Masterscriptie
Een Europeesrechtelijke analyse van de inhoudingsvrijstelling van artikel
4 lid 2 sub a en bijbehorende antimisbruikbepaling van lid 3 sub c Wet op
de dividendbelasting 1965
Naam: Jimmy Eskens
Master: Fiscaal Recht: Internationaal en Europees Belastingrecht Begeleider: Prof. mr. dr. H. Vermeulen
Tweede beoordelaar: Prof. mr. dr. S.C.W. Douma Datum: 6 januari 2020
3
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ...3
Verklaring eigen werk ...4
Voorwoord ...5 Afkortingenlijst ...6 Hoofdstuk 1: Introductie ...7 1.1 Inleiding ...7 1.2 Probleemstelling ...8 1.3 Onderzoeksopzet ...9
Hoofdstuk 2: Werking Wet op de dividendbelasting 1965 en inleiding Europees recht... 10
2.1 Theorie dividendbelasting ... 10
2.1.1 Geschiedenis en werking van de Wet op de dividendbelasting en inhoudingsvrijstellingen 10 2.1.2 Werking Wet op de dividendbelasting ... 11
2.1.3 Inhoud Wet Inhoudingsplicht Houdstercoöperatie en Uitbreiding Inhoudingsvrijstelling ... 14
2.2 Europees Recht ... 15
2.2.1 Inleiding Europees recht ... 15
2.2.2 Moeder-dochterrichtlijn ... 16
2.2.3 Europese vrijheden ... 17
2.3 Ontwikkeling misbruikdoctrine ... 20
2.4 Overzicht wettekst... 25
Hoofdstuk 3: Subjectieve toets ... 27
3.1 Theorie subjectieve toets ... 27
3.2 Toetsing aan Europees recht ... 31
3.3 Tussenconclusie... 33
Hoofdstuk 4: Objectieve toets ... 34
4.1 Theorie ... 34
4.2 Toetsing aan Europees recht ... 35
4.2.1 Het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid in het jaar 2018 ... 35
4.2.2 De aanpassingen van 2019 ... 37
4.3 Tussenconclusie ... 39
Hoofdstuk 5: Uitbreiding inhoudingsvrijstelling naar verdragslanden ... 41
5.1 Inleiding ... 41
5.2 Toetsing... 42
5.3 Tussenconclusie ... 45
H6 Conclusie ... 47
4
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Jimmy Eskens, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Rechtsgeleerdheid is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
5
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie van de mastertrack Internationaal en Europees belastingrecht van de Universiteit van Amsterdam. Deze scriptie is het resultaat van jarenlang colleges, diverse omzwervingen via andere faculteiten, bestuurs- en commissiefuncties, extra curriculaire activiteiten en een gezonde dosis arbeid en vlijt. Dank gaat uit naar Hein
Vermeulen voor de kritische, ondubbelzinnige en actieve begeleiding. Dit heeft het proces een stuk aangenamer gemaakt. Voor mij is het hoofdstuk van studeren nu definitief gesloten. Veel leesplezier.
6
Afkortingenlijst
EER Europese Economische Ruimte EG Europese Gemeenschap
EU Europese Unie
IB Wet Inkomstenbelasting 2001
HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie Hof Hof van Justitie van de Europese Unie MDR Moeder-dochterrichtlijn
VEU Verdrag betreffende de Europese Unie VOC Verenigde Oost-Indische Compagnie VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969
VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (voorheen: EG-verdrag)
Wet Wet op de Dividendbelasting 1965
Wihui Wet Inhoudingsplicht Houdstercoöperatie en Uitbreiding Inhoudingsvrijstelling
7
Hoofdstuk 1: Introductie
1.1 Inleiding
In het jaar 1602 werd de Nederlandse ‘Generale Vereenichgde geoctrooieerde Compagnie’ opgericht.1 Tegenwoordig spreekt men over de Verenigde Oost-Indische Compagnie (de VOC). Het was de eerste onderneming die onder het publiek aandelen uitgaf en vergelijkbaar met wat wij nu een naamloze vennootschap noemen. Met de emissie werd ongeveer 6,5 miljoen gulden opgehaald. De VOC wordt beschouwd als de eerste multinational ter wereld.2 Al vrij snel na deze “IPO”3 ontwikkelde Amsterdam zich tot spil van de mondiale
aandelenhandel.4 Deze revolutionaire ontwikkeling is een goed voorbeeld waarin een klein land als Nederland bewijst inventief te moeten zijn om op mondiaal niveau een rol van betekenis te kunnen spelen.
De vooraanstaande positie van Nederland in de wereldhandel is van groot belang voor onze welvaart. Ongeveer een derde van ons bruto binnenlands product wordt verdiend met internationale handel in goederen en diensten.5 Een goed vestigingsklimaat is hierbij van essentieel belang. Dubbele heffing heeft een negatieve invloed op de economie en moet daarom worden vermeden.6 Het voorkomen van dubbele heffing kan door belastingplanning echter in situaties ook leiden tot het volledig ontlopen van belasting. Dit soort
belastingplanning heeft in de loop der jaren tot steeds meer politieke en maatschappelijke discussie geleid.7 Nederland krijgt zelfs het predicaat belastingparadijs toegeschreven van
onder andere het Europees Parlement8. In het regeerakkoord Rutte III heeft het kabinet
aangegeven van dit imago af te willen.9
Een belangrijk subject in de beschreven discussie is de dividendbelasting. Het al dan niet afschaffen van de dividendbelasting leidde in 2018 tot ophef. Shell en Unilever zijn al
1 Balk, Van Dijk en Kortlang (2007), p. 46 2 Heijer (2005), p. 60
3 Initial Public Offering, oftewel beursgang 4 Petram (2013), pp. 8-10
5 Brief van de Minister van Buitenlandse Zaken van 27 februari 2019 p. 3
6 In HvJ EG 12 mei 1998 (zaak Gilly), is geoordeeld dat de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap een van de doelstellingen van het (destijds) EG-Verdrag is
7 Bijvoorbeeld Van Mersbergen, AD, 24 juli 2017, en Kamerstukken II 2017/18, 34775, 59 8 Resolutie Europees Parlement van 26 maart 2019 (2018/2121(INI))
8
lange tijd voorstander van de afschaffing10, terwijl de oppositie sprak van een cadeautje voor buitenlandse beleggers.11
Uiteindelijk is de dividendbelasting niet afgeschaft en is per 1 januari 2018 de Wet Inhoudingsplicht Houdstercoöperatie en Uitbreiding Inhoudingsvrijstelling12 in werking getreden. In deze wet wordt onder andere de inhoudingsvrijstelling voor dividendbelastingin deelnemingssituaties uitgebreid naar derde (niet EU/EER13) landen waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting met een dividendartikel14 heeft gesloten en werd een vernieuwde antimisbruiktoets ingevoerd. In 2019 is een aantal aspecten van deze wet alweer aangepast, en voor 2020 zijn opnieuw aanpassingen aangekondigd.
Het doel van deze scriptie is het uitvoeren van een Europeesrechtelijke analyse van de antimisbruikbepaling in de Wihui, alsmede van de uitbreiding van de inhoudingsvrijstelling in EU/EER-situaties naar derde landen. Met het Europese recht wordt voor deze scriptie met name bedoeld de verkeersvrijheden, jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de Moeder-dochterrichtlijn. De aspecten van de antimisbruikbepaling van artikel 4 lid 3
onderdeel c van de Wet op de dividendbelasting 1965 die met name onderdeel van de scriptie zijn, zullen de subjectieve en de objectieve toets zijn.
1.2 Probleemstelling
Bovenstaande heeft geleid tot de volgende probleemstelling:
In hoeverre is de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, tweede lid sub a en bijbehorende antimisbruikbepaling van artikel 4, derde lid sub c, Wet op de dividendbelasting 1965, alsmede de uitbreiding van de inhoudingsvrijstelling naar derde landen in overeenstemming met het Europese recht, na de invoering van de Wet Inhoudingsplicht Houdstercoöperatie en Uitbreiding Inhoudingsvrijstelling?
10 NOS, 5 oktober 2018
11 De Witt Wijnen, NRC, 25 juni 2018 12 Stb. 2017, 520
13 Bij de Europese Economische Ruimte (EER) horen alle EU-landen plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland 14 Het moet hier gaan om een 'volledig' verdrag. Een TIEA of een verdrag zonder dividendartikel (zoals met
Bermuda) voldoet zodoende niet. Het verdrag moet daarnaast in werking zijn getreden (Kamerstukken II, 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 18-19). De belastingregelingen tussen Nederland en Curaçao, Sint Maarten en Aruba gelden in dit verband ook als verdrag (Kamerstukken II, 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 5)
9 1.3 Onderzoeksopzet
De scriptie is in het vervolg als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 wordt de werking van de dividendbelasting beschreven en tevens een theoretisch kader geschetst over het Europese recht. Onder andere de opbouw van het Europese recht wordt besproken. Daarna zal worden ingegaan op de geschiedenis en inhoud van de Moeder-dochterrichtlijn en de theorie van de Europese verkeersvrijheden. Vervolgens zal aan de hand van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie de ontwikkeling van de misbruikdoctrine worden geschetst. Afgesloten wordt met een overzicht van de meest recente en huidige Nederlandse antimisbruikbepaling in de Wet op de dividendbelasting 1965.
