MASTERSCRIPTIE ARBEIDSRECHT Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Het GOM-arrest
Een onderzoek naar de mogelijkheid van derden zich op de Europese en/of
Nederlandse wetgeving met betrekking tot overgang van onderneming te
beroepen.
NAAM T.L. (Tim) Akkersdijk
E-MAILADRES akkersdijktim@hotmail.com
STUDENTNUMMER 10001315
MASTERTRACK Arbeidsrecht
SCRIPTIEBEGELEIDER Johan Zwemmer
Abstract
In dit onderzoek staat het GOM-arrest centraal. Meer in het bijzonder is onderzocht of het GOM-arrest uitsluitend relevant is voor situaties waarin de vervreemder en de verkrijger beide verplicht zijn aangesloten bij hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, of dat naar aanleiding van dit arrest ook andere derden, binnen en buiten het pensioenrecht, zich kunnen beroepen op de Europese en/of Nederlandse wetgeving met betrekking tot overgang van onderneming. Daarnaast is onderzocht in hoeverre derdenwerking op voornoemde regelgeving gewenst is gezien het doel van de richtlijn.
Het doel van de richtlijn is de werknemer bij overgang van onderneming te beschermen tegen een verslechtering in zijn rechtspositie en tegen ontslag wegens de overgang. Werknemers worden beschermd doordat bij een overgang van onderneming alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst mee overgaan naar de verkrijger.
De regelgeving omtrent overgang van onderneming ziet in beginsel op de rechtsverhouding tussen werknemer en werkgever. In het GOM-arrest heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat in het geval de werknemer zowel voor als na de overgang onder hetzelfde verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds valt, de verkrijger niet alleen aansprakelijk is voor door de vervreemder onbetaald gelaten pensioenpremies, maar het pensioenfonds tevens een zelfstandig vorderingsrecht heeft op de verkrijger heeft ter inning van die premies. In de overwegingen van de Hoge Raad komen het bijzondere karakter van pensioen, de bedoeling van de wetgever en werknemersbescherming aan bod.
Op het GOM-arrest is in de literatuur veel kritiek geuit. Een centraal punt van kritiek is dat door de uitspraak van de Hoge Raad met name het pensioenfonds beschermd wordt, terwijl het doel van de richtlijn werknemersbescherming is.
Op basis van een grondige analyse van de rechtspraak en het commentaar daarop concludeer ik dat indien het gaat om een direct of afgeleid werknemersbelang, er in het GOM-arrest in ieder geval aanknopingspunten te vinden zijn voor andere derden dan een voor vervreemder en verkrijger verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds om een beroep te doen op de Europese en/of Nederlandse regelgeving omtrent overgang van onderneming.
Ten aanzien van de vraag of toekenning van derdenwerking aan de regels omtrent overgang van onderneming wenselijk is gezien het doel van de richtlijn, concludeer ik dat dit niet wenselijk is, tenzij een dergelijk recht daadwerkelijk leidt tot meer bescherming van de werknemer.
Inhoudsopgave
Abstract ... 3 Inhoudsopgave ... 4 1. Inleiding ... 6 1.1 Aanleiding ... 6 1.2 Onderzoeksvragen ... 7 1.3 Onderzoeksmethoden ... 7 1.3 Leeswijzer ... 82. Richtlijn overgang van onderneming ... 9
2.1 Van economisch naar sociaal beleid ... 9
2.2 Doel van de richtlijn ... 9
2.3 Implementatie ... 10
2.4 Overgang van onderneming in vogelvlucht ... 10
2.4.1 Wie gaat mee over? ... 13
2.4.2 Wat gaat mee over? ... 14
2.5 Derdenwerking ... 14
2.5.1 Kirtruna en Vigano ... 14
2.5.2 Dienstverlening BV/SNCU ... 15
3. Welke rechten en plichten gaan mee over? ... 16
3.1 Individuele arbeidsvoorwaarden ... 16
3.2 Collectieve arbeidsvoorwaarden ... 17
3.2.1 Artikel 3 lid 3 richtlijn ... 17
3.2.2 Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden ... 18
3.2.3 Handhaving arbeidsvoorwaarden ... 19
3.3. Uitzonderingen ... 19
3.3.1 Artikel 3 lid 4 richtlijn ... 19
3.3.2 De Vries/Bedrijfsvereniging voor Detailhandel ... 21
3.3.3 Gimnasio/TGSS ... 21
3.4. Pensioen ... 23
3.4.1 Pensioen als arbeidsvoorwaarde ... 23
3.4.2 Driehoeksverhouding ... 23
3.4.3 Pensioen en overgang van onderneming ... 25
3.4.4 Pensioenpremies ... 27
4. Het GOM-arrest ... 30
4.1 De feiten ... 30
4.2 De rechtsvragen ... 32
5. Analyse van de rechtspraak en het commentaar daarop ... 35
5.1 Overwegingen van de kantonrechter en het commentaar daarop ... 35
5.1.1 Overwegingen kantonrechter ... 35
5.1.2 Commentaar ... 35
5.2 Overwegingen van het hof en het commentaar daarop ... 36
5.2.1 Overwegingen hof ... 36
5.2.2 Commentaar ... 37
5.3 Overwegingen van de Advocaat-Generaal ... 39
5.4 Overwegingen van de Hoge Raad en het commentaar daarop ... 40
5.4.1 Overwegingen Hoge Raad ... 40
5.4.2 Commentaar ... 41 6. Conclusie ... 46 Referenties ... 48 Literatuur ... 48 Jurisprudentie ... 51 Parlementaire stukken ... 53 Overige ... 53
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Het onderwerp overgang van onderneming en pensioen staat volop in de actualiteit. Arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming blijken anno 2017 een grote bron van arbeidsonrust te kunnen vormen. Zie bijvoorbeeld het krantenartikel in de Volkskrant van vrijdag 17 november jl. waarin Peter de Graaf de overgang van onderneming van het bedrijfsonderdeel Unox van Unilever naar Zwanenberg bespreekt.1 Werknemers van Unox staken voor onder andere het behoud van hun pensioenregeling. Een aantal arbeidsvoorwaarden, waaronder de pensioenafspraken tussen Unilever en haar werknemers gaan niet geruisloos mee over naar de verkrijgende partij. Bij een overgang van onderneming krijgt pensioen niet altijd de aandacht die het verdient. Zo ook in het onlangs verschenen GOM-arrest van de Hoge Raad.
Bij een overgang van onderneming staat werknemersbescherming centraal. Wetgeving beschermt werknemers tegen een achteruitgang in hun arbeidsvoorwaarden en tegen ontslag wegens de overgang. De bescherming is gebaseerd op de Europese richtlijn inzake het behoud van rechten van werknemers bij een overgang van onderneming (verder: de richtlijn).2
Het GOM-arrest is opmerkelijk omdat een derde, te weten een pensioenuitvoerder, een succesvol beroep deed op de regelgeving omtrent overgang van onderneming. In het arrest wordt een overgang van onderneming tussen twee schoonmaakbedrijven besproken. In dit arrest staat de vraag centraal of de verkrijgende onderneming GOM, de verkrijger,3 door een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds kan worden aangesproken op pensioenpremies die door de overdragende onderneming VBG, de vervreemder,4 onbetaald zijn gelaten. Zowel de kantonrechter als het hof en de Hoge Raad beantwoordden deze vraag bevestigend. In de situatie waarin zowel de vervreemder als de verkrijger zijn aangesloten bij hetzelfde
1 Graaf, P., de, (2017, 17 november) Bij Unox maakt de bond een vuist, De Volkskrant,p.3. 2 Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de
wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (verder: de richtlijn).
