.
Deelvraag 2
Welke maatregelen kunnen van een tussenpersoon verwacht worden op basis van de rechten, plichten en
verantwoordelijkheden die zij hebben volgens wet- en regelgeving, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie van het HvJEU?
Het doel van deze deelvraag is om duidelijk te krijgen wat een tussenpersoon mag, kan en moet doen als zijn dienst gebruikt wordt om inbreuk te maken. Bij de beantwoording van deze deelvraag is gekeken naar de specifieke maatregelen of inspanningsverplichtingen die aan een tussenpersoon opgelegd worden in zaken behandeld door het HvJEU.
Daarnaast is bij het beantwoorden van de deze deelvraag gekeken naar de memorie van toelichting van artikel 6:196c BW. Aanvankelijk zou de memorie van toelichting van art. 26 AW ook meegenomen worden in de analyse, maar die is weg gelaten omdat dat artikel specifiek over het auteursrecht ging en dit onderzoek zich richt op maatregelen van tussenpersonen in het algemeen. Daarnaast is literatuur zoals E. Dommering’s ‘De Europese Informatierechtsorde’, recente en minder recente artikelen uit verschillende vaktijdschriften zoals de recente ‘kroniek technologie en recht’ uit NJB 2019/835 geraadpleegd.
1.5.2 Praktische deelvragen
Deelvraag 3Welke maatregels worden in Nederland van een internet-tussenpersoon verlangd met betrekking tot hun plicht om mee te werken aan het stoppen of vermijden van gebruik van hun diensten voor inbreuk?
De derde deelvraag is beantwoord aan de hand van een analyse van 26 uitspraken van Nederlandse feitenrechters. Die analyse is gemaakt aan de hand van de volgende topics:
Over de inbreuk
1. Wat is de aard van de inbreuk?
2. Op welke schaal wordt inbreuk gemaakt? Over de Tussenpersoon
3. Wat voor dienst levert de tussenpersoon?
4. Hoe faciliteerde de tussenpersoon het gebruik van die dienst? 5. Was de tussenpersoon actief betrokken of neutraal?
Over de maatregel
6. Welke maatregel wordt de tussenpersoon gevorderd te nemen? 7. Wat is het nadeel voor de tussenpersoon bij de maatregel? 8. Waarom wordt de maatregel toe of afgewezen?
1. Wat is het doel van de dienst volgens de tussenpersoon?
Dit bleek vaak niet te achterhalen of was reeds vervat in het huidige vierde topic. 2. Wat was de relatie tussen de tussenpersoon en de inbreukmakers?
In tegenstelling tot hetgeen aanvankelijk verwacht, werd in bijna geen van de uitspraken hierop ingegaan. 3. Wanneer heeft de tussenpersoon kennisgenomen van de inbreuk?
Dit bleek zelden relevant en zei weinig over de andere topics.
4. Hoe wil de eiser controleren of de tussenpersoon de opgelegde maatregel naleeft? Dit was een interessante vraag, maar voor een ander onderzoek.
5. Voor hoelang moet de tussenpersoon die maatregel nemen?
Het antwoord op deze vraag was bijna altijd ‘voor onbepaalde tijd’ hetgeen achteraf gezien geen verrassing had mogen zijn.
6. Wat is het belang van de eiser bij de maatregel?
Het antwoord op deze vraag zat in de regel vervat in het eerste topic. 7. Hoe frequent is de inbreuk?
Dit topic is weggelaten omdat het te veel overlapte met het tweede topic.
Een volledige lijst van bevindingen is te vinden in bijlage 1, 2 en 3 onderverdeeld per onderwerp.
1.6 Leeswijzer
Dit onderzoeksrapport bestaat uit vijf hoofdstukken. In dit hoofdstuk 1 wordt het onderzoek ingeleid, in deze inleiding wordt tevens besproken wat de centrale vraag van dit onderzoek is, wat de deelvragen zijn en hoe die deelvragen beantwoord zijn. In hoofdstuk 2 wordt uiteengezet wat een internet-tussenpersoon is, waarom er een internet-tussenpersoon betrokken is bij elke inbreuk en wat voor maatregelen zij zouden kunnen nemen om misbruik van hun dienst te stoppede of te voorkomen. In hoofdstuk 3 wordt
besproken wat internet-tussenpersonen mogen en moeten doen met betrekking tot de informatie die zij versturen of opslaan. In hoofdstuk 4 worden de resultaten van de jurisprudentieanalyse besproken. In hoofdstuk 5 de conclusie besproken. Tenslotte worden in hoofdstuk 6 de aanbevelingen gegeven. Na de Literatuur en jurisprudentie lijst treft u in de bijlage 1, 2 en 3 schematische weergaven van de
2 Internet-tussenpersonen
In dit hoofdstuk wordt een antwoord te geven op de eerste deelvraag, 'Wat is een internet-tussenpersoon? '(hierna ook "tussenpersoon"). Om deze vraag te beantwoorden is gekeken naar hoe de
internet-tussenpersonen in de technische literatuur gedefinieerd worden. Die definitie zullen wij in het volgende hoofdstuk contrasteren met de definitie gegeven in de juridische literatuur. Tussenpersonen zijn er in verschillende soorten en maten. De verschillende soorten tussenpersoon spelen allemaal een belangrijke rol bij het functioneren van het internet. De manier waarop de tussenpersoon zijn dienst levert bepaald waar hun betrokkenheid en (eventuele) verantwoordelijkheid begint en waar deze ophouden. Bovendien is de technische functioneren van de dienst bepalend voor het soort maatregelen die een tussenpersoon zou kunnen nemen.
2.1 Accessprovider
We spreken van communicatie over het internet als informatie van een apparaat in een netwerk verstuurd wordt naar een apparaat in een ander netwerk. Om informatie van een apparaat naar een ander apparaat te sturen moet er een verbinding gelegd worden tussen die twee apparaten. Zulke direct op elkaar
aangesloten apparaten vormen samen een 'local area network' (hierna "LAN")9. Omdat apparaten in een
LAN lokaal aangesloten zijn is het LAN in zijn omvang beperkt. Om informatie van een apparaat in één LAN te versturen naar een apparaat uit een ander LAN moet een onderlinge connectie gelegd worden tussen de netwerken. Als particulier is het echter praktisch noch economisch om een eigen netwerk van zulke verbindingen te onderhouden. Gelukkig zijn er verschillende organisaties die reeds zo'n netwerk onderhouden. Met hun toestemming kan informatie verstuurd worden tussen op het netwerk aangesloten LAN’s. De meeste commerciële beheerders van zulke 'meta netwerken' zijn onderling met elkaar
verbonden door middel van zogeheten 'peering agreements'10. Dit netwerk van onderling verbonden
netwerken noemen we het 'internet'. Om gebruik te maken van het internet is dus altijd de tussenkomst van (ten minste) een tussenpersoon nodig.