In hoofdstuk 3 wordt de subjectieve toets besproken. Allereerst zal de werking van deze toets aan de hand van een aantal voorbeelden verduidelijkt worden. Vervolgens zal de werking van de toetst getoetst worden aan het Europese recht. In hoofdstuk 4 wordt de
objectieve toets besproken. Opnieuw zal begonnen worden met een uitleg van de werking van de toets en zullen verschillende Europeesrechtelijke aspecten getoetst worden aan het
Unierecht. Hoofdstuk 5 bespreekt de uitbreiding van de inhoudingsvrijstelling naar verdragslanden. Deze uitbreiding zal uitgebreid behandeld worden aan de hand van het toetsingsmodel dat het HvJ EU doorgaans gebruikt bij de toetsing aan het vrije verkeer. Afgesloten wordt met een samenvattende conclusie.
10
Hoofdstuk 2: Werking Wet op de dividendbelasting 1965 en inleiding
Europees recht
2.1 Theorie dividendbelasting
Dit hoofdstuk zal ingaan op de werking van de heffing van de dividendbelasting en inhoudingsvrijstellingen, alsmede een theoretisch kader schetsen van het Europese recht.
2.1.1 Geschiedenis en werking van de Wet op de dividendbelasting en inhoudingsvrijstellingen
Waar in de tijd van de VOC dividend veelal werd uitgekeerd in de vorm specerijen, kreeg men in 1819 kreeg te maken met de Wet op het Patentregt. Vele vormen volgden15, totdat per
1 januari 1966 de Wet op de dividendbelasting 1965 in werking trad. Tot 1950 fungeerde de heffing van dividendbelasting enkel als voorheffing op de inkomstenbelasting en
vennootschapsbelasting. Sinds dat jaar kan de dividendbelasting ook als eindheffing fungeren, zij het dat in binnenlandse verhoudingen het karakter van voorheffing is gebleven.16 Sinds de
invoering van de Wet in 1965 heeft nog een aantal wijzigingen plaatsgevonden. Voorbeelden zijn de implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn, waardoor inhouding in
grensoverschrijdende concernverhoudingen in beginsel achterwege kan blijven, de
dividendstrippingsmaatregelen en de wijzigingen per 1 januari 2007 ingevolge de Wet werken aan winst.17
Enige tijd zag het ernaar uit dat de dividendbelasting afgeschaft zou gaan worden. In het regeerakkoord van 2017 werd het voornemen tot afschaffing bekendgemaakt.18 In de Tweede nota van wijziging van de Wet bronbelasting 2020 werd bekendgemaakt dat de afschaffing niet zal worden doorgevoerd.19
15 O.a. Wet op de Vermogensbelasting 1892, Wet op de Bedrijfsbelasting 1893, Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917
16 Cursus Belastingrecht Dividendbelasting 0.0.0 (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019) 17 Cursus Belastingrecht Dividendbelasting 0.0.0 (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019) 18 Regeerakkoord 2017-2021, p. 35
11
2.1.2 Werking Wet op de dividendbelasting
2.1.2.1 Werking dividendbelasting
Per 1 januari 2019 luidt artikel 1 lid 1 van de Wet op de dividendbelasting 1965 als volgt:
“ Onder de naam 'dividendbelasting' wordt een directe belasting geheven van degenen, die - rechtstreeks of door middel van certificaten - gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in, en winstbewijzen van en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan in Nederland gevestigde naamloze
vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open
commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. ”
Het tarief is 15%20, en heffing geschiedt door inhouding en afdracht door de vennootschap die de opbrengst verschuldigd is.21 Dit betekent dat de belasting betaald wordt door een ander dan de daadwerkelijk belastingplichtige. De dividendbelasting is in binnenlandse situatie in beginsel een voorheffing van de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. Dit houdt in dat de betaalde dividendbelasting in mindering kan worden gebracht op de verschuldigde Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting. Deze verrekening kan uitsluitend plaatsvinden indien de dividendbelastingplichtige ook daadwerkelijk onderworpen is aan de inkomsten- of vennootschapsbelasting.22 Voor buitenlandse opbrengstgerechtigden zal dit niet
altijd het geval zijn. In dat geval is de dividendbelasting dan ook een eindheffing.23
Buitenlandse opbrengstgerechtigden zijn bijvoorbeeld onderworpen aan de
inkomstenbelasting als zij een aanmerkelijk belang in de (Nederlandse) dividenduitkerende vennootschap houden.24 Onderworpen aan de vennootschapsbelasting kunnen niet in
Nederland gevestigde lichamen zijn ingeval van een zogenaamd ‘technisch ab’, dat wil
20 Artikel 5 Wet op de dividendbelasting 1965 21 Artikel 7 Wet op de dividendbelasting 1965
22 Ingevolge artikel 15 Algemene wet inzake rijksbelastingen, artikel. 9.2 Wet Inkomstenbelasting 2001 en artikel 25 Wet Vennootschapsbelasting 1969
23 Marres & Wattel (2018), pp. 1-2
24 Artikel 7.5 Wet Inkomstenbelasting 2001. Hiervoor is een belang van meer dan 5% nodig. Individuele beleggers in grote bedrijven zullen hier doorgaans niet aan voldoen
12
zeggen indien de Nederlandse vennootschap gehouden wordt om inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan.25
2.1.2.2 Bestaansrecht dividendbelasting
Het bestaan van een bronheffing is met name te danken aan historische omstandigheden en niet zo zeer aan fiscaalsystematische overwegingen.26 Toch kent de literatuur een aantal rechtvaardigingen voor het bestaan van de dividendbelasting. De mijns inziens belangrijkste worden hier kort (in willekeurige volgorde) opgesomd:
• De dividendbelasting werkt als een soort additionele vennootschapsbelasting, welke pas geheven wordt wanneer de winsten worden uitgekeerd. Uitkeren leidt dus tot heffing. Dit ontmoedigt uitkering en bemoedigt inhouding van winst die vervolgens gebruikt wordt ter investering via de (Nederlandse) BV.27
• Het bronbeginsel. Heffing op dividenden wordt internationaal gerechtvaardigd met een beroep op het bronbeginsel, met dien verstande dat de daadwerkelijke
inkomstenbron zich ook in Nederland bevindt.28 Dit roept dan wel de vraag op waarom Nederland tot op heden het bronbeginsel niet hanteert op andere bronnen, zoals rente en royalty’s.
• De dividendbelasting versterkt de positie van Nederland bij
verdragsonderhandelingen.29 Immers, indien Nederland bij onderhandelingen afziet van heffing, kan het daartegenover een wederdienst bedingen.
• Efficiëntie en eenvoud. Het is eenvoudiger om aan de bron te heffen in plaats van het opleggen van aanslagen aan de opbrengstgerechtigden.30 Vooral in internationale verhoudingen zal het veelal niet eenvoudig zijn om de belastingplichtige te
25 Artikel 17, derde lid, onderdeel b Wet Vennootschapsbelasting 1969
26 Cursus belastingrecht Dividendbelasting (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019) De Bezetter voerde tijdens WOII het Besluit Dividendbelasting 1941 in die fungeerde als voorheffing op de IB en VPB. De reden voor de invoering van het Besluit Dividendbelasting 1941 lag in het feit dat de bezetter inkomsten uit de IB zo spoedig mogelijk wilde incasseren
27 Cursus Belastingrecht Dividendbelasting 0.4.0. (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019) 28 Cursus Belastingrecht Dividendbelasting 0.4.0. (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019) 29 Cursus Belastingrecht Dividendbelasting 0.4.0. (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019) 30 Cursus Belastingrecht Dividendbelasting 0.4.0. (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019)
13
achterhalen. Des te meer doet dit probleem zich voor bij de aan de effectenbeurs genoteerde vennootschappen. Omdat de aandelen niet op naam staan, is het doorgaans niet bekend wie de aandeelhouders zijn. Daarnaast zal het aantal
opbrengstgerechtigden ook significant kunnen oplopen.
• De budgettaire reden. De belastinginkomsten worden door de autoriteiten sneller en met minder debiteurenrisico ontvangen, en werkt ter preventie van fraude. Hetgeen reeds is ontvangen, kan namelijk niet meer worden ontdoken dan wel ontweken.31
Wanneer we spreken over de invloed van de dividendbelasting op de staatskas dienen we eerst een onderscheid te maken tussen de bruto en netto opbrengst. De bruto opbrengst bestaat uit alle afgedragen belasting. De netto opbrengst bestaat uit de bruto opbrengst verminderd met de verrekende inkomsten- en vennootschapsbelasting.32 De bruto opbrengst bedraagt volgens de miljoenennota van 2019 ongeveer 6,1 miljard euro.33 De structurele netto opbrengst wordt in het regeerakkoord 2017 geschat op 1,4 miljard euro per jaar, rekening houdend met de komst van een bronheffing op dividenden in misbruiksituaties en naar laagbelaste jurisdicties.34 In de genoemde miljoenennota van 2019 wordt de gehele belastingopbrengst geraamd op ongeveer 300 miljard.
