De modernisering van het Wetboek van Strafvordering
en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit
Wat zijn de consequenties van de modernisering van het Wetboek van
Strafvordering, als de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de
algemene bepalingen worden gecodificeerd van Boek II, en niet meer zoals nu
bij elke bevoegdheid apart?
MASTERSCRIPTIE
Masterscriptie Universiteit van Amsterdam Faculteit Rechtsgeleerdheid Master Publiekrecht: Strafrecht
Onder begeleiding van:
De heer mr. T. Blom
Fleur Schoon
2
INHOUDSOPGAVE
ABSTRACT ... 3
INLEIDING ... 4
HOOFDSTUK 1 ... 7
1.1 Waarom wordt het Wetboek van Strafvordering gemoderniseerd? ... 7
1.2 Wat zijn in het kort de belangrijkste veranderingen? ... 8
1.3 Wat verandert er met betrekking tot de proportionaliteit en de subsidiariteit? ... 10
HOOFDSTUK 2 ... 13
2.1 Artikel 126g Sv, de stelselmatige observatie... 13
2.1.1 Wat omvat artikel 126g Sv en waarbij wordt dit artikel toegepast?...13
2.1.2 Wat voor specifieke proportionaliteits- en subsidiariteitscriteria bevat artikel 126g Sv? ...15
2.1.3 Wat hebben deze criteria voor betekenis volgens de wetsgeschiedenis en literatuur? ...15
2.1.4 Hoe worden deze criteria in de rechtspraak toegepast en beoordeeld? ...18
2.1.5 Tussenconclusie ...20
2.2 Artikel 126h Sv, de infiltratie in een criminele organisatie ... 22
2.2.1 Wat omvat artikel 126h Sv en waarbij wordt dit artikel toegepast? ...22
2.2.2 Wat voor specifieke proportionaliteits- en subsidiariteitscriteria bevat artikel 126h Sv? ...24
2.2.3 Wat hebben deze criteria voor betekenis volgens de wetsgeschiedenis en literatuur? ...24
2.2.4 Hoe worden deze criteria in de rechtspraak toegepast en beoordeeld? ...27
2.2.5 Tussenconclusie ...29
2.3 Artikel 126m Sv, het opnemen van communicatie via een communicatiedienst ... 31
2.3.1 Wat omvat artikel 126m Sv en waarbij wordt dit artikel toegepast? ...31
2.3.2 Wat voor specifieke proportionaliteits- en subsidiariteitscriteria bevat artikel 126m Sv? ...33
2.3.3 Wat hebben deze criteria voor betekenis volgens de wetsgeschiedenis en literatuur? ...33
2.3.4 Hoe worden deze criteria in de rechtspraak toegepast en beoordeeld? ...36
2.3.5 Tussenconclusie ...39
2.4 De proportionaliteit en subsidiariteitseis bij de inverzekeringstelling ... 41
HOOFDSTUK 3 ... 42
3.1 Wat omvat artikel 8 EVRM ... 42
3.2 De necessity-eis en het forseeable criterium van artikel 8 EVRM ... 44
3.3 Tussenconclusie ... 47 CONCLUSIE ... 49 LITERATUURLIJST ... 53 Literatuur ...53 Wet- en regelgeving ...54 Parlementaire stukken ...54 Websites ...54 Jurisprudentie ...54 Overig...55
3
DE ABSTRACT
Voor u ligt een scriptie, geschreven in het kader van de afronding van mijn Master Publiekrecht: Strafrecht. Deze scriptie is het resultaat van een onderzoek naar de modernisering van het Wetboek van Strafvordering en dan met name het codificeren van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de algemene bepalingen van Boek II. Wat zijn de consequenties van het verdwijnen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit bij elke bevoegdheid apart en wat verandert er wanneer deze beginselen in een algemeen artikel in Boek II worden geplaatst?
Gekozen is om een drietal BOB-bevoegdheden (artikel 126g, 126h en 126m Sv) uit te diepen en vervolgens te kijken naar hoe de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit daar worden toegepast. Deze artikelen bevatten nu nog eisen als 'in belang van het onderzoek', 'indien het onderzoek het dringend vordert' en 'indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert'. Met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering en daarmee het codificeren van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in een algemeen artikel in Boek II, komen deze aparte eisen te vervallen. Wat betekenen deze eisen precies en hoe belangrijk zijn zij? Hoe worden zij door de wetgever uitgelegd en hoe worden zij in de praktijk toegepast? En de belangrijkste vraag: welke consequenties brengt het met zich mee wanneer deze eisen komen te vervallen?
De conclusie die uit dit onderzoek kan worden getrokken is dat met de komst van een algemeen artikel omtrent de proportionaliteit en subsidiariteit bepaalde bevoegdheden wel eens heel anders gebruikt zouden kunnen gaan worden dan de wetgever aanvankelijk bedoeld heeft. Het is in bepaalde zaken juist van belang dat de wet voorwaarden bevat waaraan moet zijn voldaan, wil de toepassing van de bevoegdheid voldoende proportioneel en subsidiair zijn. Hier is in het huidige wetboek wel sprake van, maar dit zal mogelijk bij de modernisering niet meer zo zijn. Wanneer de wet de concrete eisen niet meer stelt maar slechts een algemeen kader schetst, zouden wellicht ook minder ernstige misdrijven al als voldoende ernstig kunnen worden gekwalificeerd om de bevoegdheid toe te mogen passen.
Immers, wat is voldoende proportioneel en subsidiair in welke context?
4
DE INLEIDING
Ons Wetboek van Strafvordering is al bijna een eeuw oud. Het huidige wetboek dat wij hedendaags gebruiken, wordt al gebruikt vanaf 1926. De geschiedenis van het wetboek gaat echter nog veel verder terug. Grote delen zijn overgenomen uit eerdere wetboeken, waaronder het wetboek uit 1838, dat op zijn beurt was gebaseerd op de daarvoor geldende
Code d' Instruction Criminelle.1 Door de jaren heen zijn er talloze, nieuwe artikelen
bijgekomen, waardoor de systematiek van het wetboek er niet beter op is geworden. Artikelen met aanvullingen als 126ng en 126zf zijn eerder regel dan uitzondering. Daarnaast is de samenleving inmiddels ingrijpend veranderd. Niet alleen de systematiek, maar ook ontwikkelingen op het gebied van jurisprudentie en technische veranderingen eisen een modernisering van het wetboek. De opkomst van andere soorten criminaliteit (zoals bijvoorbeeld cybercrime) maar ook nieuwe technische mogelijkheden met betrekking tot dossieropbouw vragen om een verandering in het wetboek. Het huidige wetboek gaat uit van een strafdossier met papieren documenten en houdt zodoende onvoldoende rekening met digitale communicatie en informatie-uitwisseling. Dit leidt nogal eens tot vertragingen, waardoor het onnodig lang duurt voordat de rechter een uitspraak kan doen. Door te gaan werken met digitale stukken worden doorlooptijden verkort en wordt zodoende het
opsporingsproces versnelt.2 Hier moet het wetboek echter wel op ingespeeld zijn. Met
betrekking tot nieuwe soorten criminaliteit is modernisering ook een absolute noodzaak. Strikte regels voor onderzoek aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers zoals laptops, tablets of mobiele telefoons worden momenteel gemist. Onderzoek aan een mobiele telefoon is immers niet meer te vergelijken met een onderzoek aan een eenvoudige zakagenda. Ook hier moeten nadere regels voor komen, om de waarborgen voor de burger te kunnen rechtvaardigen. De hoogste tijd voor verandering dus. En deze komt er ook. Op 30 september 2015 heeft minister Van der Steur van het Ministerie van Veiligheid en Justitie middels een Contourennota laten weten hoe het nieuwe Wetboek van Strafvordering vorm gaat krijgen. Doel van de modernisering volgens deze nota is te komen tot een toekomstbestendig wetboek dat voorziet in een evenwichtig stelsel van
rechtswaarborgen, dat zowel voor professionals als burgers werkbaar is. 3
In deze Contourennota is onder andere gedetailleerd weergegeven hoe diverse
1 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.2
2 Rijksoverheid.nl, Van der Steur: nieuw wetboek krijgt vorm, nieuwsbericht, 30-09-2015 3 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.1
5 bepalingen anders dienen te worden geformuleerd. Deze voorgestelde wijzigingen moeten
bijdragen aan een verbetering van de kwaliteit van de bestaande strafrechtspleging.4 Zo komt
er een aparte regeling voor de rechten en plichten van getuigen, worden de verdenkingscriteria vereenvoudigd en worden de regels betreffende het (professionele) verschoningsrecht aangepast. Ook is het de bedoeling dat de regeling rond de bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: de BOB-bevoegdheden) eenvoudiger wordt. Zo kan de officier van justitie straks de toepassing van verschillende bevoegdheden in één bevel opnemen, in plaats van meerdere bevelen uit te schrijven.