Een tussenpersoon die toegang verschaft tot een communicatienetwerk noemen we een internet
accessprovider (hierna: “IAP”). Een IAP is een persoon of organisatie die een ‘point-of-presence’ (hierna: “POP”) heeft op het internet dat zij ter beschikking stellen aan derden11. Een POP is een toegangspunt tot
het internet dat te herkennen is aan een uniek IP-adres12. Als een IAP de nodige apparatuur en (netwerk-)
toegang huurt bij een derden dan zijn zowel huurder als verhuurder een IAP.
9 Rouse 2019. 10 Gibb 2019. 11 Rouse 2005. 12 Rouse 2007.
2.2 Hosting Providers
IAP's zijn niet het enige soort tussenpersoon. Om informatie te kunnen verzenden en ontvangen op de manier zoals hiervoor beschreven moeten het verzendende apparaat en het ontvangende apparaat tegelijk aanstaan. Op langere afstanden is dat lastig te coördineren. Dat probleem wordt opgelost door de informatie eerst naar een server te sturen. Een server is een apparaat, vaak een computer, dat altijd aanstaat en verbonden is met het netwerk. Het onderhouden en gebruiken van een server kost veel (netwerk)ruimte. Dat is geen probleem voor gebruik binnen een LAN, maar voor communicatie buiten het eigen netwerk kan dit heel kostbaar zijn. Immers moet gebruik gemaakt worden van de netwerkruimte van een IAP. Het is daarom gebruikelijk voor bedrijven en particulieren om serverruimte te huren bij een zogeheten 'hosting provider'. Een hosting provider is een tussenpersoon die op verzoek van derden informatie opslaat op zijn servers. Zulke tussenpersonen hebben vaak hun eigen POP of een regeling met een of meer IAP's waardoor het voor hen voordeliger is om servers in de lucht te houden. Naast het faciliteren van communicatie kunnen servers ook gebruikt worden om informatie op te slaan zodat deze later, vanaf een ander apparaat, geraadpleegd kan worden. Deze tweede gebruikswijze van de server maakt het mogelijk om informatie met iedereen te delen in plaats van slechts enkele vooraf bepaalde ontvangers. Twee bijzondere soorten hosting providers zijn de “aanbieders van onlinediensten voor het delen van content” (Hierna “AODDC”) en de zogeheten “platforms”13.. Platforms zijn diensten die door de
verwerking van (grote hoeveelheden) data internetgebruikers met elkaar in verbinding brengen. AODDC’s zijn platforms waarop content geüpload door derden te bekijken is
2.3 Caching
Tenslotte is er nog een derde soort tussenpersoon die zich bezighoudt met het creëren van zogeheten 'caches'. Dit soort tussenpersoon maakt het makkelijker om informatie te vinden of te verkrijgen wanneer deze ver weg gehost staat. Volledigheidshalve is het belangrijk om deze variant te noemen, maar voor dit onderzoek is caching niet relevant.
2.4 Tussenconclusie
Onder een tussenpersoon verstaan we dus, een ieder die voor een derde, via het internet, informatie doorgeeft of opslaat. Er zitten significante, technische verschillen tussen hosting en IAP’s. Hierom kunnen van hosting providers niet dezelfde maatregelen verwacht worden als van IAP’s en andersom. Belangrijk om hierbij te onthouden is, dat een organisatie alleen een tussenpersoon is wanneer en omdat hij een bepaalde dienst verleent.
3 Juridisch kader
In dit hoofdstuk wordt een antwoord gegeven op de tweede deelvraag, Welke maatregelen kunnen van een tussenpersoon verwacht worden? Om deze vraag te beantwoorden wordt eerst gekeken naar de speciale bescherming die (neutrale) tussenpersonen hebben uit art. 6:196c BW. Daarna zal gekeken worden naar de maatschappelijke verplichting die daar tegenover staat. Aan de hand van een aantal toonaangevende arresten van het HvJEU zal gekeken worden hoe die verplichting verder
uitgekristalliseerd is.
3.1 Vrijwaring op het gebied van aansprakelijkheid.
Zoals besproken in het vorige hoofdstuk zijn tussenpersonen onder te verdelen in twee categorieën, IAP’s en Hosting providers. Beiden soorten tussenpersoon spelen een belangrijke rol bij het goed functioneren van het internet. Hierdoor is het belangrijk dat deze tussenpersonen zo min mogelijk beperkt worden in hun werkzaamheden. Om die reden zijn tussenpersonen gevrijwaard van aansprakelijkheid in art. 12-14 van de Europese E-commerce richtlijn (in Nederland ingevoerd in art. 6:196c BW)14.
Vrijwaring voor access providers
IAP’s beheren als het waren de 'digitale snelweg15'. De vraag is of de eigenaar van de digitale snelweg ook
aansprakelijk is voor de gedragingen van ‘digitale wegmisbruikers’. Het antwoord op die vraag hangt evenzeer af van de omstandigheden van het geval als van de werkwijze van de IAP. Sinds 2002 is de IAP uitgesloten van aansprakelijkheid voor de informatie die zijn gebruikers doorgeven, mits hij16:
- "niet het initiatief tot het doorgeven van de informatie neemt17;"
- "niet degene is die bepaalt aan wie de informatie wordt doorgegeven; en18"
- "hij de doorgegeven informatie niet heeft geselecteerd of gewijzigd19"
Deze uitzondering op het gebied van aansprakelijkheid "staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechtelijk verbod of bevel20". Met andere woorden, een IAP die zich niet inhoudelijk bemoeid met de
informatie die verstuurd wordt over zijn netwerk is gevrijwaard van aansprakelijkheid daarvoor, maar niet van verantwoordelijkheid. Dit wordt ook bevestigd door AG Szpunar in zijn conclusie in de "The Pirate Bay" zaak21.
14 Art. 12-14 richtlijn (EU) 2000/31/EG; Schnepper, IEF 14426. 15 Zie ook Ons netwerk, KPN.NL.
16 Reus, IER 2012 afl. 5, p. 413-418 17 Art. 6:196c lid 1 sub a BW 18 Art. 6:196c lid 1 sub b BW 19 Art. 6:196c lid 1 sub c BW 20 Art. 6:196c lid 5 BW
Vrijwaring voor hosting providers
Informatie die binnenkomt via een server wordt verzonden vanaf die server, als de server gehuurd wordt van een tussenpersoon dan is het de tussenpersoon die de data verstuurd. Het is niet verrassend dat zij andere verantwoordelijkheden hebben22. Ook een hostingprovider is niet altijd aansprakelijk, maar hij
moet zich wel aan striktere voorwaarden houden dan een IAP. Een hostingprovider is uitgesloten van aansprakelijkheid als hij:
- "niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een
schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel23"
- "zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt24."
Ook deze uitzondering op het gebied van aansprakelijkheid "staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechtelijk verbod of bevel.25" Dit geld voor hosting providers in alle soorten en maten. Zo zien we
bijvoorbeeld in de uitspraak Stokke/Marktplaats26 dat Marktplaats, een vraag en aanbod site van
tweedehands goederen, ook succesvol een beroep kan doen op de uitzondering op het gebied van de aansprakelijkheid. De dienst van Marktplaats bestaat immers uit het opslaan van informatie (advertenties) voor derden.