2.1.2.3 Werking inhoudingsvrijstellingen
De inhouding van dividendbelasting kan in bepaalde situaties achterwege blijven. Deze inhoudingsvrijstellingen zijn in de wet opgenomen om het onnodig rondpompen van geld te voorkomen alsmede de administratieve lasten voor het bedrijfsleven te beperken.35 Deze inhoudingsvrijstellingen zijn te vinden in de artikel 4 tot en met 4f van de Wet. Een voorbeeld is de inhoudingsvrijstelling in binnenlandse deelnemingssituaties uit artikel 4 lid 1. Deze houdt in dat wanneer een aandelenbelang kwalificeert als deelneming conform artikel 13 Wet Vennootschapsbelasting 1969, en genoten dividend daardoor niet wordt meegenomen bij de winstbepaling, op het dividend dan ook niet hoeft te worden ingehouden.
31 Marres & Wattel (2018), p. 6 32 Marres & Wattel (2018), p. 6
33 In de bijlagen bij de Miljoenennota 2020 is de vermoedelijke uitkomst van de bruto-opbrengst over 2019 € 6.1 miljoen bruto (Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 300, nr. 2, p 37) 34 Regeerakkoord 2017-2021, p. 67
14
Artikel 4 van de Wet bepaalt dus de inhoudingsvrijstellingen vanwege de verhouding tot de aandeelhouder als zodanig. Lid 2 sub a bepaalt tot vrijstelling van inhouding indien de opbrengstgerechtigde is gevestigd in de EU, de EER of een land waarmee Nederland een (volledig) verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten.
2.1.3 Inhoud Wet Inhoudingsplicht Houdstercoöperatie en Uitbreiding Inhoudingsvrijstelling
Per 1 januari 2018 is Wihui in werking getreden. De belangrijkste onderdelen van deze wet zijn als volgt.
Allereerst is een inhoudingsplicht voor houderstercoöperaties in het leven geroepen. Hiermee is de fiscale behandeling van houdstercoöperaties in de Wet grotendeels
gelijkgetrokken met de behandeling van besloten vennootschappen en naamloze
vennootschappen.36 Dit aspect van de Wihui wordt voor deze scriptie buiten beschouwing gelaten.
Vervolgens is ook de inhoudingsvrijstelling in EU/EER-situaties van artikel 4 lid 2 eenzijdig uitgebreid naar landen waarmee Nederland een belastingverdrag met een
dividendartikel heeft gesloten.37 Dit is gedaan omdat Nederland in deelnemingsverhoudingen zo min mogelijk fiscale belemmeringen wenst te bewerkstelligen. Dit probeert men te
effectueren door in verdragsonderhandelingen een nultarief op deelnemingsdividenden te realiseren. Dit lukt echter niet altijd. Via de uitbreiding van de inhoudingsvrijstelling realiseert Nederland dit alsnog eenzijdig.38
Naast het uitbreiden van de inhoudingsvrijstelling is tevens de antimisbruikbepaling van artikel 4 lid 3 onderdeel c vernieuwd. Deze bepaling houdt kortweg in dat sprake is van misbruik indien aandelen in een Nederlandse vennootschap worden gehouden met als
hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan en sprake is van een kunstmatige constructie of transactie. Op de betekenis van verschillende begrippen wordt later in deze scriptie ingegaan.
36 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 3 37 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 3
38 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 20 september 2016, Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 131, pp. 2-5
15 2.2 Europees Recht
Deze scriptie zal enkele aspecten van de Wihui toetsen aan het Europese recht. Deze paragraaf zal een beschrijving geven van het Europese recht, om een kader te schetsen waaraan getoetst zal worden.
2.2.1 Inleiding Europees recht
De bovenste laag van het Europese recht wordt gevormd door de verdragen. Dit wordt ook wel het primaire recht genoemd. Hieronder vallen onder andere39 het VEU en het VwEU40. In het VwEU zijn onder andere de verkeersvrijheden en regels omtrent mededinging en
staatssteun vastgelegd. Ook de algemene rechtsbeginselen41 en het internationaal publiekrecht worden onder het primaire Unierecht geschaard.42 Naast het primaire recht kent het Europese recht onder andere tevens het secundaire recht. Secundair recht bestaat uit regelgeving van de verschillende EU instituties, zoals onder meer uit verordeningen, richtlijnen en besluiten43. In het directe belastingrecht wordt veelvuldig gebruikt gemaakt van richtlijnen44. Voor deze scriptie is met name de Moeder-dochterrichtlijn van belang. Richtlijnen zijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar de lidstaten zijn in beginsel vrij om de manier te bepalen hoe dit resultaat zal worden bereikt.45 Dit zorgt voor de nodige bewegingsruimte voor een lidstaat om met de al bestaande nationale rechtsorde rekening te houden. Voor de vaststelling van richtlijnen met betrekking tot directe belastingen is unanimiteit van stemmen nodig. Dit houdt in dat alle lidstaten akkoord moeten gaan met het voorstel.46
Bij de Europese inpasbaarheid van de Wihui zijn met name, naast de
Moeder-dochterrichtlijn, de verkeersvrijheden en jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie van belang. Al deze aspecten zullen achtereenvolgens worden besproken.
39 Ook bijvoorbeeld de verdragen van Amsterdam, Nice en Lissabon en de toetredingsverdragen op grond waarvan nieuwe staten tot de Unie zijn toegetreden
40 Ambtenbrink en Vedder (2017), p. 311
41 Algemene rechtsbeginselen zijn bijvoorbeeld het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel van effectieve rechtsbescherming, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel
42 Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht 2.0.0 (online, laatst bijgewerkt op 25 februari 2019) 43 Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht 2.0.0 (online, laatst bijgewerkt op 25 februari 2019), zie
artikel 288 VwEU
44 Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht 2.0.0 (online, laatst bijgewerkt op 25 februari 2019) 45 Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht 3.0.3 (online, laatst bijgewerkt op 25 februari 2019) 46 Voor vele andere terreinen is dit niet van belang, zoals voor bijvoorbeeld indirecte belastingen
16
2.2.2 Moeder-dochterrichtlijn47
In 1969 is door de Europese Commissie een conceptrichtlijn met betrekking tot een
gemeenschappelijke fiscale regeling met betrekking tot moeder- en dochterondernemingen aan de Raad voorgelegd.48 De beoogde ingangsdatum was 1 januari 1971. Onder andere door politieke verdeeldheid in combinatie met de benodigde uniformiteit van stemmen is deze datum niet gehaald.49 Pas halverwege 1990 is de EG50-Moeder-dochterrichtlijn vastgesteld.
De preambule geeft een korte beschrijving van het doel en de strekking van
de Moeder-dochterrichtlijn. De Moeder-dochterrichtlijn beoogt fiscale belemmeringen in de verhouding tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen, gevestigd in
verschillende lidstaten, weg te nemen.51 Dit zal met name geëffectueerd worden door het voorkomen van economisch dubbele belasting bij dividenduitkeringen van dochter naar moeder. Enerzijds dient de (kwalificerende)52 moedermaatschappij een vrijstelling of verrekening te verlenen voor inkomende dividenden. Anderzijds dient de (kwalificerende) dochter (of vaste inrichting) een heffing aan de bron te vermijden.53 Het doel hiervan is om een gelijk speelveld te creëren tussen bedrijven die enkel binnenlands opereren en bedrijven die tevens in het buitenland actief zijn, zodat het voor een onderneming niet van belang is of ze in eigen land of over de grens activiteiten ontplooit.
In januari 2015 is de richtlijn laatstelijk gewijzigd. De antimisbruikbepaling is terug te vinden in artikel 1 leden 2 en 3. Door de wijziging luiden artikel 1 lid 2 en 3
Moeder-dochterrichtlijn per heden:
“ 2. De lidstaten kennen de voordelen van deze richtlijn niet toe voor een constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is.
Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan.