3 De verkrijger is iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die door overgang de hoedanigheid van
ondernemer ten aanzien van de onderneming, vestiging of een onderdeel daarvan verkrijgt: art. 2 lid 1 sub b richtlijn 2001/23/EG.
4 De vervreemder is iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die door overgang de hoedanigheid
van ondernemer ten aanzien van de onderneming, vestiging of een onderdeel daarvan verliest: art 2 lid 1 sub a richtlijn 2001/23/EG.
verplichte bedrijfstakpensioenfonds gaan bij een overgang van onderneming naast de pensioenregeling, ook pensioenachterstanden mee over. Ten aanzien van die pensioenachterstanden heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat in zo’n situatie het pensioenfonds een eigen vorderingsrecht heeft jegens de verkrijger ten aanzien van betaling van de premies die voor het tijdstip van de overgang door de vervreemder onbetaald zijn gelaten. Op grond van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek (BW) gaan bij een overgang van onderneming alle rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst mee over naar de verkrijger. De artikelen 7:662 e.v. BW zien in beginsel op de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. In het GOM-arrest heeft de Hoge Raad echter geconcludeerd dat ook een derde op grond van artikel 7:663 BW zich jegens de verkrijger kan beroepen op nakoming van verplichtingen die verband houden met de arbeidsovereenkomst van de overgegane werknemers.
Deze laatste conclusie heeft in de literatuur stof doen opwaaien, omdat dit de deur zou kunnen openen voor andere derden, binnen én buiten het pensioenrecht, om bij een overgang van onderneming een beroep te doen op de relevante wetgeving bij een beroep op nakoming van verplichtingen die verband houden met de arbeidsovereenkomst van de overgegane werknemers.
1.2 Onderzoeksvragen
Mijn onderzoeksvragen luiden als volgt:
1) Kunnen derden tegenover de verkrijger een beroep doen op de Europese en/of Nederlandse wetgeving bij een overgang van onderneming bij een beroep op nakoming van verplichtingen die verband houden met de arbeidsovereenkomst van de overgegane werknemers?
2) Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: in hoeverre is dat gewenst bezien vanuit het doel van de Europese richtlijn overgang van onderneming?
1.3 Onderzoeksmethoden
Door middel van een studie en analyse van relevante wetgeving, parlementaire stukken, jurisprudentie en literatuur, onderzoek ik of aan de hand van het GOM-arrest kan worden geconcludeerd dat derden een succesvol beroep kunnen doen op de regelgeving omtrent overgang van onderneming. In mijn onderzoek komen uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie), de Hoge Raad, het hof en de rechtbank aan bod. Het literatuuronderzoek richt zich op handboeken die onder andere overgang van onderneming en
pensioen behandelen, op tijdschriften voor arbeids-, ondernemingsrecht en pensioen en op annotaties die bij het GOM-arrest zijn verschenen.
1.3 Leeswijzer
Teneinde antwoord op de onderzoeksvraag te geven, bespreek ik in hoofdstuk 2 de aanleiding en het doel van de richtlijn. Ook geef ik kort weer wat overgang van onderneming is en bespreek ik het leerstuk derdenwerking. In hoofdstuk 3 onderzoek ik wat rechten en verplichtingen zijn die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Alvorens in hoofdstuk 5 de uitspraak van de Hoge Raad te problematiseren, schets ik in hoofdstuk 4 de casus van het GOM-arrest. Ik sluit af met een conclusie in hoofdstuk 6 waarin ik antwoord geef op de onderzoeksvraag.
2. Richtlijn overgang van onderneming
In dit hoofdstuk geef ik weer wat de reden voor de totstandkoming van de Europese richtlijn overgang van onderneming is. Daartoe schets ik de aanleiding en het doel van de richtlijn, alsmede de implementatiewetgeving. Vervolgens bespreek ik wat ‘overgang van onderneming’ is en wie aanspraak kan maken op de bescherming van de richtlijn.
2.1 Van economisch naar sociaal beleid
De belangrijkste reden voor het oprichten van de Europese Unie, voorheen de Europese Economische Gemeenschap, was de bevordering van economische vooruitgang van de deelnemende landen.5 Een van de pijlers van de gemeenschappelijke markt was het vrij verkeer van personen, diensten, goederen en kapitaal. Een gemeenschappelijke arbeidsmarkt was een belangrijk onderdeel van de gemeenschappelijke ofwel interne markt. Om een dergelijke arbeidsmarkt te realiseren was vrij verkeer van werknemers van groot belang.6 Door de ontwikkelingen op economisch vlak gingen bedrijven steeds vaker grootschaliger en grensoverschrijdend te werk. Er bestonden echter grote verschillen in de nationale wetgeving van lidstaten. Bij een overgang van onderneming werd de interne markt verstoord doordat het in het ene land gunstiger was om je onderneming te vestigen of te reorganiseren dan in het andere land. Met onder andere het doel de nationale wetgevingen te harmoniseren werd de richtlijn overgang van onderneming aangenomen.
2.2 Doel van de richtlijn
Het primaire doel van de richtlijn is de werknemer bij een overgang van onderneming te beschermen tegen enerzijds een verslechtering in zijn rechtspositie en anderzijds ontslag wegens de overgang.7 Indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, gaan in beginsel alle werknemers van rechtswege mee over naar de nieuwe werkgever. Uit artikel 4 van de richtlijn vloeit voort dat overgang van onderneming geen geldige ontslaggrond kan vormen voor zowel de verkrijger als de vervreemder.8 Op grond van de richtlijn en artikel 7:663 BW gaan bij een overgang van onderneming ook alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen de werknemers en de vervreemder mee over naar de verkrijger. Werknemers behouden bijvoorbeeld het loon dat zij verdienden en de positie die zij
5 Pennings & Peters 2016, p. 4. 6 Pennings & Peters 2016, p. 4.
7 Kamerstukken II, 1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 6.
8 Hierbij dient te worden opgemerkt dat de bepaling wel ruimte laat voor ontslagen op grond van de
zogenaamde ETO-redenen. Dit zijn ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijziging van de werkgelegenheid met zich meebrengen.
bekleedden. Ook gaat het aantal bij de oude werkgever gewerkte jaren mee over naar de verkrijger voor zover zij de basis vormen voor de berekening van financiële rechten.9 Een derde vorm van bescherming bestaat uit de plicht voor zowel vervreemder als verkrijger om in geval van overgang van onderneming de werknemersvertegenwoordigers te informeren en te raadplegen.10 Daarnaast biedt de richtlijn lidstaten de mogelijkheid vervreemder en verkrijger hoofdelijk aansprakelijk te stellen gedurende een periode na de overgang. In Nederland is van die mogelijkheid gebruik gemaakt door werknemers twee debiteuren te geven die gedurende een jaar na de overgang hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die voorafgaand aan de overgang zijn ontstaan.11
Het subsidiaire doel van de richtlijn is harmonisatie van nationale wetgevingen, hetgeen het vestigen van ondernemingen in andere lidstaten vergemakkelijkt.12 De richtlijn heeft niet alleen sociale motieven maar is ook op de interne-markt gedachte gebaseerd.13
2.3 Implementatie
De Europese Richtlijnis in de lidstaten van de EU geïmplementeerd in nationale wetgeving. In Nederland is de bescherming van werknemers opgenomen in de artikelen 7:662-666 BW, artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet AVV. De richtlijn voorziet in minimumharmonisatie, hetgeen inhoudt dat de richtlijn slechts verbindend is voor wat betreft het te bereiken resultaat. De richtlijn laat veel ruimte voor invulling aan de lidstaten. Daarnaast staat het de lidstaten vrij werknemers meer bescherming dan de richtlijn te bieden.14
2.4 Overgang van onderneming in vogelvlucht
Overgang van onderneming is de situatie dat de activa en passiva van een onderneming overgaan naar een andere onderneming. Indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, is de verkrijger van de onderneming verplicht alle aan die onderneming verbonden werknemers over te nemen met behoud van alle uit hun arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen. De verkrijger is de nieuwe werkgever geworden.