De tussenpersoon is dus verantwoordelijk en eventueel aansprakelijk voor de informatie en niet voor de gebruikers. Het antwoord op de eerdere vraag over digitale wegpiraten is dan ook in principe nee. Het is belangrijk om te onthouden dat de tussenpersoon gevrijwaard is van aansprakelijkheid, maar niet van verantwoordelijkheid27. Zoals we zien in de conclusie van AG Szpunar in het 'The Pirate Bay' arrest is de
maatschappelijke verantwoordelijkheid van een tussenpersoon groter en niet kleiner doordat zij zijn gevrijwaard van aansprakelijkheid.
3.2 Maatschappelijke verantwoordelijkheid
Nu de neutrale tussenpersoon is gevrijwaard van aansprakelijkheid lijkt het moeilijker om hem verantwoordelijk te houden voor het voorkomen van misbruik van zijn dienst28. Immers, als een
tussenpersoon niet ter verantwoording geroepen kan worden, hoe garandeer je dan dat hij
verantwoordelijkheid neemt? De afwijking op het gebied van aansprakelijkheid verstoort de balans tussen het belang van de tussenpersoon en eventuele derden die een claim tegen hem zouden hebben29. De
e-commerce richtlijn stelt zich echter expliciet ten doel de balans tussen de bij de richtlijn betrokken
22 Zie ook kamerstukken II, 2001/02, 28 197, nr. 3 p. 46 (MvT) 23 Art. 6:196c Lid 4 sub a BW
24 Art. 6:196c lid 4 sub b BW 25 Art. 6:196c lid 5 BW
26 Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke/Marktplaats). 27 Zie ook kamerstukken II, 2001/02, 28 197, nr. 3 p. 48 (MvT)
28 Kamerstukken II, 2001/02, 28 197, nr. 3 p. 46 (MvT)
belangen in stand te houden30. Tegenover de vrijwaring moet dan ook een verplichting staan die de balans
hersteld. Daarom heeft de neutrale tussenpersoon een grotere maatschappelijke verplichting om mee te werken met het stoppen en vermijden van inbreuk dan andere neutrale derden.
Te Algemeen
Een tussenpersoon moet dus meewerken met het stoppen en vermijden van inbreuk. In de memorie van toelichting van art. 6:196C BW evenwel als in verschillende arresten van het HvJEU worden daar grenzen aan gesteld31. Een zo’n grens zien we in het arrest Scarlet/SABAM32. In die casus vorderde SABAM, een
soort Belgische BUMA, van de Belgische IAP Scarlet Extended dat zij moest controleren of het 'via hun dienst toegankelijke peer-to-peer systeem’ gebruikt werd om inbreuk te maken op de auteursrechten die door SABAM vertegenwoordigd worden met behulp van hun toegangsdiensten33. Daarbovenop vorderde
SABAM dat als Scarlet zo'n inbreuk constateerde zij die moest stoppen door de toegang tot het
beschermde bestand te blokkeren. Het Hof van Justitie ging daar niet in mee. Een algemeen filter zou niet verenigbaar zijn met de 'Europese rechtsstaat' omdat deze onnodig en onrechtmatig afbreuk zou doen aan de privacy, data protectie en vrijheid van meningsuiting en informatie, zonder dat dat dit nodig is voor het functioneren van de democratische rechtsstaat34.
Specifieke of niet specifieke maatregelen
Een (te)algemene filterverplichting is dus niet toewijsbaar, maar een meer beperkte verplichting wellicht wel35. In het UPC/Telekabel Wien36 arrest en het Ziggo/BREIN37 arrest geeft het Hof enige invulling aan
het soort maatregelen die wél verwacht kunnen worden van een tussenpersoon. In het eerste van deze twee arresten zegt het Hof dat de erkende grondrechten zo uitgelegd worden dat zij niet in de weg staan aan het per rechtelijk bevel verbieden dat een IAP zijn klanten toegang verschaft tot een website waarop beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbende online worden geplaatst. Wat die maatregel precies inhoud hoeft niet gespecificeerd te worden maar, als dat niet gedaan wordt dan kan de tussenpersoon ontkomen aan dwangsommen door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen. Als er wel een specifieke maatregel gevorderd wordt, dan mag die maatregel niet nodeloos afbreuk doen aan de in bovenstaande alinea genoemde rechten van internetgebruikers. Waar het HvJEU dit in UPC/Telekabel Wien slechts zijdelings behandeld worden in ZIGGO/BREIN hier gerichter vragen over gesteld. Die door het hof bevestigend beantwoord worden.
30 Richtlijn (EU) 2000/31 (41).
31Kammerstukken II, 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 51 (MvT)
32 HvJEU 24 november 2011, C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771, (Scarlet Extended/SABAM) 33 Zie ook Dommering 2019, p. 370
34 Art. 8 EVRM; Art. 10 EVRM; art. 17 EVRM 35 Dommering 2019, p. 371
36 HvJEU 27 maart 2014, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192, (UPC/Telekabel Wien Gmbh) 37 HvJEU 14 juni 2017, C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456, (ZIGGO/BREIN)
De minst ingrijpende maatregel
De maatregel die de tussenpersoon geboden wordt te nemen zal hem altijd tot op zeker hoogte beperken in zijn rechten. In het arrest Mc Fadden/sony Music GmbH38 zien we dat wanneer er meerdere effectieve
maatregelen voorgesteld worden, gekozen moet worden voor de voor de tussenpersoon minst ingrijpende maatregel. Het HvJEU laat het aan de nationale rechter om te bepalen welke maatregel dat is. Om even op het volgende hoofdstuk vooruit te lopen, zien we in Nederland dat de rechtbank vaak in het kader van de vrijheid van ondernemerschap de tussenpersoon de ruimte laat om de maatregel te nemen die naar zijn oordeel het meest geschikt is.
Datzelfde vraagstuk van proportionaliteit is niet alleen van belang bij het bepalen welke maatregel genomen moet worden, maar ook bij het bepalen welke van de betrokken tussenpersonen een maatregel zou moeten nemen. In de memorie van toelichting van art. 6:196c BW geeft de Nederlandse wetgever aan dat zijn voorkeur hierbij ligt bij de hostingprovider39. Een IAP zou doorgaans namelijk helemaal niet in
staat zijn een inbreuk te stoppen. De wetgever sluit echter niet uit dat het in de toekomst (na 2004) zou kunnen veranderen.
