Modernisering Wetboek van Strafvordering en art. 359a Sv een verbetering?

(1)

Eindversie

masterscriptie - Copy1.docx

Huidig WvSv Gemoderniseerde

WvSv

Modernisering Wetboek van Strafvordering en

art. 359a Sv… een

verbetering?

(2)

Masterscriptie

Modernisering Wetboek van Strafvordering en art. 359a Sv… een verbetering?

Masterscriptie Strafrecht Universiteit van Tilburg Auteur: Sarah el Yaacoubi Studentennummer: 2015397

Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid Begeleider: prof. mr. T. Kooijmans Plaats en datum: Tilburg, 20 mei 2019

(3)

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van mijn master Rechtsgeleerdheid, accent strafrecht, aan Tilburg University. Daarmee komt ook een einde aan mijn prachtige studententijd hier aan deze universiteit.

Tijdens het zoeken naar een geschikt onderwerp voor mijn masterscriptie kwam ik er met mijn scriptiebegeleider achter dat er weinig onderzoeken zijn gewijd aan de modernisering van het Wetboek van Strafvordering in het kader van art. 359a Sv. Daardoor leek het voor mij een uitdaging om een scriptie te schrijven over dit actueel onderwerp binnen het strafrecht. Er is dan ook geen moment geweest waarin ik dit onderzoek niet als een leerzame bezigheid heb ervaren.

Graag wil ik nog mijn dank betuigen aan een aantal personen. Allereerst wil ik mijn

scriptiebegeleider de heer prof. mr. T. Kooijmans bedanken voor de begeleiding tijdens mijn scriptieonderzoek. Door de gegeven feedback, tips en (af en toe) vrijheid heb ik het

scriptietraject als zeer aangenaam ervaren. Daarnaast wil ik ook mijn vrienden en familie bedanken voor de geduld en steun de afgelopen maanden. Dankzij hen heb ik het maximale uit mijn studiecarrière kunnen halen.

Ik wens de lezer veel leesplezier en inspiratie toe bij het lezen van deze scriptie.

Sarah el Yaacoubi Tilburg, mei 2019

(4)

Inhoudsopgave

Lijst van gebruikte afkortingen ... 4

Hoofdstuk 1 ... 5

Inleiding... 5

§ 1.1 Probleemanalyse en onderzoeksdoel ... 5

§ 1.2 Probleemstelling en deelvragen... 7

§ 1.3 Methodologie... 7

§ 1.4 Structuur ... 8

Hoofdstuk 2 ... 9

De huidige benadering van strafrechtelijke vormverzuimen... 9

§ 2.1 Inleiding... 9

§ 2.2 De ontstaansgeschiedenis van art. 359a Sv ... 9

§ 2.3 Belangen en perspectieven achter art. 359a Sv ... 12

§ 2.4 Het sanctiearsenaal en de wegingsfactoren bij art. 359a Sv... 16

§ 2.5 De Hoge Raad en de perspectieven bij art. 359a Sv... 18

§ 2.6 Tussenconclusie... 20

Hoofdstuk 3 ... 22

Vormverzuimen onder het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering ... 22

§ 3.2 De aanleiding voor de modernisering... 22

§ 3.3 De voorgestelde artikelen ... 23

§ 3.4 Het toepassingsbereik en -criteria van de drie artikelen... 27

Hoofdstuk 4 ... 34

Beoordeling van het nieuwe juridisch kader ... 34

§ 4.2 Toetsing van de nieuwe artikelen aan de belangen ... 34

§ 4.3 Toetsing van de nieuwe artikelen aan de perspectieven... 38

Hoofdstuk 5 ... 41

Eindconclusie ... 41

Literatuurlijst ... 43

(5)

Lijst van gebruikte afkortingen

Art. Artikel

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens Diss. Dissertatie

HR Hoge Raad

M.nt. Met noot van

NJ Nederlandse Jurisprudentie OM Openbaar Ministerie

OTT Onderzoek ter terechtzitting Rb Rechtbank

R-C Rechter-commissaris R.o. Rechtsoverweging Sr Wetboek van Strafrecht Sv Wetboek van Strafvordering T&C Tekst en Commentaar