47 Richtlijn 2011/96/EU
48 Gelijktijdig werd een conceptrichtlijn voor de latere fusierichtlijn voor voorgesteld
49 Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht 8.1.1 (online, laatst bijgewerkt op 8 maart 2019) 50 EG is de voorloper van de EU
51 Preambule 2015 Richtlijn 2011/96/EU
52 De richtlijn verplicht alleen tot toepassing van haar bepalingen ten aanzien van een 'vennootschap van een Lidstaat'. Een 'vennootschap van een Lid-Staat' moet voldoen aan het rechtsvormvereiste,
vestigingsplaatsvereiste en onderworpenheidsvereiste. Verder dient voldaan te zijn aan het deelnemingsvereiste van 10%
17 3. Voor de toepassing van lid 2 wordt een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen ”
2.2.3 Europese vrijheden
Een van doelen van de Europese Unie is het tot stand brengen van een interne markt.54 Om dit te bewerkstelligen zijn in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie vier55
vrijheden geformuleerd waarvan belemmeringen in beginsel niet zijn toegestaan. Deze vrijheden zijn:
• Vrije verkeer van goederen ex artikel 28 - 32 VwEU
• Vrije verkeer van personen ex artikelen 45 tot en met 55 VwEU • Vrije verkeer van diensten ex artikel 56 tot en met 62 VwEU • Vrij verkeer van kapitaal ex artikel 63 – 66 VwEU
Vanaf het arrest Gebhard56 beoordeelt het Hof van Justitie EU het antwoord op de vraag naar de verenigbaarheid van een bepaling met EU-recht aan de hand van vier vragen57:
• Heeft de belastingplichtige toegang tot het EU-recht?
Wanneer geen sprake is van een grensoverschrijdend element, wordt gesproken van een volledig interne situatie.58 Het EU-recht is dan niet van toepassing. Wanneer wel sprake is
van een grensoverschrijdende situatie, zijn de vrijverkeersbepalingen in beginsel alleen van toepassing tussen lidstaten onderling. Het kapitaalverkeer vormt hierop een
uitzondering. Dit is de enige vrijheid die ook toepassing vindt tussen lidstaten en derde landen.59 Opmerking verdient dat het vrije verkeer van kapitaal en het vrije verkeer van vestiging elkaar kunnen overlappen. De “keuze” voor de vrijheid is relevant, aangezien het bepaalt of een derde land toegang tot het EU-recht heeft. Drie soorten wetgeving kunnen in dezen worden onderscheiden60:
54 Artikel 3 lid 3 VEU
55 Art 21 VwEU, vrij verkeer van burgers van de Unie kan ook gezien worden als vrijheid 56 HvJ EU 30 november 1995, zaak C-55/94
57 Van Hulten & Korving, WFR 2019/129 58 Ambtenbrink & Vedder (2017) p. 311 59 Ambtenbrink & Vedder (2017) p. 376 60 Terra en Wattel (2012), p. 56
18
1) Wetgeving die enkel ziet op controlerende belangen
Een controlerend belang houdt in dat de aandeelhouder een dermate invloed op de besluiten van de vennootschap kan uitoefenen dat hij de activiteiten ervan kan bepalen. In deze situaties is enkel en vrije verkeer van vestiging van toepassing. Het raken van het kapitaalverkeer is dan enkel een onvermijdelijk gevolg van een belemmering van de vestigingsvrijheid en wordt dan onvoldoende geraakt. Het Hof van Justitie kijkt in dergelijke situaties enkel naar het nationale recht, en niet naar de concrete feiten. Derde landen kunnen dan dus geen beroep doen op het EU-recht61. Voorbeelden van dit type wetgeving zijn de CFC-maatregelen en transfer pricing regels.
2) Wetgeving die uitsluitend ziet op beleggingspakketten
Dit behelst situaties die uitsluitend zien op wetgeving die naar de strekking gericht is op gevallen zonder (oogmerk) van beslissende invloed. Deze wetgeving valt dan enkel onder het kapitaalverkeer. Voorbeeld van dit type wetgeving zijn de
dividendstrippingmaatregelen.
3) Generieke wetgeving
De omvang van de deelneming is niet relevant, en de regeling is evenmin gericht op een soort aandeelhouder (belegging of meerderheidsaandeelhouder). In deze situaties kunnen beide verkeersvrijheden ingeroepen worden. Een voorbeeld van de generieke wetgeving is de gehele Wet op de dividendbelasting 1965.
• Is sprake van een inbreuk op EU-recht?
Het is vaste rechtspraak dat, hoewel de directe belastingen als zodanig niet tot de bevoegdheidssfeer van de Unie behoren, de lidstaten alsnog verplicht zijn de aan hen toekomende bevoegdheden in overeenstemming met het Unierecht uit te oefenen.62
Zodoende dienen de bevoegdheden uitgeoefend te worden zonder belemmering van de verkeersvrijheden. Een dergelijke belemmering kan grofweg verdeeld worden in drie groepen, te weten (in)directe discriminatie naar nationaliteit, onderscheid tussen interne situaties en grensoverschrijdende situaties, en onderscheid tussen twee
19
grensoverschrijdende situaties. Deze laatste vorm van discriminatie wordt ook wel aangeduid als horizontale discriminatie of meestbegunstigingsbehandeling en zal later nog worden besproken. Voor het antwoord op de vraag welke nationale bepalingen onder de werkingssfeer van de EU-verdragsvrijheden vallen, wordt een onderscheid gemaakt tussen de nadelen die ontstaan uit enerzijds de wetgeving van één lidstaat, en anderzijds het bestaan binnen de EU van verschillende soorten belastingstelsels. De eerste wordt bestreken door de verdragsvrijheden, terwijl de tweede buiten de werkingssfeer van de verdragsvrijheden vallen omdat ze inherent zijn aan het aan de lidstaten toekomende soevereine recht om directe belastingen te heffen.63
• Kan de inbreuk worden gerechtvaardigd?
Indien een nationale bepaling inbreuk maakt op een verdragsvrijheid, kan deze
bepaling desalniettemin van toepassing blijven indien de inbreuk gerechtvaardigd kan worden. Twee soorten rechtvaardigingsgronden zijn te onderscheiden. Enerzijds bestaan de geschreven rechtvaardigingsgronden in het VwEU64, en anderzijds de dwingende reden van algemeen belang.65 Wat betreft de directe belastingen zijn grosso modo zes dwingende redenen van algemeen belang gehonoreerd.66 1) Doeltreffendheid van fiscale controles
2) De verstoring van het evenwicht en de wederkerigheid van de tussen een lidstaat en een derde land gesloten bilaterale internationale overeenkomst
3) De noodzaak om de samenhang van het belastingsysteem te handhaven
4) Het voorkomen dat een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar komt
5) De bestrijding van ontwijking van nationaal (belasting)recht en misbruik van gemeenschapsrecht
6) De verschillende redenen (evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid/double dipping/belastingontwijking) om grensoverschrijdende verliesverrekening uit te sluiten
63 Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht 5.0 – 5.1(online, laatst bijgewerkt op 25 februari 2019) 64 Artikel 36 voor goederen, 45 lid 3 voor werknemers en vestiging, 51 en 52 voor diensten en o.a. 65 voor
kapitaalverkeer
65 Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht 5.1.2(online, laatst bijgewerkt op 25 februari 2019)
66 Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht 5.1 tot en met 5.1.9 (online, laatst bijgewerkt op 25 februari 2019)
20
• Is de rechtvaardiging proportioneel?
Indien de inbreuk kan worden gerechtvaardigd, is tot slot nog van belang of de
maatregelen niet verder gaat dan nodig om de belemmering weg te nemen. Indien aan deze vraag wordt toegekomen, en deze ontkennend wordt beantwoord, is sprake van onverenigbaarheid met de verdragsvrijheden van het Europese recht.
2.3 Ontwikkeling misbruikdoctrine
Zoals gezegd is de laatste jaren steeds meer discussie ontstaan over belastingontwijking. Fiscale adviezen die in het verleden niet ter discussie stonden, zijn tegenwoordig steeds vaker, hoewel legaal, maatschappelijk niet meer aanvaardbaar. Dit heeft invloed gehad op de
ontwikkeling van de antimisbruikdoctrine.
In 1986 wees het HvJ EU in de zaak Avoir Fiscal een beroep op misbruikbestrijding nog af met de overweging dat deze rechtvaardigingsgrond niet voorkwam op de lijst in het EEG-Verdrag.67 In 2019 is deze rechtvaardigingsgrond verheven tot een algemeen
rechtsbeginsel, dat van de lidstaten eist dat misbruik van EU-recht wordt bestreden, zelfs als een nationale rechtsbasis daarvoor ontbreekt.68 Wattel spreekt van een wisseling van een paradigma in minder dan 10 jaar en zoekt de verklaring in de kredietcrisis, die ten gevolge had dat meer aandacht ontstond over de in de ogen van de maatschappij oneerlijke verdeling van de fiscale lasten.69
Wat hier ook van zij, een duidelijke verschuiving heeft plaatsgevonden in hetgeen de maatschappij nog aanvaardbaar acht. Het invoeren van verschillende antimisbruikbepalingen is hier het gevolg van. Hieronder zal aan de hand van een aantal arresten van het HvJ EU de misbruikontwikkeling in kaart worden gebracht.