De niet neutrale tussenpersoon
Dus, hoewel de neutrale tussenpersoon een grote maatschappelijke verplichting heeft om mee te werken met het stoppen of vermijden van inbreuk is die verplichting niet zóveel groter dat van hem verwacht kan worden dat hij zich proactief inzet om inbreuk op te sporen en te stoppen. Dat wordt anders wanneer hij geen neutrale tussenpersoon meer is. Dit zien we bijvoorbeeld in het arrest 'L'Oréal/eBay40. In die casus
wou de parfum fabrikant L'Oréal de beheerders van de website eBay aansprakelijk stellen voor de schade die zij geleden hebben ten gevolge van het (vermeende) onrechtmatige gebruik van de merken van L'Oréal op hun site. EBay stelde dat zij een neutrale tussenpersoon (hostingprovider) waren en derhalve niet aansprakelijk gehouden konden worden voor de geleden schaden. Het Hof van Justitie van de EU ging daar niet in mee. Het verschil tussen deze casus en de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden
Stokke/Marktplaats, is dat eBay gegevens van de verkopers verwerkt en mede daarmee bijstand verleende om bepaalde verkoopaanbiedingen te optimaliseren of te bevorderen41. Omdat eBay in deze casus niet
neutraal handelde werd zij aansprakelijk gesteld voor de schade die L'Oréal geleden heeft. Hetgeen ook een de facto gebod inhoud voor eBay om de informatie die zij verwerkte op de manier waarop zij dat destijds deed te controleren op indrukmakende content, op straffe van een dwangsom ten minste gelijk aan de geleden schaden.
3.3 Tussenconclusie
Concluderend kan van een tussenpersoon verwacht worden dat hij een effectieve maatregel neemt, die minder ingrijpend is dan een algemene controleplicht en die minimaal afbreuk doet aan de rechten van de
38 HvJEU 15 september 2016, C-484/14, ECLI:EU:C:2016:689, (Mc Fadden/Sony Music GmbH). 39 Kamerstukken II, 2001/02, 28 197, nr.3, p. 51 (MvT)
40 HvJEU 12 juli 2011, C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474, (L’Oréal c.s./eBay)
tussenpersoon. De bijzondere positie van de neutrale tussenpersoon is een erkenning van de belangrijke rol die hij speelt bij het functioneren van het internet. Derhalve is het belangrijk dat die tussenpersoon minimaal in zijn functioneren beperkt wordt. Juist omdat de tussenpersoon zo'n belangrijke rol aanneemt mag een rechthebbende van hem verwachten dat hij zich inspant om gebruik van zijn dienst voor illegale doeleinde te voorkomen. Zo'n maatregel mag de tussenpersoon echter niet te veel beperken in haar ondernemerschap. Immers worden daarmee ook de rechten van consumenten geschaad. Een maategel mag niet té algemeen zijn, want dat zou onnodig schadelijk zijn voor de consument, maar een maatregel mag niet ineffectief of onnodig belastend zijn want dat zou onnodig schadelijk zijn voor de
tussenpersoon. Dit alles gaat op zolang de tussenpersoon zijn neutraliteit behoud. Zodra de tussenpersoon actief betrokken raakt bij de activiteiten van haar klanten wordt het een kwestie van 'wie zijn gat verbrand moet op de blaren zitten'.
4 Resultaten onderzoek
In dit hoofdstuk wordt een antwoord gegeven op deelvraag drie. ‘Welke maatregelen worden opgelegd door Nederlandse feitenrechters’. De opdrachtgever, Stichting BREIN, loopt op nationaal niveau voorop op het gebied van procedures over dit onderwerp. Het is daarom ook niet verassend dat zij partij zijn in 10 van de 26 behandelde uitspraken, overigens regelmatig tegen dezelfde tussenpersonen en in enkele
gevallen zelfs over dezelfde inbreukmaker. De blokkade van 'The Pirate Bay', een van de grootste projecten van BREIN, vormt dan ook een soort rode draad door de jurisprudentie van het laatste decennium.
Omwille van de overzichtelijkheid zijn de topics onderverdeeld in drie onderwerpen. Topics over de aanleiding, topics over de tussenpersoon en topics over de maatregel. Deze onderverdeling is puur administratief en zegt niets over de onderlinge relevantie van de topics. Op basis van de individuele onderwerpen zullen geen deelconclusie getrokken worden. De topics in een onderwerp zijn niet los te zien van de topics in een ander.
4.1 Over de aanleiding.
Het eerste onderwerp gaat over de aanleiding van het verzoek om een preventieve maatregel. Er zijn twee topics waarnaar gekeken is die binnen dit onderwerp vallen. Het eerste topic gaat over het soort recht waarop inbreuk is gemaakt. Hieruit moet een globaal overzicht komen van het soort casus dat zich leent voor preventieve maatregelen. Het tweede topic gaat over de omvang van de inbreuk. Hieruit moet duidelijk worden hoe naar het belang van de rechthebbende bij de maatregel gekeken wordt42.
Het geschonden recht
De eerste keer dat een tussenpersoon geboden wordt een inbreuk te stoppen en te voorkomen is in uitspraak 11. Hierin wordt op 25 april van 2002, vlak voor de invoering van de E-commerce richtlijn in Nederland XS4ALL geboden om een 'algemeen' onrechtmatige handelen te stoppen. Dit is de eerste en de laatste keer dat we deze grond terug zullen zien in de analyse. Wat de overige 25 uitspraken betreft is er in uitspraak 2, 4-6, 8, 9, 12-14, 17 en 20-26 spraken van een (vermeende)inbreuk op de auteursrechten (niet zijnde portretrechten), in uitspraak 2, 5 en 26 is dat in combinatie met een inbreuk op het merkenrecht. Uitspraak 1, 3, 7, 15, 16, 18 en 19 gaan over het stoppen en vermijden van (vermeend) onrechtmatige perspublicaties, in uitspraak 1 is dat in combinatie met een inbreuk op de portretrechten. Tenslotte wordt er in uitspraak 10 geprocedeerd over een inbreuk op het handelsnaamrecht van de eiser. Er is een breed pallet aan onrechtmatige handelen naar aanleiding waarvan de medewerking van een tussenpersoon gevorderd wordt. Meestal is dat echter een inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten.
Bijzonder relevant is de situatie in uitspraak 9 waarin het niet alleen om een inbreuk op de auteursrechten ging, maar ook om een inbreuk op de privacy, waarover volgens de rechtbank de uitzondering op het gebied van aansprakelijkheid niet geld.
De omvang van de inbreuk
Het volgende topic in dit onderwerp is de schaal van de inbreuk. Dit topic moeten duidelijkheid geven over de aard van het belang van de rechthebbenden. Zoals eerder besproken moet de maatregel effectief specifiek en niet te ingrijpend voor de tussenpersoon zijn. Wat dit topic duidelijk moet maken, is of de hoeveelheid schade die de tussenpersoon leid van invloed is op welke maatregel opgelegd wordt. Met andere woorden, is het belang van de rechthebbende bij de maatregel, ‘het stoppen en vermijden van inbreuk’ of ‘het besparen van misgelopen inkomsten’? De omvang van de inbreuk loopt sterk uiteen tussen de verschillende uitspraken. Van een enkele website in uitspraak 4:
"Global Layer is een in Nederland gevestigde internet service provider die wereldwijd internetdiensten en grootschalige servercapaciteit levert. Global Layer heeft onder meer de website www.04stream.com
gehost.43"
Tot tientallen websites, duizenden gebruikers en miljoenen inbreuken in uitspraak 17:
"Tevens gaat de rechtbank ervan uit dat gelet op de Brein steekproeven hiervoor vermeld in 4.2 circa 30% van de Ziggo abonnees en 4,5% van de XS4ALL abonnees recentelijk illegaal materiaal via
The Pirate Bay hebben gedownload.44"
In geen van de geanalyseerde vonnissen wordt de vordering afgewezen omdat de omvang van de inbreuk te gering is, hetgeen zou betekenen dat 'het belang van de rechthebbende' een niet veranderd naarmate de schade die hij lijdt toeneemt.
