1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Artikel 8 EVRM is een onderdeel van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Op grond van artikel 8 EVRM heeft de Staat een verplichting tot bescherming van de privacy van haar burgers. Uit artikel 8 EVRM kunnen vier verschillende rechten worden afgeleid, te weten de eerbiediging van het privéleven, het familie- en gezinsleven, de woning en de communicatie (lid 1). Het artikel biedt bescherming tegen ongerechtvaardigde inmenging door overheidsorganen. Echter, niet elke inbreuk op dit recht is onrechtmatig. Een inbreuk op artikel 8 EVRM is gerechtvaardigd indien het voldoet aan drie voorwaarden, opgesomd in het tweede lid van het artikel. Deze voorwaarden zijn de legaliteitstoets, de
noodzakelijkheidstoets en de legitimiteitstoets. 101Aan de legaliteitstoets is voldaan indien er
een inbreuk wordt gemaakt op het privacyrecht ingevolge een wettelijke bepaling ('in
accordance with law'). De noodzakelijkheidstoets ziet op de noodzakelijkheid en
proportionaliteit van de inbreuk ('necessary in a democratic society'). Tenslotte dient er
getoetst te worden aan de legitimiteit ('legitimate aim'). Hierbij is van belang dat de inbreuk
een bescherming betreft van een van de in het tweede lid genoemde belangen. 102 Wanneer
aan deze drie cumulatieve voorwaarden is voldaan, is een inbreuk op artikel 8 EVRM gerechtvaardigd.
Iedere lidstaat die zich aangesloten heeft bij het EVRM dient vervolgens zijn nationale wetgeving zo aan te passen, dat het verenigbaar is met artikel 8 EVRM. Conform artikel 8 EVRM heeft Nederland zijn nationale wetgeving zo vormgegeven, dat iedere opsporingsbevoegdheid proportioneel en subsidiair moet zijn. Dit zijn (nu nog) ongeschreven criteria die voor alle BOB-bevoegdheden geldt. Bij een aantal ingrijpende BOB-
101 G. Vermeulen ed., Privacy en strafrecht: nieuwe en grensoverschrijdende verkenningen, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2007, p. 97 102 De nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden
en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
43 bevoegdheden heeft de wetgever extra zwaardere eisen gesteld aan de proportionaliteit en
subsidiariteit. 103 Hiermee heeft Nederland zich verenigd met de eerste kwaliteitseis van
artikel 8 EVRM, de neccessity-eis (necessary in a democratic society). Daarnaast dient er ook een redelijke verhouding (fair balance) te zijn tussen het recht dat wordt aangetast en het maatschappelijk belang dat wordt gediend met de beperking van dat recht.
De tweede kwaliteitseis die artikel 8 EVRM stelt, de legitimiteitseis, is door Nederland zo in de nationale wetgeving geïmplementeerd, door onder andere BOB-bevoegdheden pas toe te staan wanneer er sprake is van een misdrijf waarop voorlopige hechtenis is toegestaan (daargelaten dat ook dit criterium ons wetboek met de modernisering gaat verlaten. Dit gaat
echter het onderzoek van deze scriptie te buiten). 104 Hiermee heeft Nederland zich ook
verenigd met de laatste kwaliteitseis van artikel 8 EVRM.
Tot slot dient er aan de derde kwaliteitseis te worden voldaan, de legitimiteitstoets (in accordance with law). Wanneer een bepaalde bevoegdheid niet wettelijk is vastgelegd, is het niet toegestaan deze te gebruiken. Derhalve heeft Nederland alle bevoegdheden die uitgeoefend kunnen worden bij de opsporing van strafbare feiten, opgenomen in de wet. Daarnaast zijn er nog twee eisen waaraan de beperking of inmenging moet voldoen, om aan de legitimiteitseis te kunnen voldoen. Het artikel omtrent de beperking inmenging, die vastgelegd is in nationale wetgeving, moet voldoende toegankelijk zijn (accessible) en moet geraadpleegd kunnen worden door burgers. Niet gepubliceerde regelgeving is dus onvoldoende toegankelijk. Tot slot moet de beperking of inmenging ook voorzienbaar zijn (forseeable). Dit houdt in dat het artikel omtrent de beperking of inmenging voldoende nauwkeurig moet zijn vastgelegd, zodat (eventueel na raadplegen van deskundig advies) duidelijk is om wat voor soort beperking het gaat en wanneer deze mag en kan worden toegepast. Wanneer het regelgeving betreft die de overheid bepaalde beoordelingsvrijheid verleend, dan moet de reikwijdte hieromtrent in het artikel zijn aangegeven. Het moet dus open en transparant worden vertaald in nationale wetgeving. Voldoet de regeling niet aan deze kwaliteitseis dan is er sprake van rechtsstatelijke willekeur.
In deze scriptie zal ik mij voornamelijk richten op de necessity-eis en daarmee ook deels het forseeable criterium van artikel 8 EVRM, en zal ik de andere kwaliteitseisen buiten beschouwing laten.
Met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering zullen de zwaardere eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (die op een aantal artikelen van toepassing zijn) komen
103 'In belang van het onderzoek' 'Indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert' 'Indien het onderzoek het dringend
vordert'
44 te vervallen, en vervangen worden door een algemeen artikel in Boek II. Iedere bevoegdheid dient dan proportioneel en subsidiair te zijn. De vraag is of dit dan nog verenigbaar is met de necessity-eis van artikel 8 EVRM. Is het volgens het Europese Hof van de Rechten van de Mens noodzakelijk dat de necessity naar voren komt in ieder artikel apart, of volstaat een algemeen artikel? In dat laatste geval zal het codificeren van de proportionaliteit en de subsidiariteit in Boek II op grond van het EVRM geen problemen opleveren, maar in het eerste geval wel. In paragraaf 3.2 zal ik dieper ingaan op de eisen rondom de necessity-eis en het forseeable criterium en wat het EHRM hiervan verwacht, waarna ik in artikel 3.3 een tussenconclusie zal geven hieromtrent.