Maar ook de regels rondom de proportionaliteit en de subsidiariteit veranderen. Er
komt een algemeen criterium: alles wat in het voorbereidend onderzoek plaatsvindt moet
proportioneel en subsidiair zijn. Dit algemene criterium wordt gecodificeerd in boek II van het Wetboek van Strafvordering. Maar wat zijn de consequenties hiervan? Artikelen als 126m Sv (aftappen van de communicatie via een communicatiedienst), 126g Sv (observatie van een persoon) en artikel 126h Sv (infiltratie in een criminele organisatie) bevatten specifieke bepalingen van de proportionaliteit en subsidiariteit. Zo bevatten de artikelen 126m Sv en 126h Sv de zinsneden ‘indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’ en ‘indien het onderzoek dit dringend vordert’, formuleert artikel 126g lid 1 Sv de specifieke proportionaliteit- en subsidiairiteitstoets met ‘in belang van het onderzoek’ en lid 2 met ‘indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’. Met de komst van een algemeen criterium is het de vraag of deze specifieke criteria minder betekenis zullen gaan krijgen. Immers, wanneer een specifiek criterium in bepaalde artikelen de bedoeling heeft om meer houvast te geven, wordt dat niet beter door een vager, algemener criterium in de wet op
te nemen.
Wat gaat er met deze bevoegdheden gebeuren, wanneer er een algemeen criterium komt? En voldoet Nederland dan nog wel aan de eisen van artikel 8 EVRM? Middels deze masterscriptie poog ik een antwoord te geven op de vraag:
Wat zijn de consequenties van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering, als de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de algemene bepalingen worden gecodificeerd van Boek II, en niet meer zoals nu bij elke bevoegdheid apart? Allereerst zal in hoofdstuk 1 worden behandeld wat er zoal veranderd in het Wetboek van Strafvordering, met de modernisering hiervan. Wat zijn de belangrijkste veranderingen en wat verandert er met betrekking tot de proportionaliteit en subsidiariteit?
6 Vervolgens zullen er in hoofdstuk 2 drie artikelen worden besproken, die nu specifieke proportionaliteits- en subsidiariteitscriteria bevatten. Wat was de bedoeling van de wetgever bij het invoeren van deze specifieke criteria en hoe worden zij doorgaans in de praktijk toegepast?
In hoofdstuk 3 wordt het normatieve kader verder uitgediept. Voldoet het plaatsen van de proportionaliteits- en subsidiariteitscriteria in de algemene bepalingen aan de eisen die artikel 8 EVRM stelt aan de bevoegdheden die een inbreuk maken op het recht op privacy?
De scriptie wordt afgesloten met een conclusie waarin antwoord wordt gegeven op de hoofdvraag: Wat zijn de consequenties van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering, als de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de algemene bepalingen worden gecodificeerd van Boek II, en niet meer zoals nu bij elke bevoegdheid apart?
7
HOOFDSTUK 1
Wat verandert er met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering?
1.1
Waarom wordt het Wetboek van Strafvordering gemoderniseerd?
Zoals al in de inleiding is vermeld, stamt ons Wetboek van Strafvordering uit 1926. Tot op heden is dit wetboek blijven bestaan en door ons gebruikt. Er zijn in de loop van de tijd veel artikelen veranderd, aangepast, toegevoegd en geschrapt, waardoor de systematiek van het wetboek er niet beter op is geworden. Artikelen met aanvullingen als 126ng en 126zf zijn eerder regel dan uitzondering. Daarnaast is de samenleving inmiddels ingrijpend veranderd. De praktijk strookt al lang niet meer met het in theorie bedachte strafmodel, zoals
vervat in ons huidige Wetboek van Strafvordering. Daarnaast laat het strafrecht zich
hedendaags niet kennen zonder de jurisprudentie. Deze ontwikkelingen op het gebied van rechtspraak en jurisprudentie zijn niet opgenomen in de wet. Dit kan verwarring scheppen en voor een belemmering van de rechtszekerheid van de burger zorgen.
Half 2014 kondigde oud-minister Ivo Opstelten van het Ministerie van Veiligheid en Justitie op een congres een ambitieus wetgevingsprogramma aan, met als inzet een nieuw Wetboek van Strafvordering. Doel van dit wetgevingsprogramma was een nieuw, gemoderniseerd Wetboek van Strafvordering dat beter zou aansluiten bij een moderne, digitale samenleving en dat toegankelijker zou zijn voor de rechtspraktijk en de burger. Er zou vooral worden ingezet op een vereenvoudiging van de huidige, complexe regeling van de
BOB.5 Zo zei hij: “Het huidige Wetboek van Strafvordering gaat ervan uit dat het gehele
strafprocesrecht in een formele wet geregeld moet worden. Iedereen die met het recht te maken heeft weet dat dit strafvorderlijke legaliteitsbeginsel onder druk staat. Het tempo waarin de huidige samenleving zich ontwikkelt is zo hoog dat het niet altijd goed mogelijk is om door middel van een formele wet tijdig en effectief in te spelen op maatschappelijke ontwikkelingen. Daarom wil ik komen met formele wetgeving die voldoende ruimte biedt voor lagere regelgeving. (…) Het gemoderniseerde wetboek moet zoals gezegd aan de ene kant voldoende richtinggevend zijn en aan de andere kant voldoende ruimte laten voor een
flexibele benadering, waarbij kan worden ingespeeld op nieuwe ontwikkelingen.”6
Plan was dat er eind 2014 een Contourennota opgesteld zou worden door oud-minister Opstelten, waarin de grote lijnen van de modernisering bekend zouden worden gemaakt. Na
5 Red Mr., Meer ruimte voor lagere regelgeving in Wetboek van Strafvordering, Mr. Online, 20-06-2014 6 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Toespraak oud-minister Opstelten tijdens congres, 19-06-2014
8 deze Contourennota zou er een uitvoerige consultatieronde plaatsvinden, waarbij diverse
adviesorganen hun bevindingen konden uiten omtrent deze herziening.
De Contourennota liet even op zich wachten, maar op 30 september 2015 zond
minister Van der Steur de Contourennota aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. Hierin liet hij, op verzoek van zijn ambtsvoorganger Opstelten, weten hoe het nieuwe Wetboek van Strafvordering vorm zou gaan krijgen en wat de precieze veranderingen zouden gaan
worden.7 In deze Contourennota werd het doel van de modernisering nogmaals benadrukt:
‘Een toekomstbestendig wetboek, dat voorziet in een evenwichtig stelsel van
rechtswaarborgen, dat zowel voor professionals als burgers werkbaar is.’8
1.2
Wat zijn in het kort de belangrijkste veranderingen?
In de Contourennota van 30 september 2015 laat minister Van der Steur weten wat de belangrijkste wijzigingsvoorstellen zijn met betrekking tot het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Een aantal belangrijke wijzigingsvoorstellen zal ik in deze paragraaf bespreken.
Allereerst neemt het voorbereidend onderzoek in verhouding tot het onderzoek ter terechtzitting in gewicht toe. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering zal meer de nadruk leggen op het voorbereidend onderzoek, omdat dit onderzoek in belangrijke mate het verdere
verloop van het proces en de kwaliteit van de procedure als geheel bepaalt. 9 De
deugdelijkheid en de kwaliteit van de over de zaak te nemen beslissingen dienen hiermee bevorderd te worden. Voorbeelden van deze bevordering zijn bijvoorbeeld het vroegtijdig horen van getuigen en het uitvoeren van overig relevant onderzoek. Deze bevorderingen kunnen gerechtelijke dwalingen in de kiem smoren. Daarnaast is het voor alle betrokkenen in een strafzaak van groot belang dat zij zo snel mogelijk duidelijkheid krijgen over de stand van zaken en de afloop van de zaak. Een goede voorbereiding van de zitting, voorzien van meer mogelijkheden voor de rechterlijke betrokkenheid en vroegtijdige, actieve participatie door het Openbaar Ministerie en de verdediging zal voorts ook kortere doorlooptijden opleveren.