4.2 Over de dienst en de tussenpersoon
Het tweede onderwerp gaat over de tussenpersoon en de manier waarop hij zijn dienst levert. Het eerste topic gaat over het soort tussenpersoon van wie de maatregel gevorderd wordt. Uit dit topic moet duidelijk worden naar welk soort tussenpersoon de voorkeur uit gaat in de praktijk en of hier beweging in zit zoals de wetgever voorspelde in de memorie van toelichting van art. 6:196c BW45. Het tweede topic
gaat over de manier waarop de tussenpersoon het gebruik van zijn dienst faciliteert. Hieruit wordt duidelijk welke mate van betrokkenheid de tussenpersoon heeft bij de informatie die hij voor zijn klanten opslaat of doorstuurt en wat voor aanvullende stappen de tussenpersoon zou moeten nemen om te voorkomen dat daar inbreukmakende informatie tussen zit. Het laatste topic in dit onderwerp gaat over de
43 Rb. Den Haag 17 augustus 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:9685 (Eredivisie C.V. c.s./Global Layer B.V.) 44 Rb. Midden Nederland 12 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:114 (BREIN/KPN c.s.)
vraag of, op basis van het vorige topic en de andere omstandigheden, de tussenpersoon actief of passief betrokken is.
Wat voor tussenpersoon?
Het eerste topic in dit onderwerp gaat over het soort dienst in geschil. In uitspraak 1-12, 14-16, 19 en 23-26 was dat een hosting provider. In uitspraak 13, 17, 20-22 was de tussenpersoon een IAP. Dit is op zichzelf niet verrassend omdat in beginsel de voorkeur uitgaat naar het aanschrijven van de hosting provider. In uitspraak 17 zegt de rechter daarover:
"Naar het oordeel van de rechtbank is aan het subsidiariteitsvereiste voldaan. Brein en andere collectieve rechtenorganisaties hebben reeds diverse procedures gevoerd tegen The Pirate Bay en haar
beheerders en voorts tegen hosting providers van The Pirate Bay.46"
De vorderingen tegen IAP’s zijn allen van het laatste decennium. Hetgeen inderdaad wijst op een verschuiving in het soort tussenpersoon dat maatregelen kan nemen.
Hoe wordt het gebruik gefaciliteerd?
Het volgende topic gaat over de activiteiten die de tussenpersoon uitvoert om het gebruik van de zijn dienst te faciliteren. Hieruit zou duidelijk moeten worden hoe de tussenpersoon het gebruik van de dienst bedoeld heeft en welke aanvullende stappen de tussenpersoon zou moeten nemen om aan hetgeen gevorderd is te voldoen. Daaruit kunnen we vervolgens opmaken hoe betrokken de tussenpersoon was bij de inbreuk en de schade die hij zou leiden ten gevolge van de maatregel. In uitspraak 5, 8, 11, 12, 14, 16-19 en 23 gaat het om ‘gewone’ hosting of access providers, die weinig aanvullende diensten leveren. In uitspraak 1, 2 en 10 gaan over advertentie dienst van een tussenpersonen die hoofdzakelijk anderen diensten aanbiedt. Uitspraak 3, 4, 6, 7, 9, 15, 25 en 26 gaan over blogs, fora, recensie sites en andere platforms bedoeld voor het delen van informatie door gebruikers.
Een interessant voorbeeld van een tussenpersoon die betrokken is bij het faciliteren van de inbreuk zien we in uitspraak 25. De gedaagde, in deze zaak Mininova, faciliteert het gebruik van hun dienst op de volgende wijze:
"Hetgeen Brein Mininova voor het overige in dit kader verwijt, namelijk onder meer dat zij haar platform optimaal inricht voor het verkrijgen van auteursrechtelijk beschermde werken door haar gebruikers en, via haar moderators en administrators, gebruikers behulpzaam is bij het verkrijgen
van een virusvrij, familievriendelijk en wachtwoordvrij bestand dat daadwerkelijk het gewenste auteursrechtelijk beschermde werk bevat, zijn bijkomende omstandigheden ten aanzien van het
faciliteren van de opslag van torrents.47"
46 Rb. Midden Nederland 12 januari 2018, ECLI:NL:UTR:2018:114 (BREIN/KPN e.a.) 47 Rb. Utrecht 26 augustus 2018, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6008 (BREIN/Mininova)
Een activiteit die nauw aansluit bij hetgeen later door het HvJEU in de 'The Pirate Bay' zaak bestempeld zou worden als zijnde een (zelfstandige) mededeling aan het publiek. In dit stadium wordt daar echter nog anders over gedacht. Desalniettemin legt de rechtbank Mininova een zware maatregel op:
"zodanige maatregelen te nemen dat op haar platform geen torrent-links worden aangeboden naar bestanden ten aanzien waarvan gegronde twijfel dient te bestaan over de vraag of deze geen auteursrechtelijk of nabuurrechtelijk beschermde werken bevatten, voor de openbaarmaking waarvan
de rechthebbenden geen toestemming hebben gegeven,48"
Hierin wordt Mininova niet alleen bevolen om inbreuk te voorkomen, maar wordt zij ook geacht zelf te beoordelen of een werk inbreukmakend is of niet. Om dat te doen zou zij hetgeen door hun gebruikers geplaatst wordt, al dan niet vooraf, moeten controleren. Drie jaar eerder, in uitspraak 26, wijst de rechter een vergelijkbare vordering af omdat de koste voor gedaagde om hetgeen gevorderd wordt uit te voeren te hoog zijn:
"Uit het bovenstaande volgt dat de door Stokke c.s. gevorderde preventieve controle leidt tot een (forse) toename van de kosten bij Marktplaats en tot een devaluatie van de aantrekkelijkheid van de door Marktplaats aangeboden dienst voor haar adverteerders. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.24 is geconcludeerd ten aanzien van het karakter van de door Marktplaats te nemen maatregelen, handelt
Marktplaats niet onzorgvuldig door een preventieve controle achterwege te laten.49"
In casus was ging het om een vordering van Stokke c.s. op marktplaats.nl, een welbekend online platform voor het verkopen van tweedehands goederen waarop eenieder advertenties kon plaatsen. Stokke c.s. vorderde van Marktplaats dat zij voorkwamen dat op hun website inbreuk werd gemaakt op hun
merkenrecht c.q. auteursrechten. Om aan die vordering te kunnen voldoen zou Marktplaats de geplaatste advertenties vooraf moeten controleren. Dat zou marktplaats met de hand moeten doen, omdat deze controle toentertijd nog niet geautomatiseerd uitgevoerd kon worden. Echter, beschikte Marktplaats niet over genoeg afdoende geschoold personeel. Hetgeen de aanleiding vormde voor bovenstaande oordeel. Een vergelijkbaar argument ging echter niet op voor Mininova, ondanks de min of meer gelijke situatie waarin beide partijen zich bevinden met betrekking tot de uitvoering van de vordering. Immers moest Mininova ook inhoudelijk controleren wat zijn gebruikers uploadde. Het verschil tussen deze twee tussenpersonen zat in de mate van betrokkenheid die zij hadden bij de inbreuk. Een meer recente
