5. Analyse van de rechtspraak en het commentaar daarop
5.2 Overwegingen van het hof en het commentaar daarop
Het hof oordeelt dat VBG een (wettelijk verplichte) pensioenovereenkomst met haar werknemers had en dat de verplichting tot premiebetaling aan het pensioenfonds onderdeel van die overeenkomst is. Op grond van artikel 7:664 lid 2 BW is de pensioenovereenkomst en de daarbij behorende verplichting tot premiebetaling overgegaan van VBG naar GOM. Het Hof kent hierbij betekenis toe aan het feit dat pensioen, in tegenstelling tot sociale verzekeringspremies en belastingen, een arbeidsvoorwaarde is die door overleg tussen sociale partners tot stand komt. Ook de verplichting tot het betalen van achterstallige premies is mee overgegaan, net als het daaraan gekoppelde zelfstandig vorderingsrecht van het pensioenfonds. Het hof verwijst hierbij naar de parlementaire geschiedenis bij de regelgeving omtrent overgang van onderneming en de Pensioenwet,121 waaruit zou volgen dat ook onbetaald gebleven premies mee overgaan, en naar artikel 4 Wet Bpf 2000, op grond waarvan
116 Heemskerk, JAR 2013/191 en Schop, PJ 2013/143. 117 Art. 7:658 lid 4 BW.
118 Van den Hout, TvAO 2014/2 en Schop, PJ 2013/143, par. 27. 119 Schop, PJ 2013/143, par. 33.
120 De Bruin, TPV 2015/25.
121 o.a. Kamerstukken II 1998/99, 26415; Kamerstukken II 2000/01,27 469, B; Kamerstukken II
beide partijen verplicht waren de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven. Naar het oordeel van het hof heeft het pensioenfonds geen expliciete wettelijke bepaling ter zake derdenwerking nodig om nakoming te vorderen van GOM.122 Anders dan de Hoge Raad en de kantonrechter, laat het hof werknemersbescherming buiten beschouwing.
5.2.2 Commentaar
Het hof maakt een vergelijking tussen pensioen en een cao-regeling, althans ten aanzien van de juridische status daarvan bij overgang. Mijns inziens een begrijpelijke vergelijking, gezien de achtergrond van pensioenregelingen als collectief overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Op grond van de Pensioenwet wordt in de uitvoeringsovereenkomst vastgelegd op welke wijze en in welke termijnen de premie door de werkgever dient te worden betaald.123 In dit geval is de betalingsverplichting van de werkgever echter opgenomen in het pensioenreglement van het Bpf. In dat licht bezien is het volgens Heemskerk verklaarbaar dat het hof de premiebetaling als onderdeel van de pensioenovereenkomst ziet.124 De Bruin merkt hierover op dat dit pensioenreglement eenzijdig door het bedrijfstakpensioenfonds wordt opgesteld. Een bepaling waarin het pensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht aan zichzelf toekent, zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid hoe dan ook onaanvaardbaar zijn, aldus de Bruin.125 In de statuten en reglementen van het pensioenfonds staat dat de werkgever verplicht is premies af te dragen aan het pensioenfonds. Kanen, evenals Gerlach en de Bruin, ziet in deze plicht, in tegenstelling tot het hof, geen juridische grondslag voor de overgang van een vorderingsrecht ten aanzien van bij de vervreemder opgebouwde premies.126 Gerlach merkt op dat dit anders zou zijn als in de reglementen was neergelegd dat vervreemder en verkrijger na een overgang van onderneming hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor onbetaald gelaten premies ten aanzien van de pensioenuitvoerder.127
Gerlach gaat een stap verder door te stellen dat de gedachtegang van het hof strijdig is met die van het Hof van Justitie.128 Hij verwijst daarbij naar Kirtruna en Vigano, zoals in §2.5.1 besproken, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat de door de vervreemder met een derde
122 Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6384, r.o. 5.23 – 5.25. 123 Art. 25 en 26 Pw.
124 Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6384 m.nt. Heemskerk. 125 De Bruin, TPV 2015/25.