9 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero) r.o. 53. 10 Pennings & Peters 2016, p. 310, 311.
11 Artikel 7:663 BW. 12 Beltzer 2000, p. 2.
13 Haanappel - van der Burg 2015, p. 4. 14 Art. 8 richtlijn.
Uit artikel 1 van de richtlijn volgt dat de richtlijn van toepassing is op ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, die overgaan op een andere onderneming ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of fusie.15
Een overgang krachtens overeenkomst of fusie dient ruim te worden uitgelegd. Zo wordt ook een overgang in twee fasen, zoals een contractwissel, als overgang krachtens overeenkomst aangemerkt.16 Er hoeft geen directe contractuele band tussen de verkrijger en de vervreemder te bestaan. Bovendien voldoet iedere overeenkomst, ongeacht in welke vorm deze is gegoten en ongeacht of deze mondeling, schriftelijk of stilzwijgend is aangegaan.17 Zo kunnen ook een subsidieverstrekking, een opzegging of een lease-, pacht- of uitbestedingsovereenkomst als overgang van onderneming worden aangemerkt.18
Bij een overgang van onderneming vindt er een wisseling van werkgever plaats. Een aandelenoverdracht is geen overgang van onderneming, aangezien slechts de aandelen worden overgedragen en er niets verandert in de structuur van de onderneming.19
Het is aan nationale rechters overgelaten om te beoordelen of er sprake is van een overgang van onderneming. Om al dan niet tot die conclusie te komen, dient de rechter te beoordelen of de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan haar identiteit behouden heeft.20 Bij de beoordeling daarvan dient rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Het Hof van Justitie heeft de relevante elementen voor deze toetsing voor het eerst uiteengezet in het Spijkers-arrest.21 Achtereenvolgens worden de volgende elementen genoemd:
- de aard van de betrokken onderneming of vestiging; - de al dan niet overgedragen materiële activa;
- de waarde van de immateriële activa;
- het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel; - het overdragen van de klantenkring;
15 Art. 1 lid 1 sub a richtlijn 2001/23/EG en art. 7:662 BW. 16 Zie o.a. HvJEG 26 mei 2005, JAR 2005/205.
17 HvJ 13 september 2007, JAR 2007/252 (Jouini).
18 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476, HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 en HvJ EG 11 maart
1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141.
19 Beltzer 2000, p. 1.
20 Art. 7:662 lid 2 sub a BW.
- de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; en
- de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.22
Het Hof van Justitie merkt hierbij op dat deze elementen slechts deelelementen zijn en daarom in samenhang dienen te worden beoordeeld. Ook zijn de factoren niet limitatief. Afhankelijk van de activiteit, productiewijze en bedrijfsvoering dient aan de verschillende onderdelen meer of minder belang te worden toegekend.23 Het al dan niet overdragen van de materiële activa en het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel zijn blijkens de praktijk de belangrijkste factoren.24 Bij een contractwissel zijn de overige Spijkers-criteria minder relevant. Het komt dan eerder aan op de vraag of de verkrijger een wezenlijk deel van het personeel dan wel materiële activa van betekenis heeft overgenomen. Bij een busmaatschappij bijvoorbeeld, zijn de bussen het belangrijkst25 en in de schoonmaaksector gaat het om het personeel.26
De richtlijn is evenwel slechts van toepassing indien de overdracht betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit. Het geheel van de georganiseerde diensten dat door de onderneming wordt verricht, dient te worden aangemerkt als een economische eenheid zoals neergelegd in artikel 7:662 lid 2 sub b BW. De economische entiteit bestaat niet alleen uit de activiteit die de onderneming verricht maar ook uit de personeelssamenstelling, bedrijfsvoering en bijvoorbeeld de productiemiddelen. Het enkele feit dat de nieuwe en de oude ondernemer vergelijkbare diensten verrichten, is niet voldoende om van een overdracht van een economische entiteit te spreken. Van een overgang kan echter wel sprake zijn als de nieuwe opdrachtnemer niet alleen de activiteiten voortzet maar tevens een wezenlijk deel van het personeel ofwel de activa van betekenis overneemt.27 De onderneming die, of het deel dat wordt overgedragen, dient over voldoende functionele autonomie te beschikken.28 Het feit dat
22 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers) r.o. 13. 23 Bouwens & van der Grinten 2015, p. 304.
24 JAR 2003/298 HvJ EG, 20 november 2003, C-340/01 (Sodexho) mt. nt. Beltzer. 25 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse busmaatschappijen).
26 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (TEMCO). 27 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen) r.o. 3.4.
zij na overgang haar autonome organisatorische structuur verliest doordat zij in een andere onderneming wordt geïntegreerd staat niet aan toepassing van de richtlijn in de weg.29
2.4.1 Wie gaat mee over?
De richtlijn heeft tot doel de werknemer bij een overgang van onderneming te beschermen tegen een achteruitgang of verandering in zijn rechtspositie. Of een persoon aanspraak kan maken op bescherming hangt af van de beantwoording van de vragen 1) of hij/zij werknemer is in de zin van de richtlijn en 2) of hij/zij werknemer is van de onderneming of het deel daarvan die/dat wordt overgedragen.30 Omdat er geen Unierechtelijk werknemersbegrip is, dienen deze vragen aan de hand van het nationale recht te worden beantwoord.31 Krachtens artikel 2 van de richtlijn mogen lidstaten daarbij geen werknemers uitsluiten om het enkele feit dat zij in deeltijd werken, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben of uitzendkracht zijn.32 Uitzendkrachten worden overigens alleen beschermd indien het uitzendbureau zelf (of een onderdeel daarvan) overgaat. Ambtenaren vallen niet onder de reikwijdte van de richtlijn.33
De hoofdregel bij overgang van onderneming is dat een werknemer die aanspraak wil maken op bescherming van de richtlijn in dienst moet zijn bij de onderneming die overgaat. De bepalingen omtrent overgang van onderneming dienen in overeenstemming met hun doel en strekking te worden uitgelegd. Van de hoofdregel wordt bijvoorbeeld afgeweken als een werknemer in dienst is van een tot een concern behorende personeelsvennootschap maar feitelijk werkzaam is bij een andere vennootschap binnen dat concern en laatstgenoemde vennootschap overgaat naar een verkrijger buiten dat concern. In dit geval kan de werknemer aanspraak maken op bescherming van de richtlijn, ook al heeft hij geen arbeidsovereenkomst bij de vennootschap die overgaat.34 Indien een onderdeel van de onderneming wordt overgedragen, past het Hof van Justitie een materieel werknemersbegrip toe om te beoordelen welke arbeidsovereenkomsten mee overgaan naar de nieuwe werkgever.35 Het gaat in een dergelijk geval om de vraag waar de werknemer voor de uitoefening van zijn werkzaamheden feitelijk tewerk is gesteld. Slechts de werknemers die een band hebben met het onderdeel dat
29 HvJ EG 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenberg). 30 Pennings & Peters 2016, p. 311.
31 Art. 2 lid 1 sub d richtlijn 2001/23/EG. 32 Art. 2 lid 2 richtlijn 2001/23/EG. 33 Art. 7:615 jo 7:662 lid 1 BW.
34 HvJ EU 21 oktober 2010, JAR 2010/298 en HR 5 april 2013, JAR 2013/125 (Albron) r.o. 3.10. 35 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen).
overgaat, zullen op grond van de richtlijn mee overgaan. In de praktijk zijn dat de werknemers die hun werkzaamheden grotendeels in dat deel van de onderneming verrichten.36 De band tussen werknemer en het onderdeel waar hij feitelijk tewerk is gesteld wordt verbroken indien de werknemer geschorst is en er geen enkel uitzicht op terugkeer bestaat.37 In zo’n geval gaat de werknemer niet mee over naar de verkrijger.