(6)

Hoofdstuk 1 I nleiding

§ 1.1 Probleemanalyse en onderzoeksdoel

Het thema vormverzuimen heeft door de jaren heen een belangrijke positie weten te bemachtigen binnen het strafprocesrecht. De oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat politie en justitie buiten de gegeven kaders handelden, waardoor er vanuit rechtsstatelijk oogpunt behoefte ontstond aan een controle hierop.¹ Inmiddels heeft deze controle zich gevestigd via art. 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).

Art. 359a Sv biedt rechters de mogelijkheid om het optreden van opsporingsambtenaren te controleren, normeren en hieraan sancties (rechtsgevolgen) te verbinden indien tijdens het voorbereidend onderzoek sprake is van normoverschrijdend gedrag.² Hoewel art. 359a Sv op zichzelf ruim is geformuleerd, heeft de Hoge Raad hier meer invulling aan weten te geven.³ Zo is in het welbekende Afvoerpijp-arrest het bereik van dit artikel verder afgebakend en zijn criteria geformuleerd voor de toepassing van de rechtsgevolgen uit het eerste lid.⁴

Duidelijk is te zien dat er de afgelopen jaren binnen het strafprocesrecht veel aandacht is besteed aan het onderwerp vormverzuimen. Zo heeft nu ook de minister van Justitie en Veilighe id ervoor gekozen om dit gebied te hervormen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. De focus ligt hierbij voornamelijk op het herstellen en codificeren van de

1 E. Myjer, 'Beheersing van de politie', Delikt en Delinkwent, 1975, p. 208-220.

2 Art. 359a lid 1 Sv en G. J. M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht (negende druk), bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 860. Zie ook G.K. Schoep, T&C Strafvordering 2015, commentaar op artikel 359a Sv, ‘Vormverzuimen in voorbereidend onderzoek’, www.navigator.nl.

3 HR 6 april 1999, NJ 1999/565, m.nt. T.M. Schalken. Zie hierbij ook: Kamerstukken II, 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25-26 en Kamerstukken II, 1994/95, 23705, nr. 6, p. 10.

4 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp). Ook belangrijk hierbij is het arrest HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen (De onbevoegde hulpofficier) en HR 13 september 2016, NJ 2017/51, m.nt. T. Kooijmans.

(7)

onduidelijkheden binnen de huidige jurisprudentiële kaders.⁵ Dit gaat echter niet gepaard met een ongewijzigde overname van art. 359a Sv.⁶

Op 5 december 2017 heeft het Ministerie van Justitie en Veiligheid middels Concept- wetsvoorstellen voor een nieuw Boek 3 en Boek 4 laten weten hoe de gemoderniseerde regeling omtrent vormverzuimen eruit komt te zien.⁷ Een in het oog springende wijziging is het opsplitsen van art. 359a Sv. Waar nu de rechtsgevolgen van vormverzuimen in één artikel worden geregeld, zal straks in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering, ieder rechtsgevolg in een afzonderlijke bepaling worden opgenomen.

Daarnaast zal, in het kader van de buitengerechtelijke afdoening, de bevoegdheid om sancties te verbinden aan vormverzuimen niet alleen toebedeeld worden aan de rechter, maar tevens aan de officier van justitie en opsporingsambtenaren (het OM in brede zin).⁸

Kortom, de modernisering van het Wetboek van Strafvordering zal nogal wat wijzigingen met zich meebrengen voor vormverzuimen. Maar wat zijn de consequenties hiervan? Als we kijken naar de belangen en functies die schuilen achter art. 359a Sv, levert een modern art. 359a Sv daadwerkelijk verbetering op nu iedere sanctie op vormverzuimen in een andere afdeling wordt geregeld of zelfs naar het Wetboek van Strafrecht wordt verplaatst? En hoever reikt nog de rol van de rechter in de controle op de strafvorderlijke overheid? De wetgever heeft met het huidige art. 359a Sv beoogd de rechter een ruime beoordelingsvrijheid te geven,⁹ maar deze is vervolgens sterk afgebakend door de Hoge Raad. Is dit straks ook het geval met de nieuwe wettelijke bepalingen?