Het meer gewicht geven aan het voorbereidend onderzoek zal dus tevens een efficiënter strafproces beogen, waarbij onnodige aanhoudingen van het onderzoek ter terechtzitting zal
worden voorkomen.10
7 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015 8 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.1 9 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.12 10 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.13
9 Een andere belangrijke verandering is dat het verdenkingscriteria wordt aangepast. Het wetboek kent hedendaags meer dan tien verschillende verdenkingscriteria. Dit is niet bepaald bevorderlijk voor de overzichtelijkheid. In plaats daarvan wordt er straks bij de modernisering
uitgegaan van een beperkt aantal verdenkingscriteria. 11 Het veelvuldig gehanteerde
verdenkingscriterium dat er sprake moet zijn van een ‘misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten’, behoeft voornamelijk de aandacht. Deze verdenking verwijst naar artikel 67, eerste lid, WvSv, waarin staat dat voorlopige hechtenis is toegelaten bij misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld, of wanneer het gaat om een misdrijf genoemd in het lijstje met een grote hoeveelheid aan specifiek aangeduide misdrijven waarop minder dan vier jaar is gesteld. Het verdenkingscriterium, op basis van het voorlopige hechteniscriterium, wordt daarnaast ook doorgaans toegepast bij de BOB. Bepaalde bevoegdheden mogen alleen maar uitgeoefend worden wanneer er aan dit specifieke verdenkingscriterium is voldaan. Hiervoor moet dan dus een uitstap gemaakt worden naar de lange opsomming van artikel 67 WvSv en de bijkomende eisen. Het moge duidelijk zijn dat een vereenvoudiging van de verdenkingscriteria alleen al om deze reden wenselijk is. In de Contourennota wordt gesproken over het weglaten van het voorlopige hechteniscriterium, en te gaan voor een systeem dat eenvoudig, consistent en overzichtelijk is. Daarnaast moet het in beginsel gelden voor alle bevoegdheden en het moet uit een oogpunt van rechtswaarborgen
en effectiviteit van de opsporing evenwichtig zijn.12 Het voorstel is om een beperkte set van
verdenkingscriteria te gaan hanteren, waarbij in beginsel wordt uitgegaan van een verdeling in vier categorieën:
1. Verdenking van een strafbaar feit;
2. Verdenking van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van een jaar of meer is gesteld; 3. Verdenking van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld; 4. Verdenking van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld.
De eerste en tweede categorie is bedoeld voor alle 'reguliere' bijzondere opsporingsbevoegdheden.
De derde categorie, de vierjaarscategorie, is bedoeld voor een kleine groep bijzondere opsporingsbevoegdheden, namelijk het gedwongen afnemen van celmateriaal met het oog op DNA-onderzoek, infiltratie, het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel en het aftappen van telecommunicatie. Bij de laatste categorie gaat het slechts om twee bevoegdheden, namelijk het opnemen van vertrouwelijke communicatie in de woning en
11 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.41-42 12 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.65-66
10
bij grootschalig DNA-onderzoek.13 Daarnaast wordt een bijzondere opsporingsbevoegdheid
in beginsel maar één keer uitgeschreven. Hedendaags maken wij gebruik van drie verschillende soorten opsporingsvormen, te weten klassiek, modern en terroristisch. Deze drie vormen hebben alle drie hun eigen criteria met betrekking tot het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid. De bevoegdheden omtrent de klassieke en de moderne opsporingsvorm gaan
samenvallen, waardoor zij dezelfde criteria krijgen.14 Tevens wordt bij de inzet van
BOB-bevoegdheden een ‘generiek’ bevel mogelijk, waarin de officier van justitie kan bepalen dat meerdere van die bevoegdheden tegen een persoon kunnen worden ingezet. Dit alles is alleen
mogelijk wanneer is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.15
Dit laatste punt, omtrent de opsporingsbevoegdheden, brengt mij tot de laatste belangrijke verandering van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering die ik in dit hoofdstuk aan de orde wil stellen. Het betreft de regels omtrent de proportionaliteit en de subsidiariteit. Er komt in het nieuwe wetboek een algemeen criterium in boek II, dat aangeeft dat alles wat in het voorbereidend onderzoek plaatsvindt, proportioneel en subsidiair moet zijn. In paragraaf 1.3 zal ik deze verandering nader toelichten.
1.3 Wat verandert er met betrekking tot de proportionaliteit en de
subsidiariteit?
De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn van zeer groot belang binnen ons strafrechtssysteem. Zo spelen de beginselen een grote rol in ons Wetboek van Strafrecht, bij bijvoorbeeld noodweer (conform artikel 41 Sr is niet strafbaar hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of een anders lijf, eerbaarheid of goed, tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Aanvullend moeten de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen worden.
Dit houdt in: staat de verdediging in verhouding met de aanval? (proportioneel) en was er geen andere mogelijkheid, zoals bijvoorbeeld vluchten? (subsidiariteit)). Maar ook binnen het Wetboek van Strafvordering is het in acht nemen van deze criteria van groot belang.
Het optreden van een opsporingsambtenaar en het toepassen van de dwangmiddelen moeten te allen tijde noodzakelijk zijn (subsidiair) en in verhouding staan tot het beoogde doel (proportioneel). Wanneer een opsporingsambtenaar zonder toestemming van de bewoner een woning binnentreedt (uiteraard alleen wanneer hij hier een machtiging voor heeft) en hij
13 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.67-68 14 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.86 15 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.42
11 om binnen te kunnen komen de deur inramt in plaats van dat hij een ruitje intikt, kan dit worden gezien als een niet-subsidiaire handeling. Immers, wanneer kan worden volstaan met
het intikken van een ruitje, hoeft niet de hele deur ingeramd te worden.16 Dit is immers niet
noodzakelijk geweest, aangezien het intikken van het ruitje er ook voor had kunnen zorgen dat hij binnen was gekomen. Er is sprake van disproportioneel handelen wanneer een opsporingsambtenaar bij het aanhouden van een winkeldief hem in zijn been schiet, terwijl hij hem ook gemakkelijk kon beetpakken en naar de grond kon werken. Dit handelen staat immers niet in verhouding tot het beoogde doel. Dit disproportioneel kan ernstige inbreuken opleveren, waarbij het voor kan komen dat er in het voorbereidend onderzoek bepaalde bewijsmiddelen niet gebruikt mogen worden. Dit is uiteraard een onwenselijke situatie. Wanneer een opsporingsambtenaar dus een bepaalde bevoegdheid uitoefent, dient hij zichzelf altijd af te vragen of zijn of haar optreden proportioneel en subsidiair is.
De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn dus een soort algemene, ongeschreven, nog niet gecodificeerde regels die altijd van toepassing zijn en in acht moeten worden genomen. Hier komt, aldus de Contourennota, met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering verandering in.
Hedendaags zijn een aantal artikelen van de BOB zo ingekleed, dat zij wel een bepaalde proportionaliteits- en subsidiariteitstoets in zich hebben. Dit duidt op een soort extra, aanvullende toets, die naast het reguliere criterium van de proportionaliteit en de subsidiariteit ook getoetst moet worden. Dit zijn de meer ingrijpende bevoegdheden. Artikelen als 126m Sv (het aftappen van de communicatie via een communicatiedienst), 126g Sv (de observatie van een persoon) en artikel 126h Sv (infiltratie in een criminele organisatie) bevatten deze extra specifieke bepalingen.
Zo bevatten de artikelen 126m Sv en 126h Sv de zinsneden ‘indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’ en ‘indien het onderzoek dit dringend vordert’, formuleert artikel 126g lid 1 Sv de specifieke proportionaliteit- en subsidiairiteitstoets met ‘in belang van het onderzoek’ en lid 2 met ‘indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’.