vergelijking valt ook te maken tussen de uitspraak 2 en 3. In de tweede casus is spraken van een neutrale host wiens dienst werd gebruikt om valse recensies te plaatsen. De recensies die geplaatst worden via deze specifieke dienst worden vooraf, noch achteraf inhoudelijk gecontroleerd. De neutrale hostingprovider wordt bevolen vier van de lasterlijke advertenties te verwijderen, maar:
48 Rb. Utrecht 26 augustus 2018, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6008 (BREIN/Mininova)
"De vordering tot verwijdering van de recensiefunctie kan niet worden toegewezen. Google heeft voorshands aannemelijk gemaakt dat dit technisch gezien niet mogelijk is, evenals het verwijderen van
de gehele bedrijfsvermelding van [eiseres] van de internetpagina’s van Google. Bovenal zou toewijzing van een dergelijke vordering een te grote inbreuk vormen op de vrijheid van meningsuiting en bestaat
er geen afzonderlijk belang voor verwijdering van alleen déze recensiefunctie terwijl er op allerlei andere plaatsen op het internet óók meningen kunnen en worden gegeven over een bepaalde
onderneming.50"
De gedaagde, in bovenstaande geval Google, hoeft dus geen maatregelen te nemen om toekomstige inbreuk te vermijden omdat de kosten daarvan niet afwegen tegen de baten. Anders is de situatie waar Facebook zich in 2018 in vindt in uitspraak 2. In die casus werden er tegen betaling advertenties geplaatst op sociale-media platform Facebook waarin inbreuk gemaakt werd op de merkenrechten van Tommy Hilfiger c.s. Hierover zegt de Rechtbank Amsterdam:
"Nu Facebook al een advertentiebeleid hanteert waarbij controle vooraf plaatsvindt en de vorderingen zoals hiervoor geconcretiseerd in beginsel voldoende specifiek zijn, wordt zij door het treffen van de
verzochte maatregelen niet onredelijk in haar bedrijfsvoering belemmerd51."
Actief of passief betrokken
Het derde topic in dit onderwerp is de vraag of de tussenpersoon actief of passief betrokken was bij de inbreuk. Dat er enige mate van betrokkenheid was staat buiten kijf omdat de tussenpersoon anders geen maatregelen zou kunnen nemen. In de 26 vonnissen kon alleen in uitspraak 15 niet vastgesteld worden hoe de tussenpersoon betrokken was. Omdat die zaak in een eerder stadium gestrand is omdat de aanleidende handeling niet onmiskenbaar onrechtmatig was. In uitspraak 4, 7, 9, 23 en 25 was de tussenpersoon actief betrokken en in de uitspraak 1-3, 5, 6, 8, 10-14, 16-22, 24 en 26 louter passief, hoewel dat in een enkel geval nog geen toepasselijk concept was. In de meeste gevallen waarin gedaagde passief betrokken was stelt noch bewijst de eiser dat dit niet zo is. In uitspraak 1, 2, 16, 17 en 22 wordt actieve betrokkenheid gesteld, maar niet bewezen. In twee van die vijf uitspraken, 2 en 22, zegt de rechtbank dat de tussenpersoon weliswaar niet actief betrokken was, maar ook niet neutraal was. Zie bijvoorbeeld uitspraak 2:
“De visie van PVH op dit punt kan in zoverre worden gedeeld, dat Facebook geen beroep kan doen op de ‘vrijwaringsbepaling’ van artikel 14 lid 1 van de Richtlijn Elektronische Handel
(geïmplementeerd in artikel 6:196c BW), die kort gezegd inhoudt dat een ‘neutrale’ tussenpersoon/hostingdienst niet aansprakelijk is voor de op haar platforms opgeslagen informatie.
Facebook bepaalt immers door controle op de advertenties, vastgelegd in het hiervoor aangehaalde advertentiebeleid, mede de inhoud daarvan en speelt in zoverre een actieve rol. Van Facebook mag
50 Rb. Amsterdam 29 februari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:987, (Eiseres B.V./Google LLC.) 51 Rb. Amsterdam 21 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9362, (PVH c.s./Facebook)
daarom worden geëist dat zij passende maatregelen treft om stelselmatige inbreuken op intellectuele eigendomsrechten van derden zoals PVH zoveel mogelijk te voorkomen. In dit verband kunnen ook
op de toekomst gerichte maatregelen worden opgelegd omdat in de gegeven omstandigheden een voldoende concrete dreiging bestaat van toekomstig onrechtmatig gedrag van de inbreukmakers. Anders dan PVH stelt betekent dit niet dat Facebook, als zij onvoldoende maatregelen zou nemen
om toekomstig onrechtmatig gedrag van derden te voorkomen, zelf als inbreukmaker moet worden aangemerkt. Dat zou anders zijn als haar platform met name of specifiek zou worden gebruikt om
daarop inbreukmakende advertenties te plaatsen.52”
In situaties waar een tussenpersoon aansprakelijk is voor de geleden schade is de maatregel die hij dient te nemen in de regel veel zwaarder. Zo wordt in uitspraak 4 een maatregel opgelegd die het onmogelijk maakt voor gedaagde om zijn gewone bedrijfsvoering voort te zetten, te weten: het staken en gestaakt houden van de vastlegging op haar (spoel)servers van inbreukmakende content53.
4.3 Over de gevorderde en/of toegewezen maatregel.
Dit onderwerp gaat over de maatregel die wordt gevorderd, hoe de tussenpersoon zich daartegen
verweerd en waarom deze vordering wordt toe- of afgewezen. Het eerste topic gaat over de maatregel die gevorderd wordt. Hieruit wordt duidelijk wat er van de tussenpersoon gevraagd wordt onder welke omstandigheden. Het volgende topic gaat over de kern van het verweer van de tussenpersoon. Het laatste topic gaat over de vraag of de vordering wordt toegewezen of niet en waarom.
De Eis
De eerste van deze topics gaat over de maatregel zelf, welke wordt gevorderd en welke wordt toegewezen. Misschien het meest verrassende gegeven hierover is dat alleen in uitspraak 3, 5, 7-9, 12, 14-16, 18, 19 en 25 de tussenpersoon wordt geboden bepaald, vooraf vastgesteld, indrukmakende materiaal te verwijderen. De verwachting was namelijk dat dit de primaire eis zou zijn in het leeuwendeel van de vonnissen.