126 Kanen, TvAO 2015/4, p. 159.
127 Gerlach, TAP 2016/76 en De Bruin, TPV 2015/25. 128 Gerlach, TAP 2016/76.
gesloten huurovereenkomst van een bedrijfsruimte bij een overgang van onderneming niet mee overgaat.129 Volgens Gerlach oordeelt het Hof van Justitie in deze zaak in algemene zin dat derden geen rechten aan de overgang van onderneming kunnen ontlenen. Hartlief deelt deze mening niet. De onderliggende motivering is, aldus Hartlief, dat de huurovereenkomst geen deel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden en dat het in die zaak om een andere kwestie gaat dan de vraag of een derde rechten jegens de verkrijger kan uitoefenen wanneer deze voortvloeien uit een arbeidsvoorwaarde die op grond van de regels voor overgang van onderneming is overgegaan.130 Ook Hoppers is van mening dat de vergelijking met dit arrest
niet kan worden gemaakt, omdat een huurovereenkomst geen recht of verplichting is die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit. Met Hoppers ben ik van mening dat uit het Kirtruna en Vigano-arrest niet de algemene regel af te leiden is dat derden geen rechten kunnen ontlenen aan een overgang van onderneming.131
Gerlach haalt ook het in §3.3.3 besproken TGSS-arrest aan. Volgens Gerlach laat het Hof van Justitie zich in dit arrest niet uit over derdenwerking. Op grond van het Spaanse nationale recht dat in deze zaak van toepassing is, zijn na de overgang van onderneming de vervreemder en de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk jegens de sociale zekerheidskas. Het Spaanse recht verleent bij een overgang van onderneming (anders dan in Nederland) expliciet derdenwerking aan een overgegane sociale zekerheidsschuld. Omdat het Nederlandse recht geen derdenwerking aan het overgaan van een belastingschuld of een sociale zekerheidsschuld toekent, heeft dit arrest inhoudelijk geen gevolgen voor Nederland, aldus Gerlach.132 Op grond van de richtlijn kunnen contractuele stelsels van sociale zekerheid worden uitgesloten van overgang. Het Hof van Justitie redeneert a-contrario dat wettelijke stelsels daarom niet kunnen worden uitgesloten van overgang van onderneming. Zoals ik in §3.3.3 uiteen heb gezet overweegt het Hof van Justitie in het TGSS-arrest dat de bijdragen aan het wettelijk stelsel van sociale zekerheid mee overgaan. Omdat het Hof van Justitie niet naar de specifieke Spaanse bepaling verwijst en gelet op het feit dat de procedure is ingesteld door een derde, wordt mijns inziens de indruk gewekt dat artikel 3 lid 4 van de richtlijn derdenwerking heeft. Ook Hoppers betoogt in haar annotatie dat niet zeker is of het Hof van Justitie het overgaan van de schuld gegrond heeft op de Spaanse bepaling inzake hoofdelijke
129 HvJ 16 oktober 2008, C-313/07, JAR 2008/295 (Kirtruna/Vigano), r.o. 41-44. 130 Conclusie AG Hartlief 10 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375 (GOM), noot 34. 131 Hoppers, ArA 2016/02, p. 72.
aansprakelijkheid. Volgens haar bestaat de mogelijkheid dat het Hof van Justitie derdenwerking uit de richtlijn afleidt. Hoewel niet expliciet, laat het Hof van Justitie derdenwerking immers niet onbesproken waar het in meer algemene bewoordingen aangeeft dat niet uitsluitend de salarissen en andere emolumenten die zijn verschuldigd aan de werknemers tot de overgegane schulden behoren, maar ook de door de vervreemder verschuldigde bijdragen aan het wettelijk stelsel van de sociale zekerheid. Dit motiveert het Hof van Justitie door te stellen dat een dergelijke schuld voortvloeit uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen met de vervreemder. Met Hoppers ben ik van mening dat het TGSS-arrest derdenwerking van artikel 3 lid 4 van de richtlijn lijkt te ondersteunen en daardoor een verstrekkender betekenis heeft dan Gerlach eraan toekent.