Volgens de Contourennota verdient het dus straks vanuit systematisch oogpunt bezien de voorkeur om in de algemene bepalingen van het voorbereidend onderzoek (boek II) een artikel op te nemen inhoudende dat bij de uitoefening van alle bevoegdheden de beginselen
12 van proportionaliteit en subsidiariteit gelden. Dit zou dan in de plaats moeten komen van de
specifieke criteria die in de wet nu voorkomen.17
Met de komst van een algemeen criterium zullen deze specifieke bepalingen als in artikel 126g, 126h en 126m Sv komen te vervallen. Het is de vraag of dit wel wenselijk is en of deze specifieke bepalingen dan minder betekenis zullen gaan krijgen. Immers, wanneer een specifiek criterium in bepaalde artikelen de bedoeling heeft om meer houvast te geven, wordt dat niet beter door een vager, algemener criterium in de wet op te nemen. Daarnaast is dit niet bij alle artikelen zo. In tegenstelling tot de artikelen omtrent de BOB-bevoegdheden, krijgt de inverzekeringstelling er wel een extra proportionaliteit en subsidiariteitstoets bij. De minister
heeft voorgesteld voor de inverzekeringstelling een eenjaarscriterium of een
tweejaarscriterium te gaan hanteren. Bij het eenjaarscriterium wordt voorts de eis gesteld dat, bij misdrijven waar tussen de één en twee jaar op gesteld is, de officier van justitie toetst of de
inverzekeringstelling wel noodzakelijk en proportioneel is. 18 Kennelijk wenst de minister hier
juist wel een extra toetsing aan de proportionaliteit en subsidiariteit, naast de algemene toets uit boek II. Waarom is dit?
In de volgende hoofdstukken zal ik dieper ingaan op de bedoeling van de wetgever en de praktijktoepassing van de specifieke criteria van de proportionaliteit en de subsidiariteit bij artikel 126g Sv, 126h Sv en 126m Sv. Gekeken zal worden naar in hoeverre deze specifieke criteria anders worden toegepast dan de algemene eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en tot wat voor soort praktijken het zou kunnen leiden wanneer deze specifieke criteria niet langer meer in de wet zijn opgenomen, maar vervangen zijn door een algemeen criterium in boek II.
17 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.71 18 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09-2015, p.44-45
13
HOOFDSTUK 2
De specifieke proportionaliteit- en subsidiariteitscriteria van artikel 126g Sv, 126h Sv en 126m Sv
2.1
Artikel 126g Sv, de stelselmatige observatie
1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.
2. Indien de verdenking een misdrijf betreft als omschreven in artikel 67, eerste lid , dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bepalen dat ter uitvoering van het bevel een besloten plaats, niet zijnde een woning, wordt betreden zonder toestemming van de rechthebbende.
(…)
2.1.1 Wat omvat artikel 126g Sv en waarbij wordt dit artikel toegepast?
Artikel 126g Sv is geregeld in het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering, onder titel IVA: Bijzondere bevoegdheden tot opsporing (hierna: Wet BOB), in de eerste afdeling omtrent de stelselmatige observatie. Artikel 126g Sv is het enige artikel dat in deze afdeling omschreven staat.
Het artikel omvat de bevoegdheid tot het stelselmatig observeren van een persoon, die verdacht wordt van een misdrijf. De opsporingsambtenaar wordt, wanneer de officier van justitie dit beveelt, belast met het stelselmatig volgen van een persoon (de dynamische observatie) of het stelselmatig waarnemen van diens aanwezigheid of gedrag (de statische
observatie. 19 In het tweede lid wordt omschreven dat de officier van justitie, wanneer het een
misdrijf betreft als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv en gezien de aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan bevelen dat de opsporingsambtenaar voor zijn stelselmatige observatie een besloten plaats, niet zijnde een woning, betreedt zonder toestemming van de rechthebbende.
In de Wet BOB is het uitgangspunt dat alleen opsporingsmethoden die een inbreuk maken op een grondrecht expliciet omschreven moeten worden. Voor de methode van observatie betekent dit dat alleen die specifieke vorm van observatie in de wet geregeld moet worden die een inbreuk maakt op het privacy grondrecht, zoals geregeld in artikel 8 EVRM. 20
Oppervlakkige vormen van observatie, waarbij de privacy van de burger niet geschonden
19 T. Blom, T&C Strafvordering, commentaar op artikel 126g Sv, Deventer: Kluwer 2000 20 K. Van der Meijde & M.J.A. Plaisier, Handboek strafzaken, Deventer: Kluwer 2014, par. 16.2
14
wordt, kunnen worden gebaseerd op de algemene bepaling van artikel 3 Politiewet 1993. 2122
Om een onderscheid te kunnen maken tussen oppervlakkige observatie en observatie waardoor er een (grote) inbreuk wordt gemaakt op het privacyrecht, moet er volgens de
Commissie van Traa gekeken worden naar de duur en de intensiteit van de observatie. 23
In de Wet BOB is geen bepaling opgenomen die de duur van de observatie regelt, maar wel de intensiteit. Die dient gelezen te worden in het begrip ‘stelselmatig’. De wetgever zegt dat met name gekeken dient te worden naar de voorgenomen intensiteit, en niet van de uitgevoerde intensiteit. De intensiteit wordt namelijk gerelateerd aan het resultaat dat met de
observatie kan worden bereikt. 24 De wet regelt derhalve uitsluitend de zogenaamde
‘stelselmatige observatie’ en dus geen mindere vormen hiervan. 25
In de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden staat vermeldt wat precies onder stelselmatige observatie wordt verstaan. Er is volgens deze Aanwijzing sprake van stelselmatige observatie in de zin van artikel 126g Sv, indien het observeren van een persoon tot gevolg kan hebben dat er een min
of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven worden verkregen. 26 Een
aantal elementen zijn daarbij van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of de frequentie van de observatie en het gebruik van een technisch hulpmiddel dat meer biedt dan alleen de versterking van de zintuigen. Elk element, maar vooral de combinatie van de elementen tezamen, zijn bepalend voor de vraag of in een bepaald geval een min of meer volledig beeld
van bepaalde aspecten van iemands leven kan worden verkregen. 27
Het gaat in het geval van stelselmatige observatie om een meer ingrijpende vorm van observatie, die een excessieve inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde. Om die reden zit de officier van justitie er dus als schakel tussenin en is belast met het uitschrijven van de bevoegdheid tot stelselmatige observatie. Dit is anders dan bij de oppervlakkige observatie, waar slechts de politie bepaalt of er wel of geen observatie mag plaatsvinden. De officier van justitie dient voorafgaand aan het uitschrijven van de bevoegdheid uitvoerig te bepalen tot welk resultaat de voorgenomen observatie zou kunnen
leiden. 28 Hij/zij zal moeten nagaan of er voldoende of onvoldoende informatie is om de
verdachte veroordeeld te krijgen en of het nodig is om hiervoor stelselmatig te observeren, of
21 Artikel 3 Politiewet 1993: De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de
geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.
22 HR 19 december 1995, NJ 1996/249 23
Kamerstukken II 1996/97, 25-403, nr. 3, blz. 28
24 T. Blom, T&C Strafvordering, commentaar op artikel 126g Sv, Deventer: Kluwer 2000 25 K. Van der Meijde & M.J.A. Plaisier, Handboek strafzaken, Deventer: Kluwer 2014, par. 16.2 26 Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden, Stcrt. 2014, 24442, p.4
27 Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden, Stcrt. 2014, 24442, p.4 28 Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden, Stcrt. 2014, 24442, p.5
15 dat het ook op een andere manier kan. En in hoeverre is dit belangrijk voor het strafdossier? Hier heeft de wetgever aparte criteria voor opgenomen in artikel 126g Sv, welke verder worden besproken in subparagraaf 2.1.2 van dit hoofdstuk.