2.4.2 Wat gaat mee over?
Bij een overgang van onderneming gaan alle rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten van de betreffende werknemers mee over naar de verkrijger. In Hoofdstuk 3 ga ik nader in op wat die rechten en verplichtingen zijn.
2.5 Derdenwerking
Het zwaartepunt in dit onderzoek ligt op de vraag of een derde zich tegenover de verkrijger op de Europese en/of nationale regelgeving omtrent overgang van onderneming kan beroepen bij een beroep op nakoming van verplichtingen die verband houden met de arbeidsovereenkomst van de overgegane werknemers. De richtlijn en artikel 7:663 BW laten zich hier niet expliciet over uit. De preambule van de richtlijn spreekt van werknemersbescherming bij een verandering van werkgever en in het bijzonder omtrent het behoud van rechten van werknemers. Bescherming van derden wordt niet genoemd. Ook in de wetsgeschiedenis, alsmede in vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt werknemersbescherming als doel van de richtlijn genoemd.38 De heersende leer bij een overgang van rechten en plichten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst was dat de verkrijger (naast de vervreemder tot een jaar na overgang) slechts door de werknemer kan worden aangesproken op nakoming daarvan.39
2.5.1 Kirtruna en Vigano
In het Kirtruna en Vigano-arrest werd aan het Hof van Justitie de vraag gesteld of bij een overgang van onderneming de door de vervreemder met een derde gesloten huurovereenkomst mee over ging. De huurovereenkomst was in casu noodzakelijk voor de bedrijfsvoering. Beëindiging daarvan kon er toe leiden dat de arbeidsovereenkomsten met de werknemers beëindigd zouden moeten worden. Desalniettemin oordeelde het Hof van Justitie
36 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen). 37 HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic). 38 Kamerstukken II 1979-1980, 15 940, nr. 3, p. 2. 39 Gerlach, TAP 2016/76.
dat de noodzaak om de doelstelling te bereiken, de bescherming van werknemers, niet zo ver gaat dat “rechten van derden die buiten de overgang van onderneming staan, worden
aangetast doordat zij verplicht worden om een automatische overgang van de huurovereenkomst te ondergaan”.40 Het Hof van Justitie overweegt hiertoe het volgende. Bij een overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een ‘arbeidsovereenkomst’ of ‘arbeidsbetrekking’ over op de verkrijger. Een arbeidsovereenkomst of –betrekking impliceert een rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de arbeidsvoorwaarden worden geregeld. Een huurovereenkomst regelt de rechtsverhouding en de daarbij behorende huurvoorwaarden tussen de vervreemder en de verhuurder en ziet niet op de rechtsverhouding tussen de vervreemder en de werknemer.41
2.5.2 Dienstverlening BV/SNCU
In 2014 lag bij het Gerechtshof Amsterdam de vraag voor of de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) betaling van schulden van de vervreemder bij de verkrijger kon opeisen.42 De vervreemder viel onder de CAO voor Uitzendkrachten (CAO-U). De SNCU zag toe op naleving van de cao-bepalingen. De vervreemder was op grond van de CAO-U verplicht informatie aan de SNCU te verschaffen die zij voor de uitvoering van haar taak nodig achtte. Het niet (goed) naleven van de collectieve arbeidsovereenkomst en het verstrekken van foutieve of onvolledige informatie werd met het betalen van een forfaitaire schadevergoeding bestraft. Nadat de vervreemder een boete opgelegd had gekregen vond een overgang van onderneming plaats. Na de overgang wilde SNCU de schulden opeisen bij de verkrijger. Het hof oordeelde dat een overgang van onderneming tot het overgaan van rechten en plichten jegens werknemers leidt en niet tot het overgaan van rechten en plichten jegens SNCU op de verkrijger. Een beroep op derdenwerking werd verworpen.
In het TGSS-arrest echter, lijkt het Hof van Justite derdenwerking wel aan te nemen.43 In het volgende hoofdstuk in §3.3.3 ga ik hier nader op in.
40 HvJ EU 16 oktober 2008, C-313/07, JAR 2008/295 (Kirtruna/Vigano), r.o. 44. 41 HvJ EU 16 oktober 2008, C-313/07, JAR 2008/295 (Kirtruna/Vigano), r.o. 41.
42 Hof Amsterdam 20 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1888, JIN 2015/26, m.nt. M. Koster en M.
van den Brink, r.o. 3.4. (Dienstverlening BV/SNCU).
43 HvJ EU 28 januari 2015, C-688/13, ECLI:EU:C:2015:46, JAR 2015/279 (Gimnasio Deportivo San
3. Welke rechten en plichten gaan mee over?
Bij een overgang van onderneming wordt de werknemer beschermd tegen ontslag en tegen een achteruitgang in zijn arbeidsvoorwaarden. Artikel 3 lid 1 van de richtlijn luidt als volgt:
“De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.
De lidstaten kunnen bepalen dat de vervreemder en de verkrijger na het tijdstip van de overgang hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen welke vóór het tijdstip van de overgang voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking.”
Op basis van de richtlijn gaan bij een overgang van onderneming alle rechten en verplichtingen die op dat tijdstip bestaan voor de vervreemder, van rechtswege over. Artikel 3 lid 1 van de richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in artikel 7:663 BW. In dit hoofdstuk onderzoek ik welke rechten en verplichtingen voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:663 BW. Achtereenvolgens komen de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit individuele en collectieve arbeidsvoorwaarden alsmede verplichtingen die voortvloeien uit wettelijke regelingen aan bod. Tot slot bespreek ik de rechten en plichten die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst.
3.1 Individuele arbeidsvoorwaarden
In het Abels-arrest heeft het Hof van Justitie artikel 3 lid 1 van de richtlijn zo uitgelegd dat in beginsel alle rechten en plichten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst mee overgaan. Dit geldt voor zowel voor als na de overgang ontstane of opeisbaar geworden rechten.44 Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen wezenlijke en minder wezenlijke elementen van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst gaat als zodanig over, met alle bedingen die daarin voorkomen.45 Ook mondeling gemaakte afspraken tussen werknemer en vervreemder gaan mee over. Op het moment van overgang wordt de verkrijger aansprakelijk voor alle uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen die de vervreemder jegens de
44 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels). 45 Kamerstukken II 1979/80, 15 940, nr. 7, p. 3.
werknemer heeft.46 De verkrijger is jegens de werknemer ook aansprakelijk voor de openstaande schulden van voor de overgang.47 Hij wordt bijvoorbeeld aansprakelijk voor de nog niet uitbetaalde of opgenomen vakantiedagen, salarisverhogingen en achterstallig loon. De verkrijger kan niet met de werknemers afspreken dat zij deze schulden op de vervreemder verhalen. De werknemer mag zelf kiezen wie hij aansprakelijk stelt, maar kan de vervreemder niet aanspreken op een verplichting die betrekking heeft op een gebeurtenis na de overgang. Een verplichting die is ontstaan voor de overgang, maar pas opeisbaar is geworden na de overgang kan wel op de vervreemder worden verhaald. Artikel 7:663 BW regelt niet iets afwijkends voor de draagplicht van de vervreemder en de verkrijger. In het geval een werknemer de verkrijger aansprakelijk stelt voor een loonvordering die is ontstaan op een tijdstip gelegen voor de overgang, kan de verkrijger betaling daarvan vorderen van de vervreemder.48
Aan de andere kant gaan ook de verplichtingen van werknemers mee over. Voorbeelden hiervan zijn een relatie-49 of concurrentiebeding.50
In het arrest Collino & Chiappero oordeelde het Hof van Justitie dat de anciënniteit van werknemers (ofwel het aantal gewerkte jaren bij de vervreemder) slechts mee overgaat indien die anciënniteit aan een financieel recht is gekoppeld.51 De verplichting van de vervreemder om de dienstjaren van werknemers mee te tellen bij de berekening van bijvoorbeeld de ontslagvergoeding, gaat bij een overgang van onderneming van rechtswege over op de verkrijger.
