In de literatuur werd aangenomen dat de pensioenuitvoerder de verkrijger niet rechtstreeks kan aanspreken op onbetaald gelaten premies, omdat derden geen rechten zouden kunnen ontlenen aan de artikelen 7:662 e.v. BW. In het GOM-arrest kwam de Hoge Raad echter tot de conclusie dat een derde, te weten een pensioenuitvoerder, zich succesvol kon beroepen op de regelgeving omtrent overgang van onderneming. Hieronder geef ik de overwegingen van de Hoge Raad weer, maar eerst bepreek ik kort het arrest.
4.1 De feiten
De uitspraak van de Hoge Raad betreft een overgang van onderneming tussen twee schoonmaakbedrijven. GOM106 neemt middels een activa-passiva transactie VBG107 over. De werknemers van GOM zijn wettelijk verplicht deel te nemen in het bedrijfstakpensioenfonds voor het glazenwassers- en schoonmaakbedrijf (verder: het Bpf). Voor de werknemers van VBG is deelneming in hetzelfde Bpf verplicht gesteld. In het uitvoeringsreglement dat gold tussen VBG en het Bpf, is onder andere opgenomen dat de werkgever premies voor de actieve deelnemers aan het Bpf dient af te dragen.
De overgang van onderneming heeft op 21 mei 2008 plaatsgevonden. Bij de overgang zijn werknemers van VBG overgegaan naar GOM. VBG heeft in de periode voorafgaand aan de overgang niet alle pensioenpremies betaald. In de koopovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat GOM het Bpf om een opgave van de betalingsachterstand zou verzoeken en dat die betalingsachterstand op de koopprijs in mindering zou worden gebracht. Ook zijn VBG GOM een vrijwaring overeengekomen voor vorderingen van pensioenuitvoerders voor zover deze uit zouden stijgen boven het bedrag dat op de koopprijs in mindering zou worden gebracht. In de intentieverklaring die partijen voorafgaand aan de koopovereenkomst hebben gesloten, is opgenomen dat claims van fiscus, pensioenuitvoerders, of andere stakeholders die betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de overgang, niet mee overgaan en voor rekening van VBG komen. Na de overgang is VBG failliet gegaan, waardoor de premies aan het pensioenfonds niet zijn voldaan.
In mei 2008 heeft GOM de overgegane werknemers aangemeld bij het Bpf. Op 6 april 2011 heeft GOM een brief van het pensioenfonds gekregen waarin de opgave van de
106 GOM Schoonhouden B.V.
betalingsachterstand van VBG stond. Op 25 november 2011 heeft het Bpf betaling gevorderd van de achterstallige pensioenpremies ter waarde van circa 2 miljoen euro (ten behoeve van de overgegane werknemers) van GOM.
In eerste aanleg vordert GOM een verklaring voor recht dat zij niet gehouden is de premies te betalen die VBG tot het moment van de overgang aan het Bpf verschuldigd is. GOM stelt daartoe dat artikel 7:663 BW slechts tot doel heeft dat de rechten van werknemers die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst bij een overgang van onderneming mee overgaan naar de verkrijger. Derden, zoals het Bpf, kunnen volgens GOM geen rechten ontlenen aan de regelgeving omtrent overgang van onderneming.
In dit verband voert GOM aan dat een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen samenhangt met de arbeidsovereenkomst maar daar niet uit voortvloeit zoals bedoeld in artikel 7:663 BW. GOM vergelijkt de verplichtstelling van de pensioendeelneming op grond van de Wet Bpf 2000 met een algemeen verbindend verklaarde cao. Nakoming van verplichtingen uit een dergelijke cao vloeit voort uit de algemeenverbindendverklaring en niet uit de arbeidsovereenkomst. Om die reden kent de wet Algemeen Verbindend Verklaring (wet AVV) een expliciete bepaling die bepaalt dat bij een overgang van onderneming de verplichtingen uit de cao mee overgaan naar de verkrijger. Een met artikel 2a wet AVV vergelijkbare bepaling ontbreekt echter in de Wet Bpf 2000.
Daarnaast voert GOM aan dat deelneming aan een wettelijk verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds een publiekrechtelijk karakter heeft dat vergelijkbaar is met de verplichte premieafdracht aan werknemersverzekeringen en de verplichting tot afdracht loonbelasting. Daarbij wijst GOM op de in de Wet Bpf 2000 neergelegde bevoegdheid van het pensioenfonds om de premies bij dwangbevel te innen.
Tot slot betoogt GOM dat de rechten van werknemers niet in het geding zijn omdat hun recht op pensioen veilig is gesteld. Bij een pensioenfonds vindt het beginsel ‘geen premie, geen recht’ immers geen toepassing.
Het Bpf stelt dat de werknemers op grond van hun arbeidsovereenkomst verplicht zijn deel te nemen aan het pensioenfonds. De verplichting tot betaling van de (achterstallige) pensioenpremies zou daarom voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en op grond van artikel
7:663 BW van rechtswege overgaan op GOM. Het Bpf stelt een eis in reconventie in en vordert betaling van de achterstallige pensioenpremies ter waarde van €1.922.065,86.
Zowel de kantonrechter108 als het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden109 stellen het Bpf in het gelijk, waarna cassatie volgt bij de Hoge Raad. Alvorens in hoofdstuk 5 de argumenten van de kantonrechter en het Gerechtshof te analyseren, bespreek ik de rechtsvragen die in de procedures centraal staan en de overwegingen van de Hoge Raad.