2.1.2 Wat voor specifieke proportionaliteits- en subsidiariteitscriteria bevat artikel 126g Sv? Zoals hiervoor al is aangegeven, is de officier van justitie belast met het bevelen van de stelselmatige observatie. Voordat de officier van justitie de bevoegdheid tot stelselmatige observatie wel of niet verleent, dient hij/zij uitvoerig in kaart te brengen of de observatie wel of niet tot het gewenste resultaat zal gaan leiden. Daarnaast zitten er nog twee extra eisen verscholen in artikel 126g Sv. De wetgever heeft twee proportionaliteits- en subsidiariteitscriteria in het artikel verwerkt, waar de officier van justitie aan moet toetsen om tot een beslissing te komen. Eerder al werd aangegeven dat de proportionaliteit en subsidiariteit algemene beginselen zijn die altijd in acht genomen dienen te worden. Er moet derhalve te allen tijde gekeken worden naar of de gedraging (of in dit geval de bevoegdheid) noodzakelijk is en of er geen andere, minder vergaande mogelijkheid is. Toch heeft de wetgever ervoor gekozen om in artikel 126g Sv twee extra, specifieke criteria te verwerken. Zowel in lid 1 als in lid 2 wordt het criterium in belang van het onderzoek genoemd. Lid 2 kent voorts nog een extra criterium: indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Klaarblijkelijk heeft de wetgever gewild dat er strenger gekeken dient te worden naar de stelselmatige observatie dan andere BOB-bevoegdheden binnen de Wet BOB. In de volgende subparagraaf zal duidelijk naar voren komen wat de wetgever bedoeld heeft met deze specifieke criteria van de proportionaliteit en subsidiariteit en wat voor betekenis deze criteria hebben volgens de wetsgeschiedenis en de literatuur.
2.1.3 Wat hebben deze criteria voor betekenis volgens de wetsgeschiedenis en literatuur? Het criterium 'in belang van het onderzoek' staat vermeldt in zowel lid 1 als lid 2 van
artikel 126g Sv. In dit criterium kan het beginsel van doelbinding worden herkend. 29 Het is te
allen tijde de bedoeling dat het doel van de uitoefening van de bevoegdheden (in dit geval de stelselmatige observatie) duidelijk wordt en gerelateerd is aan datgene dat onderzocht moet worden. Wat dit criterium in het bijzonder aangeeft, is dat de inzet van de bevoegdheid minst genomen moet kunnen bijdragen aan het onderzoek. Het is als het ware een soort
16
basisvoorwaarde. 30 Denkbaar zou kunnen zijn dat iedere bijzondere opsporingsbevoegdheid
in het belang van het onderzoek zou moeten plaatsvinden. Zonder dit belang is het vreemd om die bevoegdheid uit te oefenen. Waarom zou er immers tijd gestoken worden in het uitoefenen van bepaalde bevoegdheden als het onderzoek daar geen belang bij heeft? Toch heeft de wetgever ervoor gekozen om bij bepaalde artikelen, waaronder artikel 126g Sv, op te nemen dat de bevoegdheid slechts in belang van het onderzoek uitgeoefend mag worden. Maar wat betekent deze basisvoorwaarde nu precies? Wat is dan precies in het belang van het onderzoek en wat niet? En waar ligt de grens?
Vooropgesteld kan worden dat het erg lastig is te achterhalen wat de wetgever nu precies bedoeld heeft met dit criterium. In de Memorie van Toelichting wordt veelvuldig gesproken over dat bepaalde bevoegdheden in het belang van het onderzoek moeten worden uitgeoefend,
maar nergens rept de wetgever over wat deze zinsnede dan precies inhoudt. 31 Wel wordt er in
het Advies van de Raad van State over de Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden) gezegd dat de voorwaarde 'in het belang van het onderzoek' impliceert dat het onderzoek (en daarmee de uitoefening van de bevoegdheden) erop gericht moet zijn de verdenkingen tegen een persoon of een
georganiseerd verband op te helderen. 32 Daarnaast wordt er in een Nota naar aanleiding van
een verslag omtrent de wijziging van de bijzondere opsporingsbevoegdheden, bij een vraag van de PvdA omtrent de garanties die de regeling zou kunnen stellen om waar te maken dat zware opsporingsbevoegdheden gebruikt mogen worden ten behoeve van de strafrechtelijke
afdoening van delicten, het volgende antwoord gegeven: 'Het gebruik van
opsporingsbevoegdheden dient altijd plaats te vinden binnen en ten behoeve van de doeleinden waartoe de wet de bevoegdheden toekent. Gebeurt dit niet dan is sprake van misbruik van de bevoegdheden. Toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid is altijd uitsluitend toegestaan in het belang van het onderzoek en dit dient gericht te zijn op het nemen van strafvorderlijke beslissingen.' 33 Naar aanleiding van dit citaat kan worden geconcludeerd dat iedere bijzondere opsporingsbevoegdheid in belang van het onderzoek moet uitgeoefend worden, anders is het uitoefenen van de bevoegdheid niet toegestaan. Het lijkt hierdoor vreemd en onduidelijk waarom er dan bij bepaalde artikelen expliciet genoemd wordt dat de bevoegdheid in het belang van het onderzoek moet worden uitgeoefend en bij
30 Rijksoverheid, Discussiestuk; Algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidend onderzoek (boek 2), 2014, p. 19 31 Zie in dit verband: Kamerstukken II 1996-1997, 25-403, nr. 3
32 Kamerstukken II, 1996-1997, 25-403, nr. B, p. 5 33 Kamerstukken II, 1996-1997, 25-403, nr. 7, p. 43
17 andere artikelen weer niet. Immers, wat voor doel heeft het nog om dit erbij te vermelden als iedere bijzondere opsporingsbevoegdheid uitsluitend toegestaan is in het belang van het onderzoek? Toch lijkt het een zwaarder criterium te zijn dan de algemene beginselen van de proportionaliteit en subsidiariteit, omdat het expliciet genoemd wordt in bepaalde artikelen. Echter, het is jammer genoeg onduidelijk hoe zwaar dit criterium weegt ten opzichte van de algemene criteria. Wellicht dat de rechtspraak hier meer handvatten voor heeft kunnen bieden, hetgeen behandeld wordt in subparagraaf 2.2.4 van dit hoofdstuk.
Het criterium 'indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert' staat vermeldt in het tweede lid van artikel 126g Sv. Dit lid omvat de betreding van een besloten plaats, niet zijnde een woning, voor de uitoefening van de stelselmatige observatie. Het bevel van de officier van justitie voor de betreding van een besloten plaats voor stelselmatige observatie mag slechts afgegeven worden indien het gaat om een verdenking van een misdrijf als bedoeld in artikel 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Er worden hier dus twee cumulatieve eisen genoemd: er moet sprake zijn van een misdrijf als genoemd in artikel 67 lid 1 Sv en dat misdrijf moet vervolgens een ernstige inbreuk op de rechtsorde
opleveren. 34 In de Memorie van Toelichting worden als voorbeelden van misdrijven die aan
het criterium 'ernstige inbreuk op de rechtsorde' voldoen genoemd: mensenhandel,
drugshandel, moord en ernstige fraude in de vorm van een BTW-carroussel. 35 Dit soort
misdrijven schokken de rechtsorde ernstig, doordat zij een gewelddadig karakter bezitten of van een dusdanige omvang zijn dat zij gevolgen hebben voor de samenleving. Voorts wordt in de Memorie van Toelichting genoemd dat ook minder ernstige misdrijven een ernstige inbreuk kunnen maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd. Als voorbeeld wordt genoemd valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van
een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. 36
De wetgever heeft dus ten aanzien van het criterium 'in belang van het onderzoek' geen duidelijke uitleg gegeven over wat moet worden gezien als iets dat in belang van het onderzoek is en wat niet. Wel is naar voren gekomen dat het impliceert dat het onderzoek (en daarmee ook de uitoefening van de bevoegdheden) erop gericht moet zijn de verdenkingen tegen een persoon of georganiseerd verband op te helderen. Het gebruik van de bevoegdheden
34 K. Van der Meijde & M.J.A. Plaisier, Handboek strafzaken, Deventer: Kluwer 2014, par. 16.2 35 Kamerstukken II 1996/97, 25-403, nr. 3, blz. 25
18 dient altijd gericht te zijn op het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Tegelijkertijd is naar voren gekomen dat iedere bijzondere opsporingsbevoegdheid uitsluitend mag worden toegepast wanneer het in het belang van het onderzoek plaatsvindt. Dit impliceert weer dat het criterium eerder relevant is om bij alle artikelen betreffende de BOB op te nemen, in plaats van bij maar een paar artikelen.