3.2 Collectieve arbeidsvoorwaarden 3.2.1 Artikel 3 lid 3 richtlijn
Naast de individuele arbeidsvoorwaarden van werknemers maken ook de collectieve arbeidsvoorwaarden deel uit van de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Artikel 3 lid 3 van de richtlijn luidt als volgt:
46 Zwemmer, SDU 2017, aant. C.1. 47 Van Straalen 1999, p. 138. 48 Beltzer 2000, p. 66.
49 JAR 2015/243 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-08-2015, HD 200.149.163/02,
ECLI:NL:GHSHE:2015:3188.
50 HR 23 oktober 1987, NJ 1988/235 (Ibes/Atmos).
“Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst vastgesteld voor de vervreemder, tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. De lidstaten kunnen het tijdvak waarin de collectieve arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan één jaar.”
Op grond van artikel 3 lid 3 van de richtlijn is de nieuwe werkgever gehouden de uit een cao voortvloeiende arbeidsvoorwaarden gedurende een zekere periode te handhaven. De verkrijger wordt zelf geen partij bij de cao.52 In Nederland is de handhavingsplicht neergelegd in de artikelen 14a Wet CAO en 2a Wet AVV. De Nederlandse wetgever heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd te beperken. De handhavingsplicht geldt tot het moment waarop de collectieve arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of afloopt of tot het moment dat een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast.
3.2.2 Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden
Er zijn situaties denkbaar waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op onverkorte handhaving van de oude (bedrijfsgebonden) arbeidsvoorwaarden. In het arrest Daddy’s Dancehall oordeelde het Hof van Justitie dat de bescherming die de richtlijn biedt van openbare orde is en dat daar zelfs niet met instemming van een werknemer van mag worden afgeweken.53 In een later arrest heeft het Hof van Justitie deze strikte uitleg iets verruimd door te overwegen dat arbeidsvoorwaarden gewijzigd mogen worden indien de werknemer daarmee instemt en daarvoor wordt gecompenseerd.54 De zaak DockING is een voorbeeld van de hiervoor geschetste situatie. Werknemers waren in dienst van ING en werden ingezet op bepaalde activiteiten genaamd ‘document services’ oftewel DockING. ING wilde de activiteit afstoten en vond een koper in Astron. Als gevolg van de overname gingen ruim 700 werknemers over. ING had als bankbedrijf de mogelijkheid haar werknemers financiële voordelen te geven,
52 Beltzer 2000, p. 83.
53 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall) r.o. 14 . 54 HvJ EG 6 november 2003, «JAR» 2003/297.
zoals rentekorting op de hypotheek. Astron, die niet in de bancaire sferen zat, had die mogelijkheid niet. Het hof overwoog hier dat in het geval dat het voor de verkrijger feitelijk onmogelijk is de oude arbeidsvoorwaarden te handhaven, het goed werknemerschap zoals neergelegd in artikel 7:611 BW in de weg staat aan het afdwingen van die arbeidsvoorwaarden met een beroep op artikel 7:663 BW. In zo’n geval moet de verkrijger aannemelijk maken dat het vorderen van bepaalde arbeidsvoorwaarden door de werknemer vanwege bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Wel heeft de werknemer dan recht op compensatie door middel van andere gelijkwaardige aanspraken en/of een redelijke vergoeding.55
3.2.3 Handhaving arbeidsvoorwaarden
De overgegane werknemer heeft onder andere recht op zijn oude loon, aantal vakantiedagen en arbeidsvoorwaardenpakket. Na overgang kan het zo zijn dat de nieuwe werkgever verschillende arbeidsvoorwaarden moet toepassen op verschillende groepen werknemers.56 De werkgever kan gehouden zijn de overgegane werknemer A, die een lagere functie dan werknemer B bekleedt, een hoger salaris uit te keren voor zover dat voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst die werknemer A met de vervreemder had. Blijkens de richtlijn is het belang van een uniform arbeidsvoorwaardenpakket voor werknemers die in dienst zijn bij de verkrijger echter subsidiair aan het belang bij het handhaven van de arbeidsvoorwaarden van werknemers die overgaan.57
3.3. Uitzonderingen 3.3.1 Artikel 3 lid 4 richtlijn
In artikel 3 lid 4 van de richtlijn wordt een uitzondering geformuleerd op de overgang van rechten en plichten voortvloeiend uit zowel de individuele als de collectieve arbeidsovereenkomst. Het artikel luidt als volgt:
“a) Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de leden 1 en 3 niet van toepassing op de rechten van werknemers op ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen aan nagelaten betrekkingen uit hoofde van voor één of meer bedrijfstakken geldende aanvullende
55 Rb. ’s-Hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83 en hof ’s-Hertogenbosch 17 juli 2007, JAR
2007/211 (DockING) r.o. 4.7.
56 Beltzer 2000, p. 64. 57 Beltzer 2000, p. 65.
stelsels van sociale voorzieningen welke bestaan naast de wettelijke stelsels van sociale zekerheid van de lidstaten.
b) Zelfs indien zij overeenkomstig het bepaalde onder a) niet bepalen dat de leden 1 en 3 van toepassing zijn op dergelijke rechten, stellen de lidstaten de nodige maatregelen vast om de belangen van de werknemers, alsmede van de personen die de vestiging van de vervreemder reeds hebben verlaten op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, te beschermen met betrekking tot hun verkregen rechten of rechten in wording op ouderdomsuitkeringen, met inbegrip van uitkeringen aan nagelaten betrekkingen, uit hoofde van de in het bepaalde onder a) van dit lid bedoelde aanvullende stelsels.”
Op grond van dit artikel gaan, tenzij de lidstaten anders bepalen, bepaalde rechten van werknemers voortvloeiend uit aanvullende stelsels van sociale zekerheid niet mee over. De verkrijger is bijvoorbeeld niet automatisch gehouden bij te dragen aan verdere opbouw van de aanvullende pensioenvoorzieningen die werknemers bij de vervreemder hebben opgebouwd.58 In Commissie/Italië heeft het hof overwogen dat alleen de in artikel 3 lid 4 onder a limitatief opgesomde sociale voorzieningen kunnen worden onttrokken aan de verplichting van overgang van rechten van werknemers.59 Op grond van artikel 8 van de richtlijn staat het lidstaten vrij werknemers meer bescherming te bieden. Het nationale recht van een lidstaat zou kunnen bepalen dat ouderdomsuitkeringen of bepaalde fiscale schulden die gekoppeld zijn aan de arbeidsovereenkomst wel mee overgaan.