De modernisering van het Wetboek van Strafvordering roept dus veel vragen op wat betreft de nieuwe bepalingen voor vormverzuimen. Met dit onderzoek wordt dan ook beoogd de verschillen tussen het huidige art. 359a Sv en de nieuwe (gemoderniseerde) bepalingen omtrent de rechtsgevolgen van vormverzuimen te achterhalen, teneinde de mate te bepalen waarin de

5 Memorie van Toelichting: Vaststellingswet Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering:

Berechting, www.rijksoverheid.nl, p. 86-87.

Berechting, www.rijksoverheid.nl, p. 86.

7 Wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Berechting en Wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 3 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Beslissingen omtrent vervolging, www.rijksoverheid.nl.

9 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, nr. 3, p. 5.

(8)

nieuwe artikelen een (effectieve) waarborg bieden voor onrechtmatig strafvorderlijk optreden.

Hierbij zal ook een toetsingskader worden gehanteerd. Dit toetsingskader is opgesteld door te kijken naar de belangen en perspectieven die bij de invoering van art. 359a Sv een rol hebben gespeeld. Aan de hand hiervan kan een gefundeerde vergelijking worden gemaakt tussen het huidige en de gemoderniseerde artikelen teneinde te toetsen of de modernisering als een verbetering kan worden gezien.

§ 1.2 Probleemstelling en deelvragen

De hiervoor beschreven probleemanalyse leidt tot de volgende centrale vraag:

Om uiteindelijk antwoord te kunnen geven op deze centrale vraag en tot een conclusie te komen, dient er een aantal deelvragen te worden gesteld. Deze deelvragen zien er als volgt uit:

1. Wat wordt er in het huidig recht verstaan onder strafrechtelijke vormverzuimen?

2. Hoe zit het huidig wettelijk kader van strafrechtelijke vormverzuimen in elkaar en welke wegingsfactoren worden hierbij in de wet dan wel jurisprudentie gehanteerd?

3. Welke belangen en perspectieven liggen aan dit huidig wettelijk kader voor vormverzuimen ten grondslag?

4. In hoeverre biedt het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering straks een juridisc h kader voor sancties op vormverzuimen, welke belangen en perspectieven spelen hierbij een rol en welke beoordelingsfactoren zullen hierbij worden gebruikt?

§ 1.3 Methodologie

Ter beantwoording van de centrale vraag en de deelvragen zal gebruik worden gemaakt van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Bij deelvraag 1 en 2 zal met name worden gekeken naar jurisprudentie, wetteksten en vooral de parlementaire geschiedenis, juist omdat in deze bronnen informatie te vinden zal zijn over de betekenis van het begrip vormverzuimen en het huidig juridisch kader.

Op welke wijze worden vormverzuimen tegemoet getreden onder het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering en levert dit een verbetering op, gelet op de belangen en perspectieven die gemoeid zijn met het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen?

(9)

Vervolgens zal er door middel van literatuuronderzoek binnen de documenten die betrekking hebben op de modernisering van het Wetboek van Strafvordering, antwoord worden gegeven op deelvraag 3. Het conceptwetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 en de bijbehorende Memorie van Toelichting zijn daarvoor onmisbaar.

Tot slot zal er voor de beantwoording van deelvraag 4 vooral gekeken worden naar parlementaire stukken en consultaties van belangrijke partijen. Ook (rechts)wetenschappelijke artikelen kunnen hierbij van belang zijn, zeker nu de modernisering van 359a Sv een heet hangijzer is en rechtsgeleerden hun mening niet onder stoelen of banken steken.¹⁰

§ 1.4 Structuur

Naast het hebben van een duidelijke probleemstelling, is het ook van belang om een duidelijke structuur aan te houden. Dit zorgt ervoor dat het onderzoek goed te volgen is. Om dit te bereiken zal eerst in hoofdstuk 2 het huidig juridisch kader met betrekking tot vormverzuimen worden toegelicht.