Wellicht is dit niet geheel verrassend omdat de tussenpersoon, zeker als hij geen host is, vaak helemaal niet in staat is om de indrukmakende content te verwijderen. Alleen in uitspraak 13, 17, 20-22 en 24 wordt van een IAP gevorderd dat hij maatregelen neemt. Hier gaat het telkens om de blokkade van dezelfde site, te weten 'The Pirate Bay', die hij ontoegankelijk moet maken en houden voor zijn klanten.
In uitspraak 7 en 14 wordt de tussenpersoon geboden op melding van de eiser indrukmakende content te verwijderen. Zo’n gebod kan om praktische redenen alleen aan een hosting provider opgelegd worden. Hiermee wordt de host in feite aansprakelijk voor de informatie die hij voor zijn klanten opslaat. In uitspraak 14 wordt bovenstaand gebod toegewezen in combinatie met een ander gebod. Het verwijderen van een specifieke website en het voorkomen dat die website nogmaals online komt, al dan niet onder een andere naam maar met dezelfde eigenaar. Dit gebod wordt in uitspraak 8, 9 en 12 ook
52 Rb. Amsterdam 21 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9362, (PVH c.s./Facebook)
toegewezen, maar dan zonder de toevoeging ‘te verwijderen op verzoek van (eiser) onder last van een dwangsom’. Het verschil tussen de vonnissen waar de tussenpersoon zelf moet controleren of een website verwijderd blijft, of waar een tussenpersoon moet verwijderen op verzoek van de eiser, lijkt vooral te zitten in de eis en niet in de omstandigheden.
In twee uitspraken wordt de tussenpersoon geboden om inbreuk te vermijden door bestanden van een bepaald soort te controleren. In uitspraak 4 zijn dat zogeheten 'binaries' en in uitspraak 6 zijn dat torrents. Illustratief is hetgeen de rechtbank in uitspraak 6 zegt:
“De aldus verminderde vordering is toewijsbaar, nu daarbij ook rekening wordt gehouden met het belang van The Pirate Bay bij het kunnen blijven aanbieden aan gebruikers uit Nederland van torrents van bestanden waarvan de rechthebbenden aan The Pirate Bay toestemming hebben verleend
voor het verspreiden daarvan.54”
Beide vonnissen zijn inmiddels bijna een decennia oud. In recentere jurisprudentie zien we dat in plaats van een gebod betreffende informatie gedeeld via een bepaald technisch proces de rechtbank de
tussenpersoon gebiedt om te filteren op een aantal inhoudelijke criteria. Zoals bijvoorbeeld in uitspraak 1 en 2. Door te filteren op kenmerken en niet op een bepaald format wordt de schade voor derden
geminimaliseerd. In uitspraak 1 verwoord de rechter dat als volgt:
“[eiser] heeft de vordering onder I aldus nader gepreciseerd dat hij thans (slechts) vordert dat Facebook alle redelijke maatregelen treft om alle advertenties te filteren met de naam [eiser] en/of
zijn portret waarin wordt gerefereerd aan Bitcoin of andere cryptovaluta. Facebook heeft nog aangevoerd dat niet duidelijk is wat onder ‘advertentie’ moet worden verstaan. Duidelijk is dat het
moet gaan om een commerciële uiting, dat wil zeggen dat de uitlating wordt aangeboden als advertentie. Het risico dat daarmee ook berichten zouden worden tegengehouden die niet vallen onder
de nepadvertenties als bedoeld onder 2.7 is, anders dan Facebook betoogt, verwaarloosbaar. [eiser] heeft verklaard hoe dan ook niks te maken te (willen) hebben met cryptovaluta. De kans dat er een bericht in de vorm van een advertentie zou kunnen verschijnen over een congres waar [eiser] spreekt en
waar (door een ander) ook over Bitcoin of andere cryptocurrency wordt gesproken – dat Facebook noemt als voorbeeld van een ongewenst neveneffect van een mogelijke veroordeling – is dan ook vooral
theoretisch.55”
De bovenstaande vordering wordt toegewezen, waarna de tussenpersoon advertenties moet weigeren die niet voldoen aan een aantal in het vonnis vastgelegde kenmerken. Nu verschilt de situatie in de
uitspraken 6 en 11 met die in uitspraak 1 en 2 in die zin dat in de laatste twee een gebod zoals in de eerste twee niet toegewezen had kunnen worden. Immers is er geen technisch proces waarop gefilterd kan
54 Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1067, (BREIN/Eisers) 55 Rb. Amsterdam 11 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8415, (Eiser/Facebook)
worden. Datzelfde geld echter niet andersom. Er is geen reden dat een gebod zoals in de laatste twee vonnissen niet opgelegd had kunnen worden in de eerste twee vonnissen.
In uitspraak 15 en 16 wordt de vordering afgewezen omdat de inbreuk onvoldoende vastgesteld kan worden. In uitspraak 3, 10, 22, 25 en 26 is alleen de preventieve maatregel niet (geheel) toewijsbaar omdat deze niet proportioneel zijn.
Het verweer
Het tweede topic in dit onderwerp is het nadeel voor de tussenpersoon. Het nadeel voor de tussenpersoon komt in twee smaken. Enerzijds zijn er de kosten die de tussenpersoon moet maken om aan hetgeen geboden is te voldoen en anderzijds zijn er de fundamentele rechten en vrijheden van de tussenpersoon of diens klanten die beperkt of geschaad worden door de maatregel. Zoals reeds besproken lijkt het
acceptabele (financiële) nadeel voor de tussenpersoon nauw verband te houden met de wijze waarop de tussenpersoon de inbreuk faciliteert. Er wordt niet altijd (uitgebreid) ingegaan op de materiële last die een maatregel vormt voor een tussenpersoon. In enkele vonnissen echter wordt dit concept wel behandeld. Bijvoorbeeld in het vonnis uitspraak 24 waar gedaagde stelt dat:
“KPN vraagt aandacht voor de lastige positie waarin zij komt te verkeren als zij gedwongen wordt op de stoel van de rechter te gaan zitten. Zij voelt zich tussen twee vuren zitten, dat van Stichting Brein en dat van haar abonnee. KPN wil zich niet voortdurend hoeven te verdiepen in al dan niet
terechte beweringen over onrechtmatig gedrag van haar abonnees.56”
Een materieel belang, maar niet een die op lijkt te wegen tegen de plicht van KPN om mee te werken met het stoppen en vermijden van inbreuk. Een belang dat wel zwaarwichtig genoeg is zien we in uitspraak 10:
“Ten aanzien van het gebruik van `farm date', `farm-date' als adword geldt dat twijfel mogelijk is omtrent de vraag of het gebruik van deze adwords een inbreuk op de merkenrechten van Endless Webdesign oplevert. Dit brengt mee dat van Google in de gegeven omstandigheden niet kan worden verlangd, dat zij optreedt tegen dit gebruik, in het bijzonder valt niet in te zien dat het voor Endless
Webdesign onmogelijk is zelf de desbetreffende adverteerders op de gestelde inbreuk aan te spreken. Ten overvloede wordt nog overwogen dat het systeem van adwords, zoals onweersproken uiteengezet door Google, impliceert dat ook in het geval dat geen enkele adverteerder de term `farm date' of `farm-date' als adword zou gebruiken het door Endless Webdesign gewenste resultaat niet zou worden behaald. Om dat resultaat te behalen zou ook het gebruik van de adwords `farm' en `date'
afzonderlijk moeten worden gestaakt, hetgeen rechtens en praktisch niet van adverteerders kan
worden gevergd. Google kan niet het recht warden ontzegd gebruik te maken van haar methode van broadmatching.57”
In beide gevallen zien we dat de schade of het materiele nadeel voor de tussenpersoon vooral bestaat uit schade voor zijn niet inbreukmakende klanten. Een vergelijkbaar argument komt herhaaldelijk terug in de uitspraken over 'The Pirate Bay'. Hetgeen er wellicht op wijst dat dit belangrijker is voor IAP’s dan voor hosting providers.