Artikel 3 lid 4 sub b van de richtlijn verlangt dat lidstaten in ieder geval de nodige maatregelen treffen om de belangen van (ex-)werknemers te beschermen met betrekking tot hun rechten op ouderdomsuitkeringen en uitkeringen uit hoofde van een aanvullende pensioenvoorziening. Invaliditeitspensioen wordt in sub b niet genoemd. De maatregelen zien op rechten die ofwel reeds tot uitkering zijn gekomen ofwel nog niet zijn ingegaan. Deze maatregelen dienen te voorkomen dat de juridische aanspraken van werknemers jegens de oude werkgever geen gelding kunnen vinden.60 Ook de Pensioen- en spaarfondsenwet bevat een aantal waarborgen voor de rechten van werknemers. De pensioenwet bepaalt bijvoorbeeld
58 Kamerstukken II, 1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 8.
59 HvJ EU 28 januari 2015, C-688/13, ECLI:EU:C:2015:46, JAR 2015/279 (Gimnasio Deportivo San
Andrés SL/TGSS), r.o. 43.
dat de gelden voor pensioen moeten worden ondergebracht bij een pensioenfonds, verzekeraar of spaarfonds. Een derde waarborg voor de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming is neergelegd in het in §3.1 besproken eerste lid van artikel 3 van de richtlijn, waarin de hoofdelijke aansprakelijkheid van vervreemder en verkrijger is neergelegd. Ook voor de nakoming van verplichtingen die voor de vervreemder op het moment van de overgang voortvloeien uit pensioenovereenkomsten kan worden bepaald dat de verkrijger naast de vervreemder hoofdelijk aansprakelijk is. De betalingen die de verkrijger op grond van deze bepaling moet doen kan hij op de vervreemder verhalen.61
3.3.2 De Vries/Bedrijfsvereniging voor Detailhandel
In 1996 overwoog de Hoge Raad dat afdracht van sociale verzekeringspremies en belastingschulden een uit de wet voortvloeiende verplichting is en dat een dergelijke betalingsverplichting bij een overgang van onderneming daarom niet mee overgaat naar de verkrijger. In dit arrest ging het over hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders.62 Artikel 7:663 BW spreekt van een overgang van rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van de Hoge Raad konden de bestuurders niet worden aangesproken op het betalen van sociale verzekeringspremies nu deze verplichting niet voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, maar uit de wet.
3.3.3 Gimnasio/TGSS
In het TGSS-arrest bepaalde het Hof van Justitie echter dat het betalen van sociale verzekeringspremies aan de arbeidsovereenkomst is gekoppeld en dat die betalingsverplichting bij een overgang van onderneming wel mee overgaat naar de verkrijger.63
In dit arrest stond de vraag centraal of de schulden aan de sociale zekerheidskas van Gimnasio door een overgang van onderneming overgingen op de verkrijger.64 Gimnasio was een onderneming die zich bezighield met het beheer van een middelbare school. Na insolventie werd Gimnasio overgenomen door een collectief werknemers van de school, het Institució
61 Kamerstukken II, 1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 9.
62 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 187 m.nt. Maeijer (De Vries/Bedrijfsvereniging voor Detailhandel,
Ambachten en Huisvrouwen, Detam).
63 HvJ EU 28 januari 2015, C-688/13, ECLI:EU:C:2015:46, JAR 2015/279 (Gimnasio Deportivo San
Andrés SL/TGSS).
64 HvJ EU 28 januari 2015, C-688/13, ECLI:EU:C:2015:46, JAR 2015/279 (Gimnasio Deportivo San
Pedagògica Sant Andreu. In eerste aanleg heeft de nationale rechter bepaald dat de schulden aan de sociale zekerheidskas van Gimnasio niet mee overgaan op Sant Andreu. De schulden hadden betrekking op wettelijke verplichtingen inzake sociale zekerheid van overgegane werknemers, maar ook op wettelijke verplichtingen ten aanzien van werknemers die al voor de overgang waren ontslagen. De sociale zekerheidskas en een aantal voormalige werknemers van Gimnasio hebben tegen de uitspraak bezwaar gemaakt. Uit de overwegingen van het Hof van Justitie volgt dat in geval van een overgang van onderneming de overdracht van de schulden van de vervreemder alle rechten en plichten van werknemers omvat, tenzij deze uitdrukkelijk uitgezonderd worden in de richtlijn. Tot deze schulden behoren het salaris en andere emolumenten die de werkgever verschuldigd is aan de werknemers, maar ook heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de door de vervreemder verschuldigde bijdragen aan het wettelijk stelsel van sociale zekerheid mee overgaan, aangezien een dergelijke schuld voortvloeit uit de arbeidsovereenkomsten (of –betrekkingen) met de vervreemder. Ten aanzien van de schulden aan het wettelijk stelsel van sociale zekerheid van de werknemers wier arbeidsovereenkomst reeds vóór het tijdstip van overgang geëindigd is, oordeelde het Hof van Justitie dat deze niet mee overgaan op grond van de richtlijn overgang van onderneming.65 Dit is in overeenstemming met de richtlijn aangezien de verkrijger niet gebonden kan worden aan rechten van werknemers die niet mee overgaan.
In casu was sprake van een faillissement. In artikel 5 lid 1 van de richtlijn staat dat de verplichting tot het betalen van sociale verzekeringspremies niet geldt in geval van een insolventieprocedure. In dat geval worden werknemers beschermd op grond van de richtlijn inzake de bescherming van werknemers bij insolventie.66 Als lidstaten geen uitzondering maken op artikel 5 lid 1 van de richtlijn overgang van onderneming en schulden uit sociale zekerheid bij insolventie niet mee overgaan naar de verkrijger, zijn zij wel verplicht werknemers bescherming te bieden die ten minste gelijkwaardig is aan de bescherming die wordt geboden door de richtlijn inzake insolventie.
65 HvJ EU 28 januari 2015, C-688/13, ECLI:EU:C:2015:46, JAR 2015/279 (Gimnasio Deportivo San
Andrés SL/TGSS) r.o. 57.
3.4. Pensioen
3.4.1 Pensioen als arbeidsvoorwaarde
Een pensioenovereenkomst is hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen over een uitkering bij ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden.67 Pensioen is een arbeidsvoorwaarde die werkgever en werknemer samen overeenkomen.68 In de oude pensioenwet werd van een ‘pensioentoezegging’ gesproken. De wetgever heeft ervoor gekozen het woord ‘pensioentoezegging’ in de huidige wettekst te vervangen door ‘pensioenovereenkomst’. Een overeenkomst onderstreept het karakter van een arbeidsvoorwaarde, terwijl een toezegging lijkt te suggereren dat het om een eenzijdige rechtshandeling gaat. Ook werd door de wetswijziging beoogd het aantal ‘witte vlekken’ op het pensioenterrein te verminderen.69
3.4.2 Driehoeksverhouding
Er is geen algemene verplichting tot het aanbieden van een pensioenregeling.70 Ook mag de werkgever de keuze maken tussen een pensioenfonds en een verzekeraar. In de praktijk vallen werkgever en werknemer doorgaans eenvoudigweg onder een regeling, door bijvoorbeeld een cao of een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds.71 Als sprake is van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds hebben werkgevers de wettelijke plicht, namelijk op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet Bpf 2000), deel te nemen in dat fonds. Bij een verplichte deelname aan een dergelijk pensioenfonds sluiten werkgever en werknemer niet rechtstreeks een overeenkomst. In de pensioenwet wordt een pensioenregeling die verplicht is gesteld op grond van de Wet Bpf 2000 gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst.72 De pensioenwet gaat in dat geval uit van de hypothetische situatie dat werkgever en werknemer het pensioen zijn overeengekomen.73 Ook een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen behoort tot de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst zoals bedoelt in artikel 7:663 BW.74
67 Art. 1 PW.
68 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 8. 69 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 12. 70 Schols – van Oppen 2015, p. 20.