4.2 De rechtsvragen
In de procedures staan drie vragen centraal:
1. Behoort een verplicht bedrijfspensioen tot de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:663 BW?
2. Zo ja, gaat de betalingsverplichting van VBG jegens het pensioenfonds ten opzichte van de voor de overgang onbetaald gelaten pensioenpremies over op GOM door de overgang van onderneming?
3. Indien vraag 1 en 2 bevestigend beantwoord worden: heeft BPF een zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM?
Zoals besproken in §3.4.2 behoort een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen tot de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:663 BW. Ten aanzien van de betalingsverplichting ten opzichte van de door de vervreemder voor de overgang onbetaald gelaten pensioenpremies heb ik in §3.4.4 geconcludeerd dat ook deze verplichting bij een overgang van onderneming mee overgaat naar de verkrijger. De eerste en tweede vraag worden door de Hoge Raad dan ook, met uitvoerige verwijzingen naar de wetsgeschiedenis, bevestigend beantwoord. De focus in dit onderzoek ligt op de derde vraag.
In eerste aanleg, hoger beroep en in cassatie hebben de kantonrechter respectievelijk het hof en de Hoge Raad geoordeeld dat indien de werknemers van zowel de vervreemder als de verkrijger wettelijk verplicht zijn deel te nemen in eenzelfde bedrijfstakpensioenfonds, dit pensioenfonds op grond van artikel 7:663 BW een eigen vorderingsrecht heeft op de
108 Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3506, JAR 2013/191, m.nt. M.
Heemskerk, PJ 2013/14, m.nt. E. Schop.
109 Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6384, JAR 2015/273, m.nt.
verkrijger ten aanzien van onbetaald gelaten pensioenpremies.110 In het hiernavolgende bespreek ik op grond van welke overwegingen de Hoge Raad tot deze conclusie is gekomen.
4.3 Overwegingen Hoge Raad
Ter beantwoording van de derde vraag stelt de Hoge Raad voorop dat de pensioenovereenkomst een bijzonder karakter heeft vanwege de driehoeksverhouding tussen de werknemer, de werkgever en de pensioenuitvoerder. Een pensioenovereenkomst brengt mee dat de werkgever zowel jegens de werknemer als jegens de pensioenuitvoerder verplicht is tot premiebetaling aan de uitvoerder. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat in de (geschiedenis van de) artikelen 7:663 en 7:664 BW geen onderscheid in deze verplichtingen wordt gemaakt.111 Bij een overgang van onderneming gaat ook de betalingsverplichting van de werkgever jegens het pensioenfonds mee over. De Hoge Raad benadrukt dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd dat de verkrijger kan worden aangesproken op premieschulden van de vervreemder. Daarbij wordt opgemerkt dat partijen hier met de onderhandelingen rekening mee dienen te houden en dat de kans op premieachterstanden bovendien beduidend kleiner is geworden doordat uitstelfinanciering niet langer mogelijk is.112
Voorts merkt de Hoge Raad op dat het toekennen van een vorderingsrecht aan het pensioenfonds het belang van werknemers beschermt. De verplichting van de verkrijger om achterstallige premies te voldoen, zou onvoldoende zijn gewaarborgd zonder een zelfstandig vorderingsrecht van de pensioenuitvoerder. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat de verplichting pensioenuitkeringen aan werknemers te doen, niet afhankelijk is van de vraag of de premies door de werkgever zijn betaald. Een werknemer zal daarom niet snel geneigd zijn een vordering wegens onbetaalde premies tegen de werkgever in te stellen, aldus de Hoge Raad.113 Ondanks dat werknemers zelf niet snel geneigd zullen zijn een dergelijke vordering in te stellen, hebben zij er wel belang bij dat de premies worden betaald. Als de financiële positie van het pensioenfonds in gevaar komt vanwege een te lage dekkingsgraad, kan het
110 Ktr. Utrecht 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3506, Hof Arnhem-Leeuwarden 1
september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6384, Hoge Raad 14 oktober 2016, 15/05606, ECLI:NL:HR:2016:2375.
111 HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375 (GOM) r.o. 3.10.
112 Onder verwijzing naar: Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 11 en nr. 163, p. 5. 113 HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375 (GOM) r.o. 3.11.
fonds namelijk overgaan tot het verminderen van verworven pensioenaanspraken en - rechten.114
In zijn laatste overweging maakt de Hoge Raad duidelijk dat niet elke derde een zelfstandig vorderingsrecht aan deze uitspraak kan ontlenen in geval van overgang van onderneming. Hij overweegt expliciet dat slechts in de situatie waarin werknemers zowel voor als na de overgang verplicht zijn deel te nemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, de pensioenuitvoerder een eigen vorderingsrecht heeft tot inning van de premies op de verkrijger.
Samengevat is het toekennen van een zelfstandig vorderingsrecht aan het Bpf, is door de Hoge Raad gestoeld op drie overwegingen:
1. Het bijzondere karakter van de driehoeksverhouding. In de artikelen 7:663 en 664 BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verplichting tot premiebetaling van de werkgever jegens de werknemer en diezelfde verplichting van de werkgever jegens de pensioenuitvoerder.
2. De bedoeling van de wetgever. Krachtens de wetsgeschiedenis is het de bedoeling van de wetgever dat de verkrijger kan worden aangesproken voor onbetaald gelaten pensioenpremies.
3. Als het Bpf nakoming van de betalingsverplichting ten aanzien van de pensioenpremies kan vorderen bij de verkrijger, worden de belangen van werknemers beschermd.