Daarentegen worden er door de wetgever wel duidelijke voorbeelden gegeven voor wat betreft de zinsnede 'indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert' uit lid 2. Het moet gaan om misdrijven die de samenleving ernstig schokken, doordat zij een gewelddadig karakter hebben of van een dusdanige omvang zijn dat zij gevolgen hebben voor de samenleving. Het is erg begrijpelijk dat sommige bevoegdheden, waaronder de betreding van een besloten plaats voor stelselmatige observatie, deze extra eis bevatten, waardoor er niet zomaar te pas en te onpas gebruik kan worden gemaakt van deze bevoegdheid.
2.1.4 Hoe worden deze criteria in de rechtspraak toegepast en beoordeeld?
In de vorige subparagraaf is de bedoeling van de wetgever omtrent de specifieke criteria van de proportionaliteit en de subsidiariteit van artikel 126g Sv besproken, te weten 'in het belang van het onderzoek' (lid 1 en lid 2) en 'indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert' (lid 2). In deze subparagraaf wordt dieper ingezoomd op hoe er in de praktijk omgegaan wordt met deze criteria. Hoe beoordeelt de rechter wanneer er sprake is van ‘belang van het onderzoek’ en ‘een ernstige inbreuk op de rechtsorde’?
Bijzonder om te zien is dat er in de rechtspraak op geen enkele wijze getoetst wordt aan of de stelselmatige observatie in belang van het onderzoek is. In de jurisprudentie omtrent artikel 126g Sv wordt geen enkele keer gesproken over of er aan dit criterium is voldaan. Het lijkt erop dat dit criterium dan ook, zoals al bij het onderzoek naar de wetsgeschiedenis naar voren kwam, niet erg relevant is om bij bepaalde artikelen te benadrukken. Immers, alle BOB-bevoegdheden mogen alleen worden uitgeoefend wanneer het in het belang van het onderzoek plaatsvindt. Ergens is dit ook wel logisch. Waarom zouden er BOB-bevoegdheden worden ingezet die niet relevant zijn voor het onderzoek?
Een toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in zijn algemeenheid wordt wel in een aantal arresten naar voren gebracht. Zo pleitte de verdediging in een zaak betreffende stelselmatige observatie van een veelpleger dat de observatie in strijd
was met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. 37 In deze zaak ging het om een
19 man die bij de politie bekend was als veelpleger. Een veelplegersteam van de politie volgde hem winkel in en winkel uit, om hem zo te kunnen betrappen op een diefstal. Volgens de raadsman werd er hierdoor een inbreuk gemaakt op de privacy van de man, zonder dat er sprake was van enig vermoeden van schuld. Hiermee was in strijd gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De raadsman pleitte dan ook niet- ontvankelijkheid van het OM. Het hof oordeelde dat de observaties niet in strijd waren met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu verdachte bekend stond bij de politie als veelpleger en onder de gegeven omstandigheden geen ander opsporingsmiddel voor handen lag. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM werd derhalve verworpen. Ook in cassatie faalde het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM.
In een andere zaak omtrent het stelselmatig observeren van stropers, oordeelde zowel het hof als de Hoge Raad dat tegen de achtergrond van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit het belang van het in standhouden van beschermde diersoorten, alsmede het voorkomen respectievelijk beëindigen van dierenleed dat door de wijze van stroperij kan worden veroorzaakt, de inzet van de dwangmiddelen zoals stelselmatige observatie, het opnemen van de telecommunicatie en het vorderen van verstrekken van verkeersgegevens van
de telecommunicatie gerechtvaardigd is. 38 Hierin wordt dus inzicht gegeven in welke
BOB-bevoegdheden voldoende proportioneel en subsidiair van aard zijn, bij delicten als stroperij. Verder laat noch de rechtbank, noch het hof, noch de Hoge Raad zich uit over hoe er in het kader van de proportionaliteit en subsidiariteit gekeken moet worden naar wanneer een bepaalde bevoegdheid in het belang van het onderzoek kan worden uitgeoefend.
Wat betreft het criterium van lid 2, ‘indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’, is dit een ander verhaal. Diverse rechters hebben zich volgens de jurisprudentie gebogen over de vraag wat precies moet worden verstaan onder een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Daarbij hebben zij in acht genomen wat al eerder op basis van de wetsgeschiedenis naar voren kwam: het moet gaan om misdrijven die de samenleving ernstig schokken, doordat zij een gewelddadig karakter hebben of van een dusdanige omvang zijn dat zij gevolgen hebben voor de samenleving. Welke invulling geven rechters hieraan? Veelal hebben rechters zich over deze vraag gebogen in het licht van een andere opsporingsbevoegdheid (artikel 126m of 126h Sv). Toch is hieronder een zaak weergegeven waarbij de rechter zich in het licht van artikel 126g lid 2 Sv gebogen heeft over de vraag of het gepleegde misdrijf de rechtsorde voldoende schokte ja of nee.
20 In de Stroperijzaak (zie hierboven) was voorts ook door de verdediging gesteld dat er sprake was van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, aangezien de officier van justitie de opsporingsbevoegdheid tot stelselmatige observatie nooit had mogen afgeven, omdat niet aannemelijk was dat de verdenking van overtreding van de feiten (stroperij) naar hun aard of
samenhang een ernstige inbreuk op de rechtsorde zouden opleveren. 39 Het hof greep daarbij
terug op de parlementaire geschiedenis en oordeelde als volgt: ‘Op grond van eerdergenoemde feiten en omstandigheden levert, naar het oordeel van het hof, de verdenking dat de verdachte zich wederom in georganiseerd verband schuldig zou maken aan overtreding van (onder meer) artikel 13 van de Flora- en faunawet, een ‘ernstige inbreuk op de rechtsorde’, als bedoeld in de artikelen 126g en 126m Sv op. In zoverre faalt het verweer van de verdediging’. (…) onder meer dat verzoeker eerder ter zake van wilstroperij is veroordeeld en dat er opnieuw voldoende aanwijzingen bestonden dat verzoeker zich in de nachtelijke uren in georganiseerd verband met dergelijke zaken zou bezighouden, levert een ernstige inbreuk op de rechtsorde op.’ Het hof refereerde hier naar de parlementaire geschiedenis, waarin genoemd wordt dat ook minder ernstige misdrijven een ernstige inbreuk kunnen maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, dan wel om een samenhang met andere misdrijven die in georganiseerd verband
worden gepleegd. 40 De Hoge Raad ging hier zonder meer in mee en oordeelde dat er geen
sprake was van een onjuiste opvatting van het hof hieromtrent.
Over stelselmatige observaties bij misdrijven die de rechtsorde onvoldoende schokken is weinig bekend. Stelselmatige observatie wordt volgens de wetgever gezien als een van de
minder ingrijpende bevoegdheden. 41 Hierdoor wordt er veelal geoordeeld dat deze
bevoegdheid voldoende proportioneel en subsidiair is om toe te passen, aangezien minder ingrijpende bevoegdheden dan de stelselmatige observatie niet echt een optie is.
2.1.5 Tussenconclusie
Naar aanleiding van hetgeen hiervoor besproken is, kan er geconcludeerd worden dat de stelselmatige observatie eigenlijk altijd proportioneel en subsidiair wordt toegepast. De stelselmatige observatie is een van de BOB-bevoegdheden die gezien wordt als een minder
ingrijpende bevoegdheid. 42 Minder ingrijpende alternatieven voor de stelselmatige observatie
zijn er eigenlijk niet. Hierdoor is het vrijwel altijd in het belang van het onderzoek dat deze
39 HR 22 maart 2011, LJN BP0092
40 Kamerstukken II 1996/97, 25-403, nr. 3, blz. 25 41 Stb. 1999, 245
21 bevoegdheid wordt uitgeoefend. Uit de wetsgeschiedenis is weinig gebleken omtrent deze criteria. Uit een Advies van de Raad van State over de Wijziging van het Wetboek van Strafvordering is wel naar voren gekomen dat ‘in belang van het onderzoek’ impliceert dat het onderzoek (en daarmee de uitoefening van de bevoegdheden) erop gericht moet zijn de verdenkingen tegen een persoon of een georganiseerd verband op te helderen. Tegelijkertijd wordt er in een Nota omtrent deze wijziging duidelijk vermeld dat alle opsporingsbevoegdheden uitsluitend mogen worden toegepast in belang van het onderzoek. Dit impliceert dus eigenlijk dat ieder artikel in de BOB deze criteria zou moeten bevatten. Uit de jurisprudentie komt voorts ook niet heel veel duidelijks naar voren. De rechter doet eerder een algemene toetsing aan de criteria van proportionaliteit en subsidiariteit, dan dat hij uitgebreid stilstaat bij of de uitoefening van de bevoegdheid wel in belang van het onderzoek plaats heeft gevonden.