Het materiële belang van de tussenpersoon wordt weinig uitgebreid beargumenteerd. Vaker zien we argumenten met betrekking tot de fundamentele rechten van de tussenpersoon of diens klanten. De vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van ondernemerschap zien we het vaakst terug komen. Zover expliciet genoemd worden de vrijheid van meningsuiting en van ondernemerschap beide 9 keer
aangehaald. De vrijheid van informatie wordt aangehaald in uitspraak 12-14, 21 en 24. Het recht op privacy wordt in uitspraak 20 aangehaald. Daarnaast wordt ook een enkele keer het internet als eerste levensbehoefte genoemd. Een goed voorbeeld is te zien in uitspraak 21, waarin over de vrijheid van meningsuiting en informatie het volgende wordt gezegd:
“De rechtbank onderkent dat het bevelen van een IP-adres en domeinnaam/(sub)domein blokkade tot gevolg heeft dat abonnees van Ziggo en XS4ALL geen toegang meer hebben tot legaal materiaal op The Pirate Bay. Ook treft een dergelijke maatregel abonnees die geen inbreuk hebben gemaakt op de rechten van de rechthebbenden. Gelet hierop dient de rechtbank terughoudend te zijn bij het bevelen van dergelijke maatregelen. De rechtbank dient aldus een belangenafweging te maken tussen enerzijds
het recht van de rechthebbenden om hun auteursrechten en naburige rechten te handhaven en anderzijds het recht van vrijheid van meningsuiting en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te
ontvangen van de abonnees van Ziggo en XS4ALL.58”
Verderop wordt over de vrijheid van ondernemerschap gezegd:
“Onder de gegeven omstandigheden dient de afweging tussen enerzijds de bescherming van de auteursrechten en de naburige rechten van de rechthebbenden en anderzijds de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL naar het oordeel van de rechtbank in het
voordeel van de rechthebbenden uit te vallen.59”
Het Vonnis
Het laatste topic, in dit onderwerp en in dit onderzoek is de reden voor het toe- of afwijzen van de vordering. In uitspraak 1, 2, 4-9, 11, 12-14, 17, 18 en 20-25 wordt de vordering toegewezen. In uitspraak 13, 17 en 24 is dat ‘onder voorbehoud’ omdat het hoofdgeding nog bij de Hoge Raad lag. In uitspraak 1, 2, 4, 12 en 25 worden enige wijzigingen aangebracht in de toegewezen vordering in het kader van de
57 Rb. Amsterdam 24 augustus 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ4735, (Google/Endless Webdesign) 58 Rb. ‘s-Gravenhage 11 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549, (BREIN/ZIGGO)
proportionaliteit. In uitspraak 3, 10, 16, 19 en 26 wordt de vordering afgewezen. De twee vorderingen die toegewezen worden onder voorbehoud betreffen voorderingen in kort geding waarvan de
bodemprocedure reeds aanhangig was. Van de afgewezen vorderingen is in enkele gevallen spraken van een niet (evident) onrechtmatig handelen, zoals in uitspraak 15 en 19. In de andere gevallen wordt de vordering afgewezen omdat de eiser er niet in slaagt om aan te tonen dat de maatregel niet (te veel) niet-inbreukmakende klanten van de tussenpersoon zou treffen zoals bijvoorbeeld geval is in uitspraak 22. Interessant is de motivering van de Rechtbank Zuid-Limburg in uitspraak 26:
"Ofschoon Marktplaats de kosten die gemoeid zijn met het plaatsen van een filter naar het oordeel van de rechtbank (fors) heeft overdreven, moet er, mede gezien hetgeen door de deskundigen van Stokke c.s. over de kosten is opgemerkt, van worden uitgegaan dat met het implementeren van de filter een meer dan verwaarloosbaar bedrag gemoeid is. Daarbij is van belang dat Marktplaats er terecht op heeft gewezen dat zij wanneer zij jegens Stokke c.s. verplicht is de NAW-gegevens te
verzamelen zij een dergelijke verplichting ook jegens andere gerechtigden op intellectuele eigendomsrechten heeft.60"
In een enkel geval, uitspraak 19, wordt de vordering afgewezen omdat de tussenpersoon tegelijk met de inbreukmaker aangesproken wordt. Hetgeen nogmaals bevestigd dat de voorkeur uitgaat naar het aanspreken van de inbreukmaker.
Van de vorderingen die geheel of gedeeltelijk worden toegewezen wordt een deel toegewezen omdat de tussenpersoon zelf onrechtmatig handelt jegens de rechthebbende, hetgeen betekent dat hij of zij aansprakelijk is voor de geleden schade en derhalve ook volledig verantwoordelijk is. Zie bijvoorbeeld uitspraak 23 waarin de rechtbank in rechtsoverweging 4.8. zegt:
"De voorzieningenrechter oordeelt voorshands dat FTD door haar handelwijze het auteursrechtelijk beschermde werk “Komt een vrouw bij de dokter” zonder toestemming van Eyeworks openbaar heeft gemaakt en dat opnieuw dreigt te gaan doen als het op 11 mei gegeven bevel zou worden opgeheven.
Er is dan ook geen aanleiding het bevel op te heffen of de beschikking te herzien en de vorderingen van FTD zullen worden afgewezen.61"
Meestal wordt de vordering echter toegewezen omdat de belangenafweging in het voordeel van de eiser uitvalt. Een goed voorbeeld daarvan is uitspraak 1 waarin over de belangenafweging gezegd wordt dat:
"De kans dat er een bericht in de vorm van een advertentie zou kunnen verschijnen over een congres waar [eiser] spreekt en waar (door een ander) ook over Bitcoin of andere cryptocurrency wordt gesproken – dat Facebook noemt als voorbeeld van een ongewenst neveneffect van een mogelijke
veroordeling – is dan ook vooral theoretisch.62"
60 Rb. Zwolle-Lelystad 14 maart 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BA4950, (Stokke/Marktplaats)
61 Rb. ‘s-Gravenhage 2 juni 2010 ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6729, (FTD/Eyeworks Film & TV Drama) 62 Rb. Amsterdam 11 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8415, (Eiser/Facebook)