Vervolgens zal in hoofdstuk 3 dieper worden ingegaan op de modernisering van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder het onderwerp vormverzuimen. Daarna zal er in hoofdstuk 4 een vergelijking worden gemaakt tussen beide juridische kaders.

En tot slot, ter afsluiting van het onderzoek, zal in hoofdstuk 5 een conclusie volgen.

10‘Modernisering Wetboek van Strafvordering krijgt meer tijd’, Advocatenblad, september 2017. Zie tevens: Advies inzake de wetsvoorstellen tot vaststelling van de Boeken 3, 4, 5 en 6 van het Wetboek van Strafvordering (Modernisering Sv), Rechtspraak, juli 2018, p. 91.

(10)

Hoofdstuk 2

De huidige benadering van strafrechtelijke vormverzuimen

§ 2.1 Inleiding

We zagen in het eerste hoofdstuk dat het verbinden van sancties aan vormverzuimen mogelijk is op grond van art. 359a Sv, maar dat dit artikel een wijziging zal ondergaan met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Voordat er een antwoord gegeven kan worden op de vraag in hoeverre het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering straks een juridisch kader voor sancties op vormverzuimen zal bieden (hoofdstuk 3) en of dit, gelet op de belangen en perspectieven bij art. 359a Sv, een verbetering zal opleveren (hoofdstuk 4), wordt er in dit hoofdstuk de vraag beantwoord wat het huidig wettelijk kader van strafrechtelijke vormverzuimen is. Zo zal in paragraaf 2.2 eerst worden gekeken naar de ontstaansgeschiede nis van art. 359a Sv. Vervolgens zal in paragraaf 2.3 dieper worden ingegaan op de belangen en perspectieven die schuilen achter het sanctioneren van vormverzuimen. Paragraaf 2.4 behandelt het sanctiearsenaal behorende bij art. 359a Sv alsmede de wegingsfactoren hierbij. Daarna zal in paragraaf 2.5 worden gekeken in hoeverre de genoemde belangen en perspectieven terug te zien zijn in de uitspraken van de Hoge Raad. Uiteindelijk sluit het hoofdstuk af met een tussenconclusie in paragraaf 2.6.

§ 2.2 De ontstaansgeschiedenis van art. 359a Sv

Waar nu een algemeen wetsartikel is opgenomen voor vormverzuimen, is dit niet altijd het geval geweest. Vóór de inwerkingtreding van art. 359a Sv kende het Wetboek van Strafvordering geen algemene wettelijke grondslag voor sancties op vormverzuimen. Indien zich een schending van een vormvoorschrift voordeed, kon dit enkel op grond van een formele of substantiële nietigheid worden gesanctioneerd.¹¹ Dit hield in dat een verzuim van vormvoorschriften met nietigheid kon worden bedreigd indien de wet dit aangaf dan wel wanneer het vormvoorschrift tot ‘het wezen van het strafproces behoorde’.¹²

11 G.J.M. Corstens (red.), Rapporten herijking strafvordering 1993, Arnhem: Gouda Quint 1993, p.16.

12 HR 3 januari 1989, NJ 1989/515. Zie ook M.C.D. Embregts, ‘Artikel 359a Sv’, in: A.L. Melai/M.S.

Groenhuijsen (red.), Het Wetboek van strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), aant. 3.2.

(11)

Hier kwam op den duur verandering in door invloed van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de beginselen van een goede procesorde. Hoewel deze beginselen al langer een belangrijke rol speelden, kregen zij op den duur binnen de rechtspraak over vormverzuimen meer aandacht.¹³ Zij zorgden ervoor dat vormverzuimen vanuit een ander perspectief werden bekeken. De rechtsgevolgen van vormverzuimen, zoals we die nu in art.