In het directe belastingrecht is het arrest Cadbury Schweppes70 uit 2006 een van de eerste waarin concreet werd gesproken over (anti)misbruikbepalingen.71 De terminologie die het Hof daar introduceert vinden we in grote mate terug in de Moeder-dochterrichtlijn en ATAD 172. Na Cadbury Schweppes is het misbruikbegrip ook nog teruggekomen in onder
67 HvJ EG 28 januari 1986, ECLI:EU:C:1986:37 (Avoir Fiscal) 68 Wattel, NJB 2019/836
69 Wattel, NJB 2019/836
70 HvJ EG 12 september 2006, ECLI:EU:C:2006:544 (Cadbury Schweppes) 71 Van Hulten en Korving, WFR 2019/129
21
andere de zaken Thin Cap73, Eqiom en Enka74, Deister en Juhler Holding75 en twee recente Deense zaken, T Danmark voor wat betreft de Moeder-dochterrichtlijn, en N Luxemburg 1 met betrekking tot de Interest- en royaltyrichtlijn76. Per 1 januari 2016 is de
antimisbruikbepaling in de Moeder-dochterrichtlijn laatstelijk gewijzigd. Tot deze wijziging bestond slechts een algemene bepaling die bepaalde dat het mogelijk was voor lidstaten om misbruik te bestrijden.77
Avoir Fiscal
De zaak Avoir Fiscal stamt uit 1986. Frankrijk heeft in deze tijd een zogenaamd avoir fiscal-systeem. Het is een regime waarmee het avoir fiscal gebruikt wordt als een vorm van
belastingkrediet waarmee een deel van de verschuldigde vennootschapsbelasting dat toerekenbaar is aan het dividend, als verrekeningskrediet toekomt aan de betreffende aandeelhouder. De onderhavige Franse regeling was beschikbaar voor Franse
vennootschappen, maar niet aan in Frankrijk gevestigde vaste inrichtingen. In dit arrest wijst het HvJ een beroep op bestrijden van belastingontwijking als rechtvaardigingsgrond af, omdat het Hof stelt dat het EEG-Verdrag geen afwijking van het vrije verkeer van vestiging toestaat voor “dergelijke redenen”.78 De rechtvaardigingsgrond van het bestrijding van misbruik wordt
hier dus in zijn geheel verworpen.
Cadbury Schweppes
Een antimisbruikbepaling is alleen toegestaan “wanneer zij specifiek tot doel heeft,
gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied”.79 In dit arrest wordt het begrip “kunstmatige constructies” geïntroduceerd
alsmede het subjectieve element met de bedoeling belasting te ontwijken. Daarnaast volgt uit het arrest dat de binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, in staat moet
73 HvJ EG 13 maart 2007, ECLI:EU:C:2007:161 (Thin Cap)
74 HvJ EU 07 september 2017, ECLI:EU:C:2017:641 (Eqiom en Enka)
75 HvJ EU 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:1009 (Deister & Juhler Holding) 76 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:135 (T Danmark)
77 Tekst tot en met 2014: Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken
78 Avoir Fiscal, rechtsoverweging 25
22
worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat in casu sprake is een reële vestiging is die daadwerkelijk activiteiten uitoefent.80 Hier lijkt dus al de verplichting voor lidstaten te ontstaan om te voorzien in een tegenbewijsmogelijkheid.
Thin Cap
Het Thin Cap arrest gaat verder in op het misbruikbegrip, daarbij verwijzend naar onder andere Cadbury Schweppes. Hier stelt het Hof dat sprake moet zijn van een objectief en door derden verifieerbaar element om te bepalen of de betrokken transactie geheel of ten dele een louter kunstmatige constructie vormt, die voornamelijk is bedoeld om aan de
belastingwetgeving van die lidstaat te ontsnappen.81 Uit deze overweging volgt ten eerste de bevestiging dat kunstmatigheid objectief moet worden beoordeeld. Vervolgens blijkt dat een constructie niet in het geheel volstrekt kunstmatig hoeft te zijn, maar ook een deel van de constructie hiervoor voldoende kan zijn. Tot slot wordt het subjectieve element nog eens genoemd.
Verderop in het arrest overweegt het HvJ EU dat een belastingplichtige in staat dient te worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs te leveren voor zijn zakelijke overwegingen.82 Daarnaast geeft het HvJ EU aan dat, slechts voor het gedeelte waarbij sprake is van misbruik, een belastingvoordeel mag worden geweigerd.83 In deze zaak
ging het om een hogere vergoeding dan een at arm’s lenght vergoeding en werd bepaald dat alleen het meerdere als misbruik werd gekwalificeerd.
Eqiom & Enka
In de zaak Eqiom & Enka werd een Franse ‘treaty shopping’ maatregel getoetst aan de MDR en het primaire EU-recht. De regeling houdt kortgezegd in dat geen recht op bronbelasting bestaat indien de ontvanger direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meer personen gevestigd in derde landen, tenzij wordt aangetoond geen sprake is van het voornaamste doel of als een van de voornaamste doelen om een belastingvoordeel te halen uit de vrijstelling. In rechtsoverwegingen 52 tot en 59 overweegt het Hof dat ten eerste dat de regeling slechts kijkt naar het subjectieve aspect, namelijk het doel van de belastingplichtige, en niet naar de objectieve factoren. Hierdoor heeft de regeling niet specifiek tot doel om volstrekt
80 Cadbury Schweppes, rechtsoverweging 70 81 Thin Cap, rechtsoverweging 81
82 Thin Cap, rechtsoverweging 82 83 Thin Cap, rechtsoverweging 83
23
kunstmatige constructies uit te sluiten. Vervolgens overweegt het Hof dat de regeling ten onrechte de bewijslast op de belastingplichtige plaatst, zonder dat de belastingautoriteiten zelf een begin van bewijs hoeven te overleggen.84 De regeling wordt in strijd met de MDR, en tevens met het vrije verkeer van vestiging verklaard.
Deister & Juhler Holding
Dit (gevoegde) arrest werd gewezen kort na Eqiom en Enka en hiernaar wordt dan ook volop verwezen. De casus betreft een Duitse regeling die bepaalde voorwaarden stelt aan de
teruggaaf van bronbelasting aan een niet-ingezeten moedermaatschappij. Wordt niet aan deze voorwaarden voldaan, dan wordt misbruik aangenomen en de teruggaaf niet verleend.
Tegenbewijs kan door de belastingplichtige niet worden geleverd. Het Hof verklaart de regeling in strijd met zowel de Moeder-dochterrichtlijn als de vrijheid van vestiging. Het overweegt onder andere dat het stellen van dergelijke voorwaarden, zonder daarbij een begin van bewijs te hoeven leveren, een algemeen vermoeden van fraude of misbruik in het leven roept, hetgeen afbreuk doet aan het doel van de richtlijn.85 Vergelijk hiermee overigens hetgeen het Hof overwoog in Eqiom en Enka, met betrekking tot een dergelijk vermoeden aangaande het subjectieve aspect. Vervolgens overweegt het Hof in Deister & Juhler dat het ontbreken van enige tegenbewijsmogelijkheid leidt tot een onweerlegbaar vermoeden van fraude en misbruik, hetgeen eveneens niet in overeenstemming is met de richtlijn.86 Ten derde overweegt het Hof dat een dergelijke categorische benadering met vooraf gestelde
voorwaarden, niet direct tot de conclusie kan leiden dat sprake is van fraude of misbruik.87
Deense arresten
Op 26 februari 2019 heeft het HvJ EU twee arresten gewezen waarin het vragen beantwoord over onder andere het misbruikbegrip. Deze arresten wordt door velen als belanghebbend gezien.88 Samengevat ging het in deze zaken om beleggingsfondsen die niet waren gevestigd in de EU of een land waarmee de lidstaat, Denemarken, een belastingverdrag heeft gesloten. In verband met de overname van een Deens concern zijn een aantal Luxemburgse
vennootschappen opgericht, die de betreffende aandelen hebben verworven. Allereerst stelt
84 Eqiom en Enka, rechtsoverweging 54
85 Deister & Juhler Holding, rechtsoverweging 69 86 Deister & Juhler Holding, rechtsoverweging 70 87 Deister & Juhler Holding, rechtsoverweging 71 88 Financieel Dagblad, 26 april 2019
24
het Hof dat het voorkomen van fraude of misbruik een algemeen EU-rechtsbeginsel is.89 Dit heeft tot gevolg dat lidstaten de voordelen moeten weigeren, ook al is geen bepaling ter bestrijding van misbruik of fraude opgenomen in de nationale wet of in een verdrag.90
Vervolgens herhaalt het Hof nog eens dat een belastingplichtige niet in aanmerking komt voor een uit het Unierecht voortvloeiend recht of voordeel indien de constructie in kwestie
economisch gezien volstrekt kunstmatig is en ertoe strekt de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken91, en voegt hier expliciet aan toe dat lidstaten in dit geval het voordeel ook móeten weigeren.92 Van een kunstmatige constructie is sprake met name in het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de
concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden.93 Naast een
kunstmatige constructie dient, in lijn met reeds bestaande jurisprudentie, ook steeds een subjectief element aanwezig te zijn, namelijk de (voornamelijke) bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen.94 Zou in een rechtstreekse situatie geen
bronheffing verschuldigd zijn, is namelijk geen sprake van misbruik.