71 Jacobs 2017, p. 43.
72 Art. 2 lid 1 aanhef en onder a PW. 73 Kanen, TvAO 2015/4 en art. 2 Pw.
De pensioenovereenkomst die de werkgever sluit, moet worden ondergebracht bij een pensioenuitvoerder.75 Naast de bestaande verhouding tussen werkgever en werknemer, ontstaan hierdoor nog twee rechtsverhoudingen.
Enerzijds ontstaat een verhouding tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder. De basis van deze rechtsbetrekking is de uitvoeringsovereenkomst. Bij verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds hoeft geen overeenkomst te worden aangegaan tussen werkgever en pensioenuitvoerder omdat er al een wettelijke basis is. In zo’n geval zijn de deelnemers en de werkgever op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven.76 In dat geval vormt de voor de werkgever wettelijke verplichting tot het naleven van de statuten de basis van de rechtsbetrekking.
Anderzijds is er de rechtsverhouding tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer. De werknemer kan als derde rechten ontlenen aan de uitvoeringsovereenkomst.77 Bij verplichte deelname is ook in deze rechtsverhouding de wettelijke verplichting tot het naleven van de statuten en het pensioenreglement (door in dit geval de werknemer) de basis van de rechtsbetrekking.
Deze driehoeksverhouding waarborgt dat de werkgever de voor pensioen bedoelde gelden daadwerkelijk voor pensioen gebruikt. Ook blijft op deze manier het pensioen van werknemers veilig in geval van faillissement.78
75 Art. 23 PW.
76 Art. 4 Wet Bpf 2000.
77 Kamerstukken II, 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 24. 78 Kamerstukken II, 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 5.
In de rechtsverhouding tussen een werkgever en een verzekeraar wordt van tevoren de duur van de overeenkomst alsmede de hoogte van de premie bepaald. Er bestaat een directe relatie tussen de opbouw van het pensioen en het al dan niet betalen van de premie.
In tegenstelling tot een verzekeraar heeft een pensioenfonds de bevoegdheid zelf de premie aan te passen wanneer dat nodig is. Bij een eventueel tekort aan vermogen kan het fonds een beroep doen op de deelnemers. In dit geval bestaat er geen directe relatie tussen het opbouwen van pensioen en de al dan niet betaalde premie. Voor een pensioenfonds geldt het uitgangspunt geen premie – wel recht. Anders gezegd mag het pensioenfonds de pensioenopbouw niet afhankelijk maken van de vraag of de premie is betaald.79 Pas als zijn financiële positie in gevaar is mag het fonds overgaan tot het verminderen van verworven pensioenaanspraken en –rechten.
3.4.3 Pensioen en overgang van onderneming
De richtlijn heeft tot doel de rechten van werknemers te beschermen tegen nadelige gevolgen die een overgang van onderneming met zich mee kan brengen. Het behoud van arbeidsvoorwaarden staat centraal. Deze Europese beschermingsgedachte gaat niet (volledig) op voor pensioen. In de richtlijn is bepaald dat pensioenregelingen in beginsel niet mee overgaan, tenzij lidstaten anders bepalen.80 Tot 2002 was in het Nederlandse BW neergelegd dat de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing waren op rechten en verplichtingen voortvloeiend uit een pensioenovereenkomst. Sinds 2002 is in artikel 7:664 BW opgenomen dat pensioenovereenkomsten (behoudens uitzonderingen) mee overgaan. De Nederlandse wetgever overweegt hiertoe dat pensioen een arbeidsvoorwaarde is en dat daarom ook pensioenovereenkomsten bij een overgang van onderneming zoveel mogelijk dienen te worden beschermd.81
De hoofdregel bij overgang van onderneming is dat de verkrijger van de onderneming de pensioenregeling zoals die gold bij de vervreemder, voortzet met de overgegane werknemers.82 De bescherming is van toepassing op alle pensioenovereenkomsten in de zin van de Pensioenwet. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen pensioenovereenkomsten
79 Kamerstukken II, 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 63. 80 Art. 3 lid 4 richtlijn 2001/23/EG.
81 Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 3. 82 Art. 7:663 BW.
ondergebracht bij een pensioenfonds of verzekeraar en pensioenovereenkomsten in eigen beheer.83 De uitvoeringsovereenkomst mag, als er geen sprake is van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, door de verkrijger bij een andere uitvoerder worden ondergebracht.84
In een drietal situaties, geregeld in artikel 7:664 lid 1 sub a tot en met c BW, gaan pensioenovereenkomsten in geval van overgang van onderneming niet over op de verkrijger. Ten eerste gaan pensioenovereenkomsten niet over indien de verkrijger de overgegane werknemer eenzelfde aanbod doet tot het sluiten van een pensioenovereenkomst als hij voor de overgang aan zijn eigen werknemers heeft gedaan. Het aanbod kan minder gunstig zijn dan de pensioenregeling waar de overgegane werknemer aanspraak op kon maken voor de overgang. Bovendien hoeft het aanbod door de werknemer niet te worden aanvaard. Op grond van artikel 7:664 lid 1 sub b gaan pensioenovereenkomsten ook niet over in de situatie waarin de verkrijger is aangesloten bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer gaat deelnemen in dat fonds. Ten slotte gaan op grond van sub c pensioenovereenkomsten van de vervreemder niet over als er bij cao, regeling of een daartoe bevoegd bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst en er in geval van overgang van onderneming beperkingen zijn opgelegd over overgang daarvan.85
In het tweede lid van artikel 7:664 BW staat weer een uitzondering op de hierboven geschetste uitzonderingen. Indien de overgenomen werknemers zowel voor als na de overname wettelijk verplicht zijn deel te nemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, gaan de uitzonderingen van sub a, b en c niet op. In een dergelijk geval dient de pensioenregeling na een overgang van onderneming op dezelfde voet te worden voortgezet.86
Dat in een aantal gevallen de pensioenovereenkomsten niet mee overgaan, betekent niet dat het opgebouwde pensioen komt te vervallen; de werknemer behoudt zijn aanspraak jegens het pensioenfonds of de verzekeraar.87 In het geval dat iemand na een overgang van onderneming
83 Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 11. 84 Lutjens, SMA 2002/0.
85 Voor spaarregelingen geldt dat rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de spaarregeling bij de
vervreemder niet overgaan als de verkrijger de overgegane werknemer opneemt in de spaarregeling die van toepassing is op zijn eigen werknemers.
86 Art. 7:664 lid 2 BW. 87 Beltzer 2000, p. 72.
in een andere pensioenregeling terechtkomt, kan een zogenaamde pensioenbreuk plaatsvinden.88 Een werknemer kan in zo’n geval schade lijden doordat het pensioen bij de nieuwe werkgever bijvoorbeeld over het middelloon in plaats van over het eindloon wordt berekend of doordat de nieuwe werkgever een DC-regeling heeft waarbij de pensioenuitkomsten onzeker zijn. In veel gevallen van overgang zijn de vervreemder en verkrijger echter wettelijk verplicht deel te nemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds. In dat geval verandert er voor de werknemer na de overgang niks ten opzichte van zijn pensioen en loopt de opbouw daarvan door. De verkrijger is vanaf het moment van de overgang aansprakelijk voor de te betalen premies aan het pensioenfonds.89
In het geval er geen pensioenovereenkomst gold tussen de vervreemder en zijn werknemers en de verkrijger wel een dergelijke overeenkomst met zijn eigen werknemers heeft, wordt de verkrijger op grond van artikel 9 Pensioenwet geacht eenzelfde aanbod te hebben gedaan aan de overgegane werknemers.