359a Sv kennen, zijn in die tijd in de jurisprudentie ontwikkeld. Zo is de eerste stap gezet in het Bloedproef II-arrest, waarin de Hoge Raad voor het eerst bewijsuitsluiting heeft toegepast.¹⁴ Niet veel later is de Hoge Raad naast bewijsuitsluiting, ook niet-ontvankelijkheid en strafvermindering als sanctie gaan toepassen.¹⁵

Het waren deze en de daaropvolgende uitspraken die uiteindelijk hebben geleid tot de Commissie Moons. In 1988 heeft de toenmalige minister van Justitie namelijk de Commiss ie Herijking Wetboek van Strafvordering ingesteld, wat ook wel de Commissie Moons wordt genoemd. Zij kreeg van de minister de opdracht om nog eens goed naar bepaalde thema’s binnen het strafprocesrecht te kijken, waaronder dus vormverzuimen.¹⁶ Dit onderzoek van de Commissie Moons naar vormverzuimen verscheen uiteindelijk als negende rapport, genaamd

‘Recht in vorm’.¹⁷ Uit dit rapport bleek al snel dat er behoefte was aan een wetsartikel binnen het Wetboek van Strafvordering voor de in de rechtspraak ontwikkelde sancties aan vormverzuimen.¹⁸ Als reactie op het rapport van de Commissie Moons, heeft de wetgever besloten om inderdaad een artikel hierover op te nemen.

Wel heeft de wetgever art. 359a Sv enigszins willen begrenzen. Zo komen alleen de vormverzuimen die zich tijdens het voorbereidend onderzoek hebben voorgedaan in aanmerking voor dit artikel. Daarmee worden meteen alle vormverzuimen die zich tijdens het onderzoek ter terechtzitting (hierna: OTT) hebben afgespeeld, buiten het bereik van art. 359a Sv geplaatst.¹⁹

13 C.J.C. Rutenfrans, J.C.J. Boutellier & P.B.A. ter Veer (red.), ‘Herijken van strafvordering’, Justitiële Verkenningen, aflevering 8, 1993, p. 13.

14 HR 26 juni 1962, NJ 1962/470, m.nt. W.P.J. Pompe (Tweede Bloedproefarrest) en zie ook HR 18 april 1978, NJ 1978/365, m.nt. Th.W. van Veen (Erwtenpistool).

15 HR 23 september 1981, NJ 1981/116, m.nt. G.E. Mulder, HR 7 april 1987, NJ 1987/587, m.nt.

Th.W. van Veen (Redelijke termijn) en HR 19 december 1995, NJ 1996/249 m.nt. Schalken (Zwolsman).

16 C.J.C. Rutenfrans, J.C.J. Boutellier & P.B.A. ter Veer (red.), ‘Herijken van strafvordering’, Justitiële Verkenningen, aflevering 8, 1993, p. 13.

17 G.J.M. Corstens (red.), Rapporten herijking strafvordering 1993, Arnhem: Gouda Quint 1993.

18 G.J.M. Corstens (red.), Rapporten herijking strafvordering 1993, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 9.

(12)

Daarnaast moet er sprake zijn van een vormverzuim dat onherstelbaar is en waaraan de wet geen ander rechtsgevolg heeft verbonden.²⁰ De gedachte hierbij was dat een fout hersteld moest kunnen worden, indien deze zich daarvoor leent, zonder dat hierover bij de rechter wordt geklaagd.²¹ Daarbij moet rekening worden gehouden met de situatie dat de rechter alleen sancties mag verbinden aan vormverzuimen indien de wet hier niet al een ander rechtsgevo lg aan verbonden heeft. Zo kan een vormverzuim, dat in de wet met niet-ontvankelijkheid van het OM wordt bedreigd, ook alleen met dit rechtsgevolg worden gesanctioneerd en niet anders.²² Tot slot is ervoor gekozen om vormverzuimen die betrekking hebben op vrijheidsbeneme nde dwangmiddelen en daarmee tot het toezicht van de rechter-commissaris behoren, niet onder de toepassing van art. 359a te laten vallen, uitzonderingen daargelaten.²³

Uiteindelijk heeft dit zich gerealiseerd in het artikel dat wij tegenwoordig kennen als 359a Sv.