De Deense zaken hebben tot gevolg gehad dat de Nederlandse wetgever de huidige interpretatie van de substance-eisen gaat aanpassen. Omdat het HvJ oordeelde dat
EU-lidstaten de belastingvoordelen van de Moeder-dochterrichtlijn moeten weigeren in geval van misbruik van recht, zal de Belastingdienst de mogelijkheid krijgen de inhoudingsvrijstelling te weigeren, ook al voldoet de moeder aan de substance-eisen.95 Hiermee wordt dus een
tegenbewijsmogelijkheid voor de Belastingdienst geïntroduceerd.
Huidige stand van zaken antimisbruikbepaling inhoudingsvrijstelling dividendbelasting
Zoals gebleken in bovenstaande (sub)paragrafen heeft de antimisbruikdoctrine een ontwikkeling doorgemaakt. De Nederlandse (en Europese) antimisbruikbepaling vindt tegenwoordig kortgezegd toepassing indien een constructie is opgezet met als hoofddoel, of met een van de hoofddoelen, om een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel van
relevante regelgeving ondermijnt, en indien die constructie als kunstmatig is te beschouwen.
89 T Danmark, rechtsoverweging 70 90 T Danmark, rechtsoverweging 72 91 T Danmark, rechtsoverweging 81 92 T Danmark, rechtsoverweging 82 93 T Danmark, rechtsoverweging 100 94 T Danmark, rechtsoverweging 100
25
Van een hoofddoel om een belastingvoordeel te verkrijgen is sprake indien toepassing van de inhoudingsvrijstelling leidt tot een lagere belastingdruk. Indien een tussenhoudster in een verdragsland (of EU/EER) is gevestigd “onder” een entiteit in een niet EU/EER- of verdragsland, zal hier veelal aan zijn voldaan.
De kunstmatigheid van de constructie wordt beoordeeld naar de geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Deze zakelijke redenen worden beoordeeld aan de hand van de relevante substance-criteria uit artikel 1bis van de
Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965. Voor zowel de belastingplichtige als de Belastingdienst bestaat per heden een tegenbewijsmogelijkheid voor het ontkrachten of aantonen van het bestaan van misbruik.
2.4 Overzicht wettekst
Voor de volledigheid worden hier de wetteksten uit de jaren 2017 en 2018 van de nationale antimisbruikbepaling van artikel 4 lid 3 sub c vergeleken.
2017:
“ 3. Het tweede lid vindt geen toepassing ingeval:
C. op grond van een voorschrift ter bestrijding van fraude en misbruiken opgenomen in een door Nederland met de staat van vestiging van de opbrengstgerechtigde gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting de opbrengstgerechtigde geen aanspraak zou kunnen maken op de in dat verdrag opgenomen verlaging van de belastingheffing op dividenden. ”
2018 e.v.:
“ 3. Het tweede lid vindt geen toepassing ingeval (…)
c.
de opbrengstgerechtigde het belang, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, heeft met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of
samenstel van transacties waarbij:
1°
26 2°
een constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij, onderscheidenlijk het, niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. ”
Door het vernieuwen van de antimisbruikbepaling is deze meer in lijn gebracht met de antimisbruikbepaling uit de Moeder-dochterrichtlijn96 en is een stuk ruimer van toepassing. Vóór 2018 konden de voordelen op basis van deze tekst slechts worden geweigerd indien een voorschrift ter bestrijding van fraude of misbruik in het toepasselijke bilaterale verdrag bestond.De reikwijdte van deze bepaling was beperkt, aangezien het aantal
antimisbruikbepalingen in belastingverdragen met lidstaten en EER-staten beperkt is. Sinds 1 januari 2018 is de antimisbruikbepaling zoals gezegd in lijn gebracht met de
Moeder-dochterrichtlijn en kent het een groter toepassingsbereik.
De kunstmatigheid van de constructie wordt volgens lid 12 beoordeeld aan de hand van de substance-criteria uit artikel 1bis van de Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965. Sinds 1 januari 2018 in daar de frase “in ieder geval” toegevoegd in de aanhef:
“ van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen als bedoeld in artikel 4, derde lid, onderdeel c, van de Wet op de dividendbelasting 1965 in ieder geval
(onderstreping auteur) sprake indien: (…) ”
Deze toevoeging zorgt ervoor dat sindsdien een tegenbewijsmogelijkheid bestaat voor de belastingplichtige om aan te tonen dat geen sprake is van misbruik, ook al is wel aan de relevante substance-eisen voldaan. Vóór januari 2018 bestond deze mogelijkheid niet.
27
Hoofdstuk 3: Subjectieve toets
In dit hoofdstuk wordt de subjectieve toets van de antimisbruikbepaling besproken. Allereerst zal een deel theorie worden besproken, waarna toetsing aan het EU-recht plaatsvindt.
3.1 Theorie subjectieve toets
De subjectieve toets beoordeelt of het houden van de aandelen gebeurt met als hoofddoel of een van de hoofdoelen het ontgaan van dividendbelasting.97 Deze toets berust op de
zogenaamde wegdenkgedachte. De wegdenkgedachte houdt in dat een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de daadwerkelijke situatie en de hypothetische situatie waarbij de dividenduitdeling direct zou worden gedaan aan de achterliggende aandeelhouder(s) van de daadwerkelijk ontvangende vennootschap.98 In de memorie van toelichting stelt de
staatssecretaris dat indien de situatie zonder tussenkomst van de belastingplichtige niet zou leiden tot een hogere Nederlandse dividendbelastingclaim, geen sprake zal zijn van het ontgaan van dividendbelasting bij een ander.99 Dit komt overeen met de eerder besproken jurisprudentie van het HvJ. Anders geformuleerd: indien in de daadwerkelijke situatie minder dividendbelasting verschuldigd is dan in de hypothetische situatie, is volgens de
wegdenkgedachte sprake van het hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontgaan van dividendbelasting bij een ander. De toets vindt steeds plaats op het moment van uitkering.100
Tevens dient te worden doorgekeken naar de eerste materiële onderneming.101 Indien geen
materiële onderneming te vinden is boven in de structuur, is per definitie voldaan aan de subjectieve toets.102 Indien aan de subjectieve toets is voldaan dient de objectieve toets te worden toegepast om te beoordelen of de inhoudingsvrijstelling van toepassing is. De eisen zijn immers cumulatief.
Opmerking verdient nog dat een wijziging heeft plaatsgevonden in de reikwijdte van de ontgaansbepaling. In de oude regeling kon ook sprake zijn van misbruik indien
buitenlandse belasting werd ontgaan.103 Sinds 2018 dient sprake te zijn van ontgaan van Nederlandse belasting. Het motief achter deze wijziging vindt zijn oorsprong in het feit dat de
97 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 5 98 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 5 99 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 5 100 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 5 101 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 6 p. 17 102 Kamerstukken I 2017/18, 34785, 34786, 34787, 34788, D, p. 24
28
regering van mening is dat landen zelf in staat moeten zijn misbruik in eigen land aan te kunnen pakken.104
Voorbeelden
Voorbeeld 1
Een eerste voorbeeld komt uit de memorie van
toelichting105. Uitgangspunt is dat in Chili een materiële onderneming wordt gedreven. Beoordeeld dient dus te worden of meer dividendbelasting zou zijn
verschuldigd bij een rechtstreekse uitkering aan Chili, dan nu het geval is door een uitkering aan het VK. Het antwoord hier luidt bevestigend. De
inhoudingsvrijstelling geldt enkel naar EU/EER-landen en verdragslanden. Aangezien het VK wel een EU/EER of verdragsland is, en Chili niet, leidt uitkering aan het
VK in plaats van aan Chili tot een lagere Nederlandse dividendbelastingclaim. Dit is wat mij betreft het klassieke voorbeeld van de subjectieve toets.
Voorbeeld 2
In dit voorbeeld, opnieuw uit de memorie van toelichting106, is Chili vervangen door Canada. Aangezien het verdrag tussen Nederland en Canada voorziet in een dividendartikel, zou de
inhoudingsvrijstelling van toepassing zijn geweest bij een directe dividenduitkering aan Canada107. De ontgaansbedoeling ontbreekt, en dientengevolge is de inhoudingsvrijstelling van toepassing.
104 Kamerstukken II, 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 6 105 Kamerstukken II, 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 6 106 Kamerstukken II, 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 7
107 Het daadwerkelijke overeengekomen belastingpercentage (i.c. 5%) is niet meer van belang, aangezien op basis van de (eenzijdige) inhoudingsvrijstelling geen dividendbelasting verschuldigd zou zijn
29
Voorbeeld 3
Een ander interessant voorbeeld komt uit de Cursus
Belastingrecht108. Het voorbeeld spreekt van een op Cyprus gevestigde entiteit die een tussenhoudster op Cayman opricht. Hoewel het oprichten van een dergelijke tussenhoudster mogelijk direct doet denken aan het ontgaan van belasting, ontbreekt de ontgaansbedoeling in casu desalniettemin, aangezien bij directe uitkering aan EU-land Cyprus de inhoudingsvrijstelling van toepassing zou zijn. Aan de subjectieve toets wordt dus niet voldaan.
Opmerking verdient echter dat inhouding alsnog dient plaats te vinden, aangezien Cayman zelf geen belastingverdrag met Nederland heeft gesloten, hetgeen wel wordt geëist op grond van art. 4 lid 2109.
Voorbeeld 4
Vergelijk voorbeeld 3, met dien verstande dat nu ook een tussenhoudster in Canada is gevestigd. De vergelijking dient nu gemaakt te worden tussen de daadwerkelijke situatie (Nederland – Canada), en de fictieve situatie van uitkering aan de eerste materiële onderneming. Indien deze
onderneming is gevestigd in Cyprus, ontbreekt de
ontgaansbedoeling aangezien ook op een uitkering Nederland – Cyprus de inhoudingsvrijstelling van toepassing zou zijn. Echter, indien op Cayman (tevens) een materiële
onderneming wordt gedreven, dient daarmee vergeleken te worden en is de conclusie dat sprake is van een
ontgaansbedoeling, aangezien Cayman geen verdragsland is.
Daaraan doet in de ogen van de wetgever niet af dat de achterliggende belanghebbende op Cyprus is gevestigd en derhalve geen dochtervennootschap(pen) hoeft op te richten om de EU-inhoudingsvrijstelling deelachtig te worden.110
108 Cursus Belastingrecht Dividendbelasting 2.1.4.E.j3 (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019) 109 Cursus Belastingrecht Dividendbelasting 2.1.4.E.j3 (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019) 110 Cursus Belastingrecht Dividendbelasting 2.1.4.E.j3 (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019)
30
Voorbeeld 5
Dit voorbeeld behelst een buitenslandse (in ons voorbeeld Belgische) directeur-grootaandeelhouder (dga) met een persoonlijke holding in eigen land, België, en een
werkmaatschappij in Nederland. Voor de invoering van de Wihui zou een dividenduitdeling van de Nederlandse BV zijn vrijgesteld van inhouding. Nu boven de Nederlandse entiteit geen materiële onderneming bestaat, is volgens de wetgever sprake van een ontgaansmotief. Naar alle waarschijnlijkheid zal een normale persoonlijke holding ook niet voldoen aan de objectieve toets, waardoor in beginsel sprake is van een inhoudingsplicht.
Een interessante discussie die dan volgt is of de dga dan aanspraak zou kunnen maken op het verdrag tussen Nederland en België. Als gevolg hiervan zouden de uitgekeerde
dividenden niet tegen 15% worden belast in Nederland, maar tegen 5%111. Deze vraag is extra interessant na de reeds besproken Deense zaken. De staatssecretaris is in ieder geval van mening dat uit deze arresten niet volgt dat indien sprake is van misbruik van recht, direct ook de voordelen van een bilateraal belasting verdrag moeten worden geweigerd.112 Ik heb hier mijn twijfels bij. In de Deense zaken heeft het Hof onder meer overwogen dat misbruik moet worden bestreden, ook al bestaan geen nationale of verdragsrechtelijke
antimisbruikbepalingen.113 Dat laatste is interessant te noemen, aangezien voor de uitleg van
belastingverdragen in beginsel toepassing gevonden moet worden bij het OESO-commentaar, en een nationale rechter zich bij de uitleg van bilaterale verdragen niet hoeft te laten leiden door uitspraken van het Hof in richtlijncontext, al zou daarentegen weer betoogd kunnen worden dat wel aan de interpretatie van het HvJ EU dient te worden geconformeerd.114 Uit de overweging van het Hof kan mijns inziens hoe dan ook wel volgen dat, ondanks het ontbreken van een misbruikbepaling in een bilateraal verdrag, de voordelen van het verdrag geen
toepassing vinden als dit gevraagd wordt door een algemeen EU-rechtsbeginsel, zoals het bestrijden van misbruik. De Europese Commissie lijkt eveneens van mening dat indien richtlijnen zijn omgezet in nationale wetgeving, tevens van toepassing zijn op
111 Volgens artikel 10 uit het Verdrag Nederland-België 112 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2019 113 T Danmark, rechtsoverweging 111
31
grensoverschrijdende activiteiten binnen de Unie, ook indien toepasselijke belastingverdragen niet overeenkomstig zijn gewijzigd.115 Het doet mij ook vreemd voor dat indien twee lidstaten een antimisbruikbepaling hebben ingevoerd in overeenstemming met de MDR, deze op basis van een bilateraal verdrag alsnog vermeden kan worden. Opgemerkt wordt, dat het de
reikwijdte van deze scriptie te buiten gaat om deze vraag te beantwoorden. Wat hier verder ook van zij, vanaf 1 januari 2020 is als gevolg van de inwerkingtreding van het Multilaterale Instrument (MLI) in de meeste verdragen een antimisbruikmaatregel van toepassing, en lijkt het belang van bovenstaande discussie afgenomen.
3.2 Toetsing aan Europees recht
Artikel 1, lid 2 MDR spreekt van een constructie die dient te zijn opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om een belastingvoordeel te verkrijgen.116 In de eerder besproken Deense zaken heeft het Hof expliciet en mijns inziens ondubbelzinnigherhaald dat voor het bewijzen van misbruik zowel een objectief als een subjectief element moet bestaan. Het subjectieve element beschrijft het Hof als de bedoeling om een door de Unieregeling
toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.117
De subjectieve toets houdt wat mij betreft onvoldoende rekening met de daadwerkelijke intenties van de belastingplichtige.118 Indien sprake is van een
belastingvoordeel, wordt direct aangenomen dat dit (minstens) een van de hoofddoelen van de constructie is. De daadwerkelijke intenties zijn derhalve van ondergeschikt belang. Ik ben bijvoorbeeld van mening dat uit het feit dat het gebruikmaken van een buitenlandse houdstermaatschappij leidt tot lagere belastingheffing niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat het gebruikmaken van een dergelijke maatschappij hoofdzakelijk is ingegeven door het verkrijgen van dit voordeel.119 Ik verwijs daarbij naar ons voorbeeld 5.
Het lijkt mij heel gebruikelijk om als Belgische ondernemer met een onderneming in
Nederland gebruik te maken van een Belgische persoonlijke houdstermaatschappij, en dit zal veelal toch niet of weinig met fiscale redenen als zodanig gestructureerd behoeven te zijn. Op
115 Van Hulten en Korving, WFR 2019/129, verwijzend naar het voorstel voor een richtlijn betreffende het gemeenschappelijke stelsel van een digitaledienstenbelasting op inkomsten uit de levering van bepaalde digitale diensten (COM(2018) 148 final)
116 Artikel 1 lid 2 MDR
117 T Danmark, rechtsoverweging 85
118 Met mij ook onder andere Van Hulten en Korving en Dennis Weber 119 Met mij tevens Cornelisse, NTFR 2018/359
32
basis van de subjectieve toets wordt aan deze constructie wel de intentie om een belastingvoordeel te verkrijgen toegeschreven. Dit lijkt mij onjuist.
In de omgekeerde situatie kan de situatie verduidelijkt worden aan de hand van voorbeelden 3 en 4. In voorbeeld 3 dient inhouding van dividendbelasting plaats te vinden gezien het feit dat Cayman geen verdragsland is. In voorbeeld 4 wordt een tussenhoudster in Canada tussengeschoven. Door dit tussenschuiven wordt nu niet aan de subjectieve toets wordt voldaan, omdat niet langer minder belasting verschuldigd is. Zelfs indien het evident blijkt dat het concern de Canadese entiteit heeft tussengeschoven met de enige bedoeling om op deze manier gebruik te kunnen maken van de inhoudingsvrijstelling, zal niet aan de subjectieve toets zijn voldaan en de inhoudingsvrijstelling “gewoon” van toepassing zijn.
Voorts, zoals uit de memorie van toelichting is gebleken dient de subjectieve toets te worden toegepast op het moment van de dividenduitkering.120 Dat heeft als gevolg dat de
uitkomst van de toets kan wijzigen121, ook al is sprake van exact dezelfde structuur. Stel
bijvoorbeeld dat binnenkort een verdrag (met dividendartikel) tussen Nederland en Chili in werking treedt. Als gevolg hiervan zal in voorbeeld 1 plots voldaan zijn aan de subjectieve toets. Met andere woorden, zonder handeling van de belastingplichtige wijzigen –
klaarblijkelijk – toch zijn intenties achter de structuur van een ontgaansmotief naar een niet-ontgaansmotief. De situatie andersom is uiteraard ook denkbaar, al lijkt het mij minder waarschijnlijk. De gevolgen voor de belastingplichtige zijn hier echter groot. Stel dat het belastingverdrag met Canada – om een of andere reden – wordt beëindigd. In voorbeeld 2 is dan plots – zonder enige handeling van enig vennootschap in de structuur - sprake van een ontgaansmotief bij de tussenhoudster in het VK. In het licht van de MDR lijkt het mij dat de intentie achter het opzetten van een structuur slechts kan worden beoordeeld op het moment van opzetten en ben dan ook van mening dat de toets dient plaatst te vinden naar het moment van de eerste constructie of transactie. 122
Uit bovenstaande voorbeelden blijkt dat de daadwerkelijke intenties achter de structuur irrelevant zijn bij het uitvoeren van de subjectieve toets. Dit alles lijkt mij een te mechanische werking en daarmee is strijd met het Europese recht. Daarnaast vraag ik mij ook af hoe de subjectieve toets zich verhoudt tot bijvoorbeeld Eqiom en Enka. In dit arrest werd geoordeeld dat het niet is toegestaan de bewijslast op de belastingplichtige brengen, zonder dat de belastingautoriteiten zelf een begin van bewijs hoeven te overleggen. Dit is naar mijn
120 NDFR, commentaar bij artikel 4 (online, laatst bijgewerkt op 4 juli 2019) 121 NDFR, commentaar bij artikel 4 (online, laatst bijgewerkt op 4 juli 2019) 122 Met mij Albert in WFR 2017/192
33
mening wel wat de huidige subjectieve toets doet. Enkel een lager belastingpercentage is naar mijn mening onvoldoende om als begin van bewijs voor misbruik te kwalificeren. Ook kan, bijvoorbeeld onder verwijzing naar Deister & Juhler, de vraag gesteld worden of wellicht een tegenbewijsmogelijkheid is vereist. De staatssecretaris is van mening dat de objectieve toets in feite als een vorm van tegenbewijs worden beschouwd.123 Dit lijkt mij onjuist. Naar mijn mening volgt uit de jurisprudentie onomstotelijk dat sprake dient te zijn van zowel een subjectief element als een objectief element. Het ene gebruiken als tegenbewijsmogelijkheid voor het ander, lijkt mij daarom theoretisch onmogelijk en zorgt ervoor dat het subjectieve gedeelte aan waarde verliest. Dit heeft namelijk tot gevolg dat substance-arme
vennootschappen, bijvoorbeeld persoonlijke houdsters zonder ook maar enige
ontgaansbedoeling, nooit aan deze “tegenbewijsmogelijkheid” kunnen voldoen. Daarentegen kan een grote multinational, met als enkel doel het ontgaan van belasting, mijns inziens relatief eenvoudig een substance-rijke vennootschap creëren. Daarmee wordt het voor de grote concerns dus makkelijker gemaakt om buiten de antimisbruikbepaling te vallen dan voor kleine partijen. Dit lijkt mij nu juist niet de bedoeling van een antimisbruikbepaling.
3.3Tussenconclusie
De subjectieve toets houdt onvoldoende rekening met de daadwerkelijke intenties van de belastingplichtige. Indien sprake is van een belastingvoordeel, wordt direct aangenomen dat dit (minstens) een van de hoofddoelen van de constructie is. Situaties waarin dit een onjuiste uitwerking heeft zijn in de beschreven situaties van de buitenlandse persoonlijke houdstermaatschappijen, en het bestaan van de mogelijkheid om entiteiten in een EU/EER-of verdragsland in de structuur op te nemen om de inhoudingsvrijstelling te verkrijgen.
Daarnaast is gebleken dat de uitkomst van de toets kan wijzigen doordat de toets wordt
toegepast naar het moment van uitkeren. Ik ben van mening dat de toets dient plaatst te vinden
naar het moment van de eerste constructie of transactie. Tot slot legt de subjectieve toets
onrechtmatig de bewijslast op de belastingplichtige, en ontbreekt een adequate
tegenbewijsmogelijkheid voor de belastingplichtige. Geconcludeerd kan worden dat de subjectieve toets een te mechanische werking kent, waarbij onvoldoende rekening wordt gehouden met de daadwerkelijke intenties van de belastingplichtige, en in zoverre in strijd is met het Europese recht.
34
Hoofdstuk 4: Objectieve toets
In dit hoofdstuk wordt de objectieve toets van de antimisbruikbepaling besproken. Allereerst zal een deel theorie worden besproken, waarna toetsing aan het EU-recht plaatsvindt.
4.1 Theorie
Indien volgens de subjectieve toets sprake is van een ontgaansmotief wordt toegekomen aan de zogenaamde objectieve toets. De objectieve toets bepaalt of sprake is van een kunstmatige constructie of transactie.124 Sprake van een kunstmatige constructie is indien zij niet is opgezet op grond van zakelijke redenen die een economische realiteit weerspiegelen.125 Indien de directe aandeelhouder een materiële onderneming drijft, is volgens de memorie van toelichting in ieder geval geen sprake van een kunstmatige constructie of transactie.126 Van een materiële onderneming is sprake in geval van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die met een winstoogmerk deelneemt aan het economische verkeer.127
Wanneer geen sprake is van een materiële onderneming kan nog steeds sprake zijn van geldige zakelijke redenen indien de directe aandeelhouder een schakelende
tussenhoudster is.128 Deze tussenhoudster moet een schakelfunctie vervullen en beschikken over relevante substance. Van een schakelfunctie wordt gesproken indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar (klein)dochtermaatschappij(en)”.129 Als bij
een of meer indirecte aandeelhouders geen sprake is van een ondernemingsstructuur, kan volgens de wetgever geen sprake zijn van een schakelfunctie.130
De substance-eisen voor de Wet op de dividendbelasting zijn terug te vinden in artikel 1bis van de bijbehorende uitvoeringsbeschikking. De term ‘relevant’ is nieuw per 2018 en ziet op een loonkostencriterium van ten minste 100.000 euro per jaar, die ten behoeve van de schakelfunctie dienen te worden gemaakt131, en op het criterium om (in het vestigingsland)
124 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 10 125 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 10
126 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 7, Daarnaast moet overigens het belang aan die onderneming kunnen worden toegerekend
127 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 6 128 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 5 129 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 5 130 Kamerstukken I, 34788, nr. D, p. 2
131 Dan wel een daarmee overeenkomend lager bedrag als de levensstandaard van het schakelaarsland daar aanleiding toe geeft, de zogeheten ‘woonlandfactor’. Loonkosten ten behoeve van de schakelaarsfunctie
35
voor ten minste 24 maanden132 te beschikken over een ingericht kantoor waar deze schakelwerkzaamheden plaatsvinden.133
Is op het niveau van de directe aandeelhouder dus sprake van een materiële onderneming, of is sprake van een schakelende tussenhoudster waarbij wordt voldaan aan de relevante substancevereisten, dan is de inhoudingsvrijstelling van artikel 4 lid 2 van de Wet van toepassing, ook al is aan de subjectieve toets voldaan.134
4.2 Toetsing aan Europees recht
In dit hoofdstuk zal de objectieve toetst worden getoetst aan het EU-recht.
4.2.1 Het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid in het jaar 2018
In de memorie van toelichting bij het invoeren van de Wihui stelt de staatssecretaris dat de schakelende tussenhoudster cumulatief aan de substancevoorwaarden dient te voldoen om te kunnen spreken van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.135 Ook in de verdere parlementaire behandeling is volgens Weber sterk de nadruk gelegd dat de inhoudingsvrijstelling alleen toegekend zou worden binnen ondernemingsstructuren. In het geval van beleggingen of passieve investeringen in onroerend goed zou dan geen sprake meer kunnen zijn van geldige zakelijke redenen, en dus altijd sprake zijn van een kunstmatige constructie of transactie. 136 Hetzelfde geldt overigens voor het voorbeeld met de buitenlandse dga uit hoofdstuk 3. Aangezien boven de uitkerende Nederlandse entiteit geen materiële onderneming wordt gedreven, wordt de structuur dan als kunstmatig en zonder geldige zakelijke redenen aangemerkt. De vraag is of deze benadering in lijn is met Europees recht. Uit het eerder genoemde Cadbury Schweppes uit 2006 is al af te leiden dat het HvJ EU van mening is dat een antimisbruikbepaling toegepast mag worden enkel bij kunstmatige constructies.137 In het Thin Cap-arrest geeft het HvJ EU aan dat slechts voor het gedeelte waarbij sprake is van misbruik, een belastingvoordeel mag worden geweigerd.138 In 2017
moeten worden gemaakt in het land van vestiging zelf, waarbij wel inhuur mogelijk is, volgens Cursus Belastingrecht Dividendbelasting.2.1.4.E.j4, (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019)
132 Intentie is voldoende, achteraf voldoen ook (Aangegeven is dat hier ook (al) op voorhand aan voldaan kan worden, bijvoorbeeld indien een huurcontract wordt afgesloten voor 24 maanden, volgens Kamerstukken II, 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 21
133 Cursus Belastingrecht Dividendbelasting 2.1.4.e.J4 (online, laatst bijgewerkt op 14 maart 2019) 134 Indien de directe aandeelhouder in een verdragsland met dividendartikel is gevestigd
135 Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 3, p. 22 136 Weber, WFR 2018/75
137 Cadbury Schweppes, rechtsoverweging 55 138 Thin Cap, rechtsoverweging 83