3.4.4 Pensioenpremies
Volgens de memorie van toelichting op de Pensioenwet, volgt pensioen uit een overeenkomst ‘gekoppeld’ aan de arbeidsovereenkomst of –relatie.90 Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt de aard van de arbeidsovereenkomst met zich mee dat de werknemer er in beginsel op mag vertrouwen dat zijn werkgever de wettelijke premiebetalingsverplichting aan een bedrijfstakpensioenfonds nakomt.91 Uit het arrest kan worden afgeleid dat de werknemer van zijn werkgever nakoming kan vorderen van de plicht tot premiebetaling, aangezien die betalingsverplichting in een ‘dusdanig nauw verband staat met de arbeidsovereenkomst’.92 Zoals besproken in §3.4.3 is de verkrijger (behoudens uitzonderingen) vanaf het moment van de overgang aansprakelijk voor de te betalen premies aan het pensioenfonds.93 De verplichting tot het afdragen van premies (en belastingen) gaat bij een overgang van onderneming dus mee over op de verkrijger.94
88 Beltzer 2000, p. 72.
89 Art. 7:664 lid 2 jo. art. 7:663 BW.
90 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr 3, p. 11.
91 HR 10 september 1993, NJ 1993, 736 (Timmermans/Bouwbedrijf Gebr. Van Bergen B.V.) r.o. 3.4. 92 Zwemmer 2012, p. 184.
93 Art. 7:664 lid 2 jo. art. 7:663 BW.
Bij een overgang van een pensioenregeling op grond van artikel 7:663 BW, wordt de verkrijger ook aansprakelijk voor alle backserviceverplichtingen die bestaan tot aan het tijdstip van de overgang en die door de vervreemder nog niet zijn voldaan.95 In de Kamerstukken is aangegeven dat de verkrijger bij de onderhandelingen over de overgang van onderneming rekening dient te houden met dergelijke verplichtingen.96 De gedachte dat premieachterstanden overgaan op de verkrijger wordt in de literatuur onder andere gebaseerd op de onderzoeksplicht die de koper heeft ten aanzien van pensioenverplichtingen97 en op het feit dat de koper en verkoper in de koopovereenkomst een voorziening kunnen treffen met betrekking tot die achterstallige premies.98 De vervreemder en de verkrijger kunnen bijvoorbeeld de premieachterstand in de verkoopprijs verdisconteren of een vrijwaringsbepaling ten aanzien van de achterstallige premies opnemen.
Het uitgangspunt bij een overgang van onderneming is dat verplichtingen van de vervreemder overgaan op de verkrijger. Zoals reeds besproken in §3.3.1 is sinds 2002 is ook de hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van artikel 7:663 BW op pensioenovereenkomsten van toepassing. In de Memorie van Toelichting bij de richtlijn overgang van onderneming heeft de regering aangegeven dat de hoofdelijke aansprakelijkheid ook van belang is bij pensioenovereenkomsten zodat naast de verkrijger tevens de vervreemder kan worden aangesproken voor eventuele financieringsachterstanden die na het moment van de overgang nog bestaan.99 In de hoofdelijke aansprakelijkheid is een extra waarborg en recht voor de werknemer neergelegd om de oude werkgever gedurende een jaar na de overgang aan te spreken op oude verplichtingen.100
Ook betalingsachterstanden gaan bij een overgang van onderneming in beginsel mee over.101 In de wetsgeschiedenis wordt gesproken van een recht van de werknemer om de nieuwe werkgever aan te spreken op betalingsachterstanden.102 Noch in de wetsartikelen, noch in de wetsgeschiedenis wordt expliciet aangegeven of ook een derde de verkrijger kan aanspreken
95 Kamerstukken I 2000/01, 27 469, nr. 163, p. 5. 96 Kamerstukken I 2000/01, 27 469, nr. 163, p. 5. 97 Schols – van Oppen 2015, p. 286-287.
98 Heemskerk 2015, p. 288.
99 Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 11. 100 Kamerstukken II 1979-1980, 15 940, nr. 3, p. 7.
101 Wel wordt er gewezen op de afschaffing van uitstelfinanciering, waardoor de kans op dergelijke
achterstanden aanzienlijk is verkleind. Kamerstukken II 1998/99, 26 415.
op betaling van achterstallige pensioenpremies. De richtlijn en de regelgeving omtrent overgang van onderneming zoals neergelegd in het BW hebben tot doel werknemers te beschermen tegen een achteruitgang in hun rechtspositie en tegen ontslag bij een overgang van onderneming.103 Ook het Hof van Justitie verwijst in jurisprudentie naar werknemersbescherming als doel van de richtlijn en niet naar derdenwerking.104 In de literatuur werd dan ook aangenomen dat de pensioenuitvoerder de verkrijger niet rechtstreeks kan aanspreken op onbetaald gelaten premies.105 Door de brede formulering van de artikelen 7:662 BW en verder zou daarin echter ook gelezen kunnen worden dat ook een derde de verkrijger kan aanspreken op betalingsachterstanden daterend van voor de overgang.
103 Kamerstukken II 1979-1980, 15 940, nr. 3, p. 2.
104 Onder andere in: HvJ EU 16 oktober 2008, C-313/07, JAR 2008/295 (Kirtruna/Vigano), r.o. 44 en
HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall) r.o. 14.
105 Zwemmer 2012, p. 185 en Van Straalen 1999, p. 141, en zo ook Pasman, Snijders & van Andel
4. Het GOM-arrest
In de literatuur werd aangenomen dat de pensioenuitvoerder de verkrijger niet rechtstreeks kan aanspreken op onbetaald gelaten premies, omdat derden geen rechten zouden kunnen ontlenen aan de artikelen 7:662 e.v. BW. In het GOM-arrest kwam de Hoge Raad echter tot de conclusie dat een derde, te weten een pensioenuitvoerder, zich succesvol kon beroepen op de regelgeving omtrent overgang van onderneming. Hieronder geef ik de overwegingen van de Hoge Raad weer, maar eerst bepreek ik kort het arrest.
4.1 De feiten
De uitspraak van de Hoge Raad betreft een overgang van onderneming tussen twee schoonmaakbedrijven. GOM106 neemt middels een activa-passiva transactie VBG107 over. De werknemers van GOM zijn wettelijk verplicht deel te nemen in het bedrijfstakpensioenfonds voor het glazenwassers- en schoonmaakbedrijf (verder: het Bpf). Voor de werknemers van VBG is deelneming in hetzelfde Bpf verplicht gesteld. In het uitvoeringsreglement dat gold tussen VBG en het Bpf, is onder andere opgenomen dat de werkgever premies voor de actieve deelnemers aan het Bpf dient af te dragen.
De overgang van onderneming heeft op 21 mei 2008 plaatsgevonden. Bij de overgang zijn werknemers van VBG overgegaan naar GOM. VBG heeft in de periode voorafgaand aan de overgang niet alle pensioenpremies betaald. In de koopovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat GOM het Bpf om een opgave van de betalingsachterstand zou verzoeken en dat die betalingsachterstand op de koopprijs in mindering zou worden gebracht. Ook zijn VBG GOM een vrijwaring overeengekomen voor vorderingen van pensioenuitvoerders voor zover deze uit zouden stijgen boven het bedrag dat op de koopprijs in mindering zou worden gebracht. In de intentieverklaring die partijen voorafgaand aan de koopovereenkomst hebben gesloten, is opgenomen dat claims van fiscus, pensioenuitvoerders, of andere stakeholders die betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de overgang, niet mee overgaan en voor rekening van VBG komen. Na de overgang is VBG failliet gegaan, waardoor de premies aan het pensioenfonds niet zijn voldaan.
In mei 2008 heeft GOM de overgegane werknemers aangemeld bij het Bpf. Op 6 april 2011 heeft GOM een brief van het pensioenfonds gekregen waarin de opgave van de
106 GOM Schoonhouden B.V.