Betreding van een besloten plaats, niet zijnde een woning, mag alleen wanneer het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. In de wetsgeschiedenis is naar voren gekomen dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde onder andere is wanneer misdrijven de rechtsorde ernstig schokken doordat zij een gewelddadig karakter hebben of van een dusdanige omvang zijn dat zij gevolgen hebben voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde. Dit is wanneer zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd. Uit de jurisprudentie is voorts gebleken dat stroperij in georganiseerd verband ook als ernstige inbreuk op de rechtsorde kan worden aangemerkt, onder meer omdat de verdachte al eerder ter zake van wildstroperij was veroordeeld. Dit kan dus ook een aanleiding zijn om een misdrijf aan te merken als een ernstige inbreuk op de rechtsorde. In andere zaken, met name omtrent artikel 126m Sv, heeft de rechter wel duidelijk een oordeel geveld over hoe dit criterium gelezen dient te worden. Dit wordt in paragraaf 2.3 en verder besproken.
Al met al kan geconcludeerd worden dat naar alle waarschijnlijkheid bij zowel artikel 126g lid 1 als lid 2 Sv kan worden volstaan met slechts een algemene toetsing van de proportionaliteit en de subsidiariteit, nu de rechter dit toch al op deze manier toetst. Derhalve kan op basis van het voor aangaande de criteria ‘in belang van het onderzoek’ van lid 1 en 2 en ‘indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’ van lid 2 komen te vervallen in artikel 126g Sv.
22
2.2
Artikel 126h Sv, de infiltratie in een criminele organisatie
1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen waarbinnen naar
redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd. (…)
2.2.1 Wat omvat artikel 126h Sv en waarbij wordt dit artikel toegepast?
Artikel 126h Sv is geregeld in het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering, onder titel IVA: Bijzondere bevoegdheden tot opsporing (hierna: Wet BOB), in de tweede afdeling omtrent de infiltratie. Artikel 126h Sv is het enige artikel dat in deze afdeling omschreven staat.
Het artikel omvat de bevoegdheid tot het infiltreren van een opsporingsambtenaar in een criminele organisatie. De opsporingsambtenaar moet, wanneer de officier van justitie dit beveelt, deelnemen of medewerking verlenen aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden gepleegd of beraamd.
Er zijn twee soorten infiltratie, te weten de burgerinfiltratie (126w/126x Sv) en de politiële infiltratie (126h/126p Sv). De burgerinfiltratie mag slechts worden ingezet indien een bevel tot politiële infiltratie in redelijkheid niet kan worden gegeven. Dit is bijvoorbeeld wanneer de infiltrant een zeer specifieke deskundigheid of positie nodig heeft om geloofwaardig te kunnen opereren binnen het criminele milieu en de politie niet beschikt over
een opsporingsambtenaar met een dergelijke deskundigheid of positie. 43 Deze scriptie
beperkt zich tot de politiële infiltratie van artikel 126h Sv, en zal voorts als 'infiltratie' worden aangeduid.
Kenmerkend van de infiltratie is dat de opsporingsambtenaar undercover, dat wil zeggen zonder dat kenbaar is dat hij optreedt in het kader van zijn opsporingstaak, onderdeel uitmaakt van een criminele rol en zich daarin een bepaalde rol manifesteert. 44 De infiltrant mag er op vertrouwen dat hij niet vervolgd wordt voor de strafbare feiten die hij in het kader van de uitvoering van het bevel begaat. Immers, hij handelt in opdracht van de officier van
justitie. Hij kan dan ook een beroep doen op de strafuitsluitingsgrond van artikel 43 Sr. 4546
Daarnaast is het zogenaamde Tallon-criterium bij de infiltratie van belang. De geïnfiltreerde
43 Aanwijzing opsporingsbevoegdheden, Stcrt. 2011, 3240, p.18
44 T. Blom, T&C Strafvordering, commentaar op artikel 126h Sv, Deventer: Kluwer 2008
45 Artikel 43 Sr: Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het daartoe bevoegde
gezag.
23 persoon of groep mag niet worden gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet
tevoren gericht was. 47 Uitlokking van het plegen van misdrijven is derhalve niet toegestaan.
Infiltratie kan op verschillende manieren. Zo kan infiltratie plaatsvinden van binnen uit de criminele organisatie, of van buiten af via zogenaamde dekmantelbedrijven (store-fronts), door de politie worden opgezet, met de bedoeling om bepaalde faciliteiten aan te bieden zoals
transportmiddelen of geldwisselmogelijkheden. 48
Infiltratie vereist dat medewerking wordt verleend aan een criminele organisatie, waarbinnen zeer ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd. Specifieke eisen worden er niet gesteld aan de groep. Zo kan het ook gaan om een netwerk of een legale organisatie, waarbinnen een groep personen zeer ernstige misdrijven beramen of plegen, zoals
bijvoorbeeld fraude of corruptie. 49 De Memorie van Toelichting geeft voorts ook aan dat
infiltratie ook mogelijk is zonder dat er sprake is van georganiseerde criminaliteit. Hierover wordt het volgende gezegd: 'Hoewel politiële infiltratie bij uitstek een bevoegdheid is voor het onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit, kan er ook behoefte aan bestaan te infiltreren ter opsporing van een ernstig misdrijf, zonder dat sprake is van georganiseerde criminaliteit. Bijvoorbeeld in geval van een doodslag die vermoedelijk is begaan door een verdachte die deel uitmaakt van een groep van personen waarbinnen, naar wordt vermoed, misdrijven, bijvoorbeeld roofovervallen, worden gepleegd of beraamd. Door deel te nemen of mee te werken aan de groep van personen kan informatie worden verkregen ter opheldering van het misdrijf. Bij deze vorm van infiltratie gaat het dus niet om georganiseerde criminaliteit. Bepalend voor de vraag of de bevoegdheid mag worden toegepast is dus niet of er een criminele organisatie is die behoort tot de georganiseerde criminaliteit, bepalend is de ernst van het misdrijf. Het moet gaan om een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Wel is deze vorm van infiltratie alleen aan de orde wanneer geïnfiltreerd wordt in een groep waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. Zo'n groep kan verschillende gedaanten aannemen. Zo'n groep kan ook zijn een netwerk van personen dat via Internet bepaald strafbaar materiaal distribueert (bijv. kinderporno). De wijze van infiltratie zal hierbij overigens óók een andere vorm aannemen: de opsporingsambtenaar zal Internet op gaan en aldus (in niet-fysieke zin) deelnemen aan de betrokken groep.´ 50
47Tallon-arrest, HR 4 december 1979, NJ 1980, 356
48 Aanwijzing opsporingsbevoegdheden, Stcrt. 2011, 3240, p.18 49 Kamerstukken II 1996/97, 25-403, nr. 3, p. 29
24 De officier van justitie moet voorts ook kijken naar het doel van de infiltratie. Infiltratie mag volgens de wetgever niet worden toegepast met het uitsluitende doel om de informatiepositie in een bepaald onderzoek te kunnen verbeteren. De inzet van de infiltratie
moet een strafvorderlijk doel dienen. 51 Hij/zij zal moeten nagaan of dit doel ook
daadwerkelijk strafvorderlijk van aard is en of zij dit kunnen bereiken met het inzetten van een infiltrant. Is deze infiltratie echt nodig of kan het ook op een andere, minder ingrijpende manier? Hier heeft de wetgever aparte criteria voor opgenomen in artikel 126h Sv, welke verder worden besproken in subparagraaf 2.2.2 van dit hoofdstuk.