Het artikel ziet er als volgt uit:

- 1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

- 2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

- 3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.

23 HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2173, NJ 2012/299, m.nt. Reijntjes

(weekendarrangement) en HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2518, NJ 2012/64. Er zijn uitzonderingen op deze situatie waarbij er wel beroep kan worden gedaan op een vormverzuim betreffende de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen.

(13)

§ 2.3 Belangen en perspectieven achter art. 359a Sv

Nu in beeld is gebracht wat het centrale artikel is gaan vormen voor vormverzuimen en eveneens de ontstaansgeschiedenis hiervan in kaart is gebracht, is het ook van belang om te weten welke belangen en perspectieven aan dit artikel ten grondslag liggen. Hoewel in de parlementaire geschiedenis m.b.t. de invoering van art. 359a Sv niet diep wordt ingegaan op de functie van art. 359a Sv, worden wel een tweetal redenen genoemd voor de invoering van dit artikel.

Allereerst heeft de wetgever met de invoering van art. 359a Sv beoogd de in de jurisprudent ie ontstane sancties voor vormverzuimen van een wettelijke basis te voorzien.²⁴ Volgens hem creëerde het toenmalige Wetboek van Strafvordering een gesloten rechtssysteem daar waar het ging om het verbinden van rechtsgevolgen aan geschonden processuele vormvoorschr ifte n.²⁵ Dat de rechter buitenwettelijke sancties is gaan creëren, ging tegen dit principe van een gesloten rechtssysteem in. Om deze situatie aan te pakken, en niet in strijd te handelen met het legaliteitsbeginsel, moesten deze buitenwettelijke sancties van een wettelijke basis worden voorzien, en wel in een art. 359a Sv.

Naast het doel van de wetgever om de buitenwettelijke sancties aan vormverzuimen van een wettelijke grondslag te voorzien, speelde ook legitimiteit een rol. Bij de toepassing van de sancties in haar uitspraak, had de rechter namelijk geen wettelijke grondslag om zich op te baseren. Als we de wetgever moeten geloven, leverde dit veel kritiek op in de maatschappij.²⁶ Met de komst van art. 359a Sv zou volgens hem ook aan dit probleem een einde worden gemaakt.

Als laatste moet in dit verband worden opgemerkt dat de wetgever in art. 359a Sv als het ware de sancties voorschrijft, maar het vervolgens aan de rechter overlaat om in concreto te bepalen van welke sanctie hij gebruik maakt. Hiermee heeft de wetgever beoogd ruimte te creëren voor de rechter, om een belangenafweging te maken.²⁷ Dit blijkt dan ook uit de memorie van

24 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3. p. 25.

27 A.G.P. van Ruth, L.G.H. Gunther Moor & P.C. Stal (red.), ‘Vormfouten in de strafvervolging, achtergrondstudie uitgevoerd ten behoeve van de Commissie Openbaar Ministerie’, Den Haag:

Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatiecentrum 1994, p 20.

(14)

toelichting, waarin de minister spreekt over de sterk uiteenlopende omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan en waarbij van geval tot geval bekeken moet worden of hieraan gevolgen moeten worden verbonden.²⁸

Naast deze belangen wordt in de literatuur dieper ingegaan op de ratio achter de sanctioner i ng van vormverzuimen. Er worden zowel voor- als tegenargumenten genoemd die ten grondslag kunnen liggen aan de sanctionering van vormverzuimen. Deze hebben veelal betrekking op onrechtmatig verkregen bewijs.

Het eerste argument dat wordt genoemd voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen betreft het reparatieargument.²⁹ Dit argument houdt in dat met de sanctionering van vormverzuimen (tot op een zekere hoogte) het onrechtmatig verkregen voordeel van de overheid wordt weggenomen, waardoor de rechtsschending als het ware kan worden gerepareerd.³⁰ Vