Zoals hierboven al besproken, dient de nationale wetgeving te voldoen aan de drie kwaliteitseisen van artikel 8 EVRM. Een van die kwaliteitseisen omvat de necessity van de inbreuk, oftewel de noodzakelijkheid. Iedere lidstaat dient zijn nationale wetgeving zo verwoorden, dat voldaan is aan deze noodzakelijkheidstoets. De necessity-eis is blijkens de jurisprudentie van het Europese Hof (hierna: EHRM) de zwaarste eis. De necessity wordt beoordeeld in het licht van het doel. Is het noodzakelijk om deze bevoegdheid uit te oefenen
om het doel te kunnen bereiken? 105 Deze eis wordt ook wel het 'criterium van alternatieven
en minder vergaande oplossing' genoemd. 106 Het EHRM stelt eerst vast of het doel onder een
van de door artikel 8 EVRM toegelaten (legitieme) doeleinden valt en beoordeelt vervolgens
of de inbreuk 'necessary' is 'to the legitimate aim pursued'. 107 Volgens jurisprudentie van het
Hof moeten hierbij twee belangen worden afgewogen: zowel de belangen van de opsporing en vervolging als de belangen van de betrokkene. Er moet sprake zijn van een 'pressing social need' om een inbreuk te kunnen maken, evenals 'proportionality' (vertaald naar het
Nederlandse recht in: proportioneel) in verband met het beoogde doel. 108109 Tot slot dient de
beperking of inmenging 'relevant en sufficient' (vertaald in het Nederlandse recht naar: subsidiair) te zijn. De criteria die het Hof hierbij in aanmerking neemt zijn onder andere de ernst van het strafbare feit, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het bevel werd
uitgevaardigd en de reikwijdte van het bevel. 110 De vraag blijft echter wat moet worden
105 P.C. Verloop, Handboek Strafzaken, 11.4, Deventer: Kluwer 2015 106
Yves Haeck, ‘Procederen voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens’, Antwerpen – Oxford, Intersentia 2009
107 P.C. Verloop, Handboek Strafzaken 11.4.1a Inbeslagneming en artikel 8 EVRM, Deventer: Kluwer 2015 108 Sunday Times t. United Kingdom, EHRM 26 april 1979, NJ 1980/146
109 Th.L. Bellekom, ‘Het Hof voor de Rechten van de Mens en de beperkingsclausules van het EVRM’, in: A.W. Heringa, J.G.C.
Schokkenbroek & J. van der Velde (red.), 40 Jaar Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Opstellen over de
ontwikkelingen van het EVRM in Straatsburg en in Nederland 1950-1990, Leiden: NJCM Boekerij 1990, p. 68-69
45 verstaan onder 'noodzakelijkheid'. Enerzijds kan het de betekenis van 'onmisbaar' hebben, anderzijds kan het als 'nuttig' of 'bevorderlijk' worden geïnterpreteerd. De bepaling 'necessary in a democratic society' moet gelezen worden als een tussenpositie tussen deze twee uitersten.
Het EHRM laat enerzijds een zekere beoordelingsvrijheid aan de lidstaten (margin of appreciation) om te bepalen of er sprake is van proportionaliteit en subsidiariteit, maar gaat anderzijds wel uitvoerig na of de omstandigheden van het geval de beperking als noodzakelijk kwalificeren. Het is hierbij van belang wat het aangevoerde doelcriterium is en wat voor soort zaak het is, waarbij het EHRM steeds een afweging maakt of zij hierbij een ruime of een meer beperkte marge laat. Ook de intensiteit waarmee het EHRM door een lidstaat aangevoerde
rechtvaardiging toetst, hangt hiermee samen. 111 Het idee achter de margin of appreciation is
dat de nationale rechter de feiten en omstandigheden beter kent dan het EHRM, en zodoende de afweging van 'social need' en 'proportionality' beter kan maken. Dit wordt ook wel het
'better-placed' argument genoemd. 112
Belangrijk in deze scriptie is echter de vraag hoe zwaar de eis van necessary weegt en hoe deze dient te worden geformuleerd in de nationale wetgeving. Zoals hierboven al genoemd is de necessity-eis de belangrijkste en zwaarste eis die artikel 8 EVRM omvat. Het is dan ook van belang in het licht van het EVRM dat de nationale wetgever dit op zo'n wijze implementeert in de wet zodat daar geen onduidelijkheden over bestaan. Maar wanneer is het volgens het EHRM voldoende geïmplementeerd? Volstaat een algemeen artikel omtrent de proportionaliteit en subsidiariteit of moet het bij ieder artikel apart vermeld worden (zoals nu in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering het geval is)? En hoe verhoudt zich dit dan voorts met het forseeable criterium, dat alles open en transparant in de nationale wetgeving moet zijn omschreven? Dit is immers een criterium die zwaar weegt wanneer sprake is van een overheidsbevoegdheid die in het geheim wordt uitgeoefend, zoals bijvoorbeeld het afluisteren van de telefoon.
Het EHRM oordeelde in het Kruslin-arrest dat de Franse regels omtrent het afluisteren van telefoongesprekken onvoldoende voorzienbaar (forseeable) waren, doordat er in de regeling duidelijke regels ontbraken over wanneer afluisteren van telefoongesprekken was toegestaan, wat de duur van de afluisterperiode moest zijn, hoe er toegezien werd op het
afluisteren en hoe de opnames vernietigd zouden worden. 113 Het EHRM achtte de regeling
hierdoor strijdig met artikel 8 EVRM. Een soortgelijke uitspraak deed het EHRM in het Doerga-arrest. In deze zaak ging het om huisregels van de Nederlandse penitentiaire
111 T. Barkhuysen, De rechter en het Europese maaiveld, Den Haag: NJB 2013/2010, afl. 33, p. 2243 112 T. Barkhuysen, De rechter en het Europese maaiveld, Den Haag: NJB 2013/2010, afl. 33, p. 2243 113 Kruslin t. France, EHRM 24 april 1990, nr. 11801/85
46 inrichting van Marwei, waarin volgens het EHRM onvoldoende was aangegeven onder welke
omstandigheden het opnemen en het bewaren van telefoongesprekken was toegestaan. 114
In dit verband zou ook de necessity-eis een bepaalde eis van forseeability kunnen zijn. Wanneer de proportionaliteit en subsidiariteit niet voldoende in het artikel staan vermeld, is het onduidelijk wanneer bepaalde bevoegdheden uitgeoefend mogen worden. Maar moet de necessity dan in het artikel zelf omschreven staan, of kan dit ook in een algemeen, alles omvattend artikel?
Hier laat het EHRM zich niet echt over uit. Wel stelde zij in Hashman & Harrup t. United Kingdom dat om te bepalen of een inbreuk onvoorzienbaar is (not forseeable), het van belang is of de interpretatie van een bepaalde vaag geformuleerde norm al is ingevuld door middel van rechtspraak. Indien dat het geval is, kan dit meewerken om de voorzienbaarheid te kunnen aannemen. Doorslaggevend is uiteindelijk of een individu een bepaalde inbreuk redelijkerwijs had kunnen voorzien, en dus niet zozeer of een bepaalde wettelijke bepaling
voldoende duidelijk is omschreven. 115 Hieruit blijkt dat een wettelijke bepaling niet zo
nauwkeurig hoeft te zijn dat een individu precies eruit kan opmaken wanneer er wel of een bepaalde inbreuk voorzienbaar is, maar dat dit ook uit de rechtspraak kan voortvloeien. Het EHRM heeft hier dus een iets minder strengere eis gesteld aan de voorzienbaarheid van de inbreuk. Nu de modernisering met zich meebrengt dat de necessity-eis weliswaar niet meer in het artikel zelf verwerkt zit, maar in een algemener artikel in Boek II, kun je zeggen dat dit geen problemen met zich meebrengt en alsnog in overeenstemming is met de eisen van het EVRM.
Tevens kan er wellicht een antwoord gevonden worden in de eisen die het EHRM stelt aan de nationale doorwerking van het EVRM en de toepassing van de EHRM-rechtspraak. Hoe strikt dient de lidstaat de artikelen van het EVRM te implementeren en hoeveel ruimte laat het EHRM voor nationale eigenheid? Uit een onderzoek van het WODC omtrent de implementatie van het EVRM en de uitspraken van het EHRM in de nationale rechtspraak is naar voren gekomen dat het EHRM alle lidstaten uitnodigt om een eigen uitleg te geven aan
het EVRM, zelfs wanneer deze afwijkt van die in de EHRM-rechtspraak. 116 Het EHRM
verlangt weliswaar dat zijn doctrines en criteria worden ingepast in het nationale recht, maar
laat het daarvoor tegelijkertijd veel ruimte, zolang een minimum van
grondrechtenbescherming maar wordt gegarandeerd.
114 Doerga t. The Netherlands, EHRM 27 juli 2004, nr. 50210/99
115 Hashman & Harrup t. United Kingdom, 25 November 1999, nr. 25594/94
116 J.H. Gerards en J.W.A. Fleuren, Implementatie van het EVRM en de uitspraken van het EHRM in de nationale rechtspraak, Den
47
3.3
Tussenconclusie
Het EVRM heeft een aantal kwaliteitseisen waar de nationale wetgeving van de aangesloten lidstaten aan moet voldoen. De belangrijkste kwaliteitseisen zijn de 'necessery in a democratic society' eis en de eis van forseeability. Deze eisen houden kort gezegd in dat iedere inbreuk op een grondrecht zoals omschreven in artikel 8 EVRM noodzakelijk (necessery) en voorzienbaar moet zijn (forseeable). Wanneer een inbreuk of inmenging niet voldoende voorzienbaar in de nationale wet (of andere regelgeving) is opgenomen, dan is er sprake van een inbreuk of inmenging die niet verenigbaar is met het EVRM. Toegespitst op artikel 8 EVRM en de Nederlandse wetgeving betekent dit dat wanneer een inbreuk of inmenging op het privéleven, het familie- en gezinsleven, de woning en de communicatie niet voldoende voorzienbaar is omschreven in de wet, deze strijdig is met artikel 8 EVRM. Immers, voor een burger is het van belang te weten wanneer er een bepaalde inbreuk of inmenging gerechtvaardigd is of niet. Daarbij komt de eis van necessity om de hoek kijken. Een bepaalde inbreuk of inmenging is slechts toegestaan wanneer het de eis van necessity heeft doorstaan. Dit houdt kort gezegd in dat er gekeken dient te worden naar de 'pressing social need', de 'proportionality' en de 'relevancy and sufficiency'. 117118 De criteria die het Hof daarbij in aanmerking neemt zijn onder andere de ernst van het strafbare feit, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het bevel werd uitgevaardigd en de reikwijdte van het bevel. 119
In de Nederlandse wetgeving is de eis van necessity vertaald naar de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Niet gebleken is dat deze eisen per definitie in ieder artikel waar een inbreuk op een grondrecht wordt geformuleerd, verwoord dienen te worden. De necessity-eis houdt hiermee verband met de forseeability-eis, waarbij de inbreuk voldoende voorzienbaar moet zijn. Het dient derhalve voor een individu net zo belangrijk te zijn wanneer er sprake is van een voldoende noodzakelijkheid om de inbreuk of inmenging te rechtvaardigen. Uit de rechtspraak van het EHRM is voorts gebleken dat de voorzienbaarheid ook aangenomen kan worden wanneer dit uit de rechtspraak voortvloeit, en dus niet per
definitie in de wettekst moet dienen te staan. 120
117 Sunday Times t. United Kingdom, EHRM 26 april 1979, NJ 1980/146
118 Th.L. Bellekom, ‘Het Hof voor de Rechten van de Mens en de beperkingsclausules van het EVRM’, in: A.W. Heringa, J.G.C.
Schokkenbroek & J. van der Velde (red.), 40 Jaar Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Opstellen over de
ontwikkelingen van het EVRM in Straatsburg en in Nederland 1950-1990, Leiden: NJCM Boekerij 1990, p. 68-69
119 Buck t. Duitsland, EHRM 28 april 2005, nr: 41604/98
48 Tevens is duidelijk geworden dat het EHRM de lidstaten veel ruimte biedt om de criteria van het EVRM naar eigenheid in de nationale wetgeving te implementeren. Zij mogen
een eigen uitleg geven aan de eisen die het EHRM stelt. 121
Op grond van hetgeen hiervoor besproken is, kan geconcludeerd worden dat wanneer de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit niet meer bij iedere bevoegdheid apart worden genoemd, maar in een algemeen artikel in Boek II, daarmee niet per definitie de eisen van het EVRM geschonden zijn.
121 J.H. Gerards en J.W.A. Fleuren, Implementatie van het EVRM en de uitspraken van het EHRM in de nationale rechtspraak, Den
49
DE CONCLUSIE
Op korte termijn zal een grote verandering op gaan treden in strafrecht-land. Het Wetboek van Strafvordering zal gemoderniseerd worden, waarmee beoogd wordt dat er een toekomstbestendig wetboek komt, dat voorziet in een evenwichtig stelsel van rechtswaarborgen, dat zowel voor professionals als burgers werkbaar is. Het in gewicht laten toenemen van het voorbereidend onderzoek, het vereenvoudigen van het verdenkingscriteria en het invoeren van een generiek bevel bij BOB-bevoegdheden zijn onder andere veranderingen die met de komst van het nieuwe wetboek worden beoogd. Daarnaast verandert er ook het een en ander omtrent de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze eisen zijn nu nog gecodificeerd bij een aantal artikelen apart, maar komen met de modernisering in een algemeen artikel in Boek II te staan. Hiermee vervallen de specifieke criteria van proportionaliteit en subsidiariteit in de artikelen die dit op dit moment bevatten. In deze scriptie heb ik gepoogd een antwoord te geven op de vraag welke gevolgen hieraan verbonden zitten en in hoeverre dit problematisch is in het kader van artikel 8 EVRM.
Allereerst heb ik onderzoek gedaan naar drie verschillende artikelen in de BOB, die alle drie specifieke criteria bevatten van de proportionaliteit en subsidiariteit, te weten artikel 126g (de stelselmatige observatie), 126h (de infiltratie) en 126m Sv (de telefoontap). Deze drie artikelen bevatten extra specifieke proportionaliteit- en subsidiariteitseisen als ‘in belang van het onderzoek’ ‘indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’ en ‘indien het onderzoek het dringend vordert’. Het criterium ‘in belang van het onderzoek’ (artikel 126g Sv) werd in de literatuur omschreven als een soort basis vereiste. Een BOB- bevoegdheid mag alleen worden uitgeoefend wanneer het in het belang van het onderzoek gebeurt. Eigenlijk is dit criterium bij iedere BOB-bevoegdheid van toepassing en weinig specifiek van aard. Dit is voorts ook terug te zien in de jurisprudentie: er wordt weinig tot geen aandacht geschonken aan dit criterium.
Datzelfde geldt voor het criterium ‘indien het onderzoek het dringend vordert’ (126h en 126m Sv). In de literatuur wordt dit criterium een strengere vorm van ‘in belang van het onderzoek’ genoemd. De wetgever heeft dit criterium in het leven geroepen bij de meer ingrijpende bevoegdheden. Een verschil met het criterium ‘in belang van het onderzoek’ is dat de officier van justitie in een notitie dient te verwoorden waarom er geen minder ingrijpende bevoegdheid mogelijk is in het onderzoek. Daarnaast is er voor de rechter-commissaris ook
50 nog een taak weggelegd bij de telefoontap, doordat hij nogmaals toetst aan of deze bevoegdheid wel echt noodzakelijk is, of dat een minder ingrijpende bevoegdheid ook volstaat. De toets van proportionaliteit en subsidiariteit is dan al een aantal keer door de molen gegaan, waardoor de kans steeds kleiner wordt dat de bevoegdheid niet proportioneel en subsidiair is uitgeoefend. Hierdoor is de jurisprudentie omtrent dit criterium wederom aan de magere kant.
Het criterium ‘indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’ is daarentegen in de rechtspraak wel veel naar voren gekomen. Met name bij jurisprudentie omtrent artikel 126m Sv, is hier het een en ander over te vinden. In de literatuur wordt over dit criterium gezegd dat het moet gaan om misdrijven die de rechtsorde ernstig schokken, doordat zij een gewelddadig karakter bezitten of van een dusdanige omvang zijn dat zij gevolgen hebben voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen voldoende zijn om te kunnen spreken van een ernstige inbreuk op de rechtsorde, omdat zij dan gepleegd zijn in combinatie met andere misdrijven. In de Memorie van Toelichting van artikel 126h Sv gaf de wetgever voorts door middel van een voorbeeld aan dat er meer aan de hand moet zijn dan slechts opzetheling. Ook concrete feiten en omstandigheden dienen te worden meegewogen bij de beoordeling of er wel of geen sprake is van een ernstige inbreuk. ´Dat bepaalde feiten ernstig zijn, wil nog niet zeggen dat zij ernstig genoeg zijn om zich te laten lenen voor een ingrijpende bevoegdheid´, aldus de wetgever in de Memorie van Toelichting van artikel 126m Sv. De meeste rechtspraak omtrent dit criterium is te vinden bij artikel 126m Sv. Uit de jurisprudentie komt duidelijk naar voren dat er steeds gekeken dient te worden naar de feiten en omstandigheden. Het ene misdrijf lijkt volgens de wetsgeschiedenis misschien voldoende ernstig, maar is niet ernstig genoeg, terwijl het andere misdrijf in combinatie met bijkomende misdrijven als voldoende ernstig kan worden beschouwd. Dit is ook steeds afhankelijk van de bevoegdheid die ingezet wordt. Sommige misdrijven kunnen als voldoende ernstig gekwalificeerd worden wanneer het gaat om een stelselmatige observatie, terwijl het niet ernstig genoeg is voor een telefoontap. De feiten en omstandigheden zijn dus te allen tijde van belang om mee te wegen bij deze proportionaliteit- en subsidiariteitstoets.
De conclusie die hieruit getrokken kan worden is dat het wellicht enige problemen zou kunnen opleveren wanneer de specifieke eisen van proportionaliteit en subsidiariteit komen te vervallen en worden gecodificeerd in een algemeen artikel in Boek II. Immers, wat is voldoende proportioneel en subsidiair in welke context? Om een voorbeeld te noemen: het aftappen van telefoongesprekken kan conform artikel 126m Sv worden toegepast bij alle misdrijven waarop vier jaar of meer staat. Wanneer Jantje een appel pikt bij de groenteboer,
51 kan dit al gekwalificeerd worden als diefstal (artikel 310 Sr). Op diefstal staat een maximale gevangenisstraf van vier jaar. Jantje zijn telefoon kan dus getapt worden. Uiteraard is dit natuurlijk een onlogische redenatie, omdat voor zo’n misdrijf geen tap zal worden bevolen, maar het illustreert wel dat de beslissing om al dan niet te tappen volledig afhangt van de concretisering van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het is in dit soort zaken juist van belang dat de wet voorwaarden bevat waaraan moet zijn voldaan, wil de toepassing van de bevoegdheid voldoende proportioneel en subsidiair zijn. Het gaat hier immers om zeer heimelijke bevoegdheden met een zware inbreuk op de privacy. Daar moet voorzichtig mee worden omgegaan. In het huidige wetboek is er nog wel sprake van concrete eisen van proportionaliteit en subsidiariteit bij deze bevoegdheden, maar dit zal bij de modernisering niet meer zo zijn. Wanneer de wet de concrete eisen niet meer stelt maar slechts een algemeen kader schetst, zouden wellicht ook minder ernstige misdrijven al als voldoende ernstig kunnen worden gekwalificeerd om de bevoegdheid toe te mogen passen. Mijns inziens is het dan ook raadzaam om op zijn minst bij de ingrijpende bevoegdheden de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zo concreet mogelijk te noemen in het desbetreffende artikel.
Daarnaast is het onduidelijk waarom de minister wel gekozen heeft voor een extra proportionaliteit en subsidiariteitstoets bij de inverzekeringstelling, wanneer het gaat om lichtere misdrijven. Waarom wenst hij bij de inverzekeringstelling (en de bewaring en de gevangenhouding) de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit wel apart in het artikel op te nemen, maar bij de BOB-bevoegdheden niet? De minister laat zich hier helaas verder niet over uit.
Voorts heb ik onderzocht of het Nederlandse strafprocesrecht nog wel verenigbaar is met de eisen van artikel 8 EVRM, wanneer de specifieke eisen van proportionaliteit en subsidiariteit komen te vervallen en in een algemeen artikel in Boek II worden geplaatst. Met name de necessity-eis (noodzakelijkheidseis) en het forseeable criterium (voorzienbaar) zijn hierbij van belang. Immers, wanneer een inbreuk of inmenging niet voldoende voorzienbaar is in de nationale wetgeving, dan is de inbreuk of inmenging niet verenigbaar met het EVRM. De BOB-bevoegdheden vormen allen een inbreuk op het privéleven van een persoon (artikel 8 EVRM). Volgens het forseeable criterium dient iedere inbreuk voldoende te zijn opgenomen in de wet. Ook de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit dienen voldoende inzichtelijk te zijn gemaakt, zodat de burger (eventueel na inwinnen van deskundig advies) begrijpt wanneer een inbreuk wel of niet toegepast mag worden. De necessity-eis is in de Nederlandse wetgeving vertaald naar de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze eisen staan nu nog bij ieder artikel apart omschreven, maar straks is dat niet meer zo. De
52 necessity is daarmee wellicht niet voldoende voorzienbaar meer. Echter, uit de rechtspraak