2.2.2 Wat voor specifieke proportionaliteits- en subsidiariteitscriteria bevat artikel 126h Sv? Zoals hiervoor al is aangegeven, is de officier van justitie belast met het bevelen van infiltratie. Voordat de officier van justitie de bevoegdheid tot infiltratie wel of niet verleent, dient hij/zij uitvoerig in kaart te brengen of de infiltratie wel of niet tot het gewenste resultaat zal gaan leiden. De bevoegdheid mag niet slechts worden verleend om de informatiepositie in een bepaald onderzoek te kunnen verbeteren, maar moet een strafvorderlijk doel dienen. Daarnaast zitten er nog twee extra eisen verscholen in artikel 126h Sv. De wetgever heeft twee proportionaliteits- en subsidiariteitscriteria in het artikel verwerkt, waar de officier van justitie aan moet toetsen om tot een beslissing te komen, namelijk: indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en indien het onderzoek dit dringend vordert. In de volgende subparagraaf zal duidelijk naar voren komen wat de wetgever bedoeld heeft met deze specifieke criteria van de proportionaliteit en subsidiariteit en wat voor betekenis deze criteria hebben volgens de wetsgeschiedenis en de literatuur.
2.2.3 Wat hebben deze criteria voor betekenis volgens de wetsgeschiedenis en literatuur? Het criterium 'indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert' staat vermeld in het eerste lid van artikel 126h Sv. Het is niet de eerste keer dat dit criterium genoemd wordt in een artikel van de Wet BOB. Eerder al werd duidelijk dat artikel 126g lid 2 Sv, betreffende de stelselmatige observatie, ditzelfde criterium bevat. Het bevel van de officier van justitie voor de infiltratie mag slechts afgegeven worden indien het gaat om een verdenking van een misdrijf als bedoeld in artikel 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
25 Net als bij artikel 126g lid 2 Sv worden er hier dus ook twee cumulatieve eisen genoemd: er moet sprake zijn van een misdrijf als genoemd in artikel 67 lid 1 Sv en dat misdrijf moet vervolgens een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. In de Memorie van Toelichting van artikel 126g lid 2 Sv werd duidelijk dat hieronder moet worden verstaan: misdrijven die de rechtsorde zo ernstig schokken, doordat zij een gewelddadig karakter bezitten of van een dusdanige omvang zijn dat zij gevolgen hebben voor de samenleving, dan
wel een combinatie van verschillende misdrijven. 52 De Memorie van Toelichting omtrent
artikel 126h Sv geeft hieraan geen andere vertaling, behalve dat er door de wetgever een voorbeeld gegeven wordt over wat niet onder een ernstige inbreuk op de rechtsorde valt. Volgens de wetgever is opzetheling een misdrijf waarvan in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat het door zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Er moet meer aan de hand zijn dan dat, bijvoorbeeld de omstandigheid dat de heler de witwasser lijkt te zijn van een criminele organisatie. 53 Hiermee grijpt de wetgever dus naar de eis dat het moet gaan om een combinatie van verschillende misdrijven. Voorts lijkt het hiermee aannemelijk dat bij doorsnee organisatiecriminaliteit, in het bijzonder de eenvoudige vormen van fraude, infiltratie niet de bedoeling is. De wet verbiedt toepassing van dit middel dan niet, maar het buitenwettelijk proportionaliteitsbeginsel zal eraan in de weg staan. Om hier een voorbeeld aan te geven, zeggen Melai en Groenhuijsen het volgende: 'Om deze nogal abstracte afwegingen in te kleuren zij opgemerkt, dat het plausibel lijkt om te stellen dat men ten tijde van de verdenking van grootscheepse belastingfraude in het Van der Valkconcern wel een undercover-agent die zich voordeed als een koffiejuffrouw had kunnen inzetten, maar geen boekhouder die binnen de criminele groep mee zal moeten werken aan het opzetten van fraudebevorderende constructies.' 54 Hieruit kan afgeleid worden dat er ook nog verschillende gradaties zijn waarin de infiltratie kan plaatsvinden, die ieder voor zich weer een andere proportionaliteitstoets hebben. In de volgende paragraaf zal aan bod komen of de rechtspraak hier nog wat handvatten aan heeft gegeven.
Het criterium 'indien het onderzoek dit dringend vordert' is het tweede criterium van artikel 126h Sv waarin een proportionaliteit- en subsidiariteitstoets verscholen zit en waaraan de bevoegdheid tot infiltratie moet voldoen. Het criterium wordt ook wel het noodzaakscriterium genoemd, en impliceert dat de bevoegdheid alleen mag worden gehanteerd als niet met behulp van lichtere bevoegdheden eenzelfde resultaat kan worden
52 Kamerstukken II 1996/97, 25-403, nr. 3, blz. 25 53 Kamerstukken II 1996/97, 25-403, nr. 3, blz. 30
54 A.L. Melai/M.S Groenhuijsen e.a., Infiltratie: begripsbepaling bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 126h, Deventer: Kluwer
26
bereikt. 5556 Wetsystematisch valt hierover op te merken dat 'dringend vorderen' duidt op een
strengere subsidiariteitstoets dan bij 'in het belang van het onderzoek' van onder andere artikel
126g Sv. 57 Eerder al werd in paragraaf 2.1.3 gesproken over wat 'in het belang van het
onderzoek' inhield. De tamelijk vage en ruime omschrijving hiervan hield kort gezegd in dat het toepassen van de bevoegdheid erop gericht moet zijn de verdenkingen tegen een persoon
of een georganiseerd verband op te helderen. 58 'Dringend vorderen' gaat een stap verder. In
de Memorie van Toelichting is opgenomen dat het noodzakelijk is om bij deze ingrijpende bevoegdheid het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit uitdrukkelijk in de wet vast te
leggen. 59 De wetgever heeft dit gedaan door 'indien het onderzoek dit dringend vordert' toe te
voegen aan artikel 126h Sv. Volgens de Memorie van Toelichting schuilt het belang van deze explicitering van het subsidiariteitsbeginsel vooral in het feit dat in het bevel tot infiltratie verantwoording zal moeten worden afgelegd van de afweging of een minder ingrijpende bevoegdheid ook tot het gewenste resultaat zou leiden, of dat de infiltratie proportioneel en
subsidiair gezien voldoende is. 60 De officier van justitie dient vast te stellen dat het
onderzoek niet op een minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden en dient hier een notitie van te maken. Deze vastlegging van de subsidiariteitseis is ook toegepast bij artikel 126m Sv, omtrent het opnemen van de vertrouwelijke communicatie via een communicatie dienst. Hierover volgt later meer in paragraaf 2.3 en verder.
De wetgever heeft dus ten aanzien van het criterium 'indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert' niet heel veel meer toegevoegd dan wat al bekend was bij de bespreking van artikel 126g lid 2 Sv. Hij heeft slechts een voorbeeld gegeven van wat niet valt onder dit criterium. Er moet meer aan de hand zijn dan slechts opzetheling. Hierbij doelt hij op de cumulatie van diverse misdrijven die tezamen voldoende zijn om te kunnen spreken van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.
Voor wat betreft 'indien het onderzoek dit dringend vordert' heeft de wetgever duidelijk naar voren gebracht dat hiermee meer wordt bedoeld dan slechts 'in het belang van het onderzoek'. Het betreft een strengere vorm de proportionaliteit- en subsidiariteitstoets. Dit heeft de wetgever zo gewild, aangezien de infiltratie een zeer ingrijpende bevoegdheid is, die niet zomaar te pas en te onpas ingezet kan worden. Daarom dient de officier van justitie te
55
T. Blom, T&C Strafvordering, commentaar op artikel 126h Sv, Deventer: Kluwer 2008
56 K. Van der Meijde & M.J.A. Plaisier, Handboek strafzaken, Deventer: Kluwer 2014, par. 16.2
57 A.L. Melai/M.S Groenhuijsen e.a., Infiltratie: begripsbepaling bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 126h, Deventer: Kluwer
2008
58 Kamerstukken II, 1996-1997, 25-403, nr. B, p. 5 59 Kamerstukken II 1996/97, 25-403, nr. 3, blz. 74 60 Kamerstukken II 1996/97, 25-403, nr. 3, blz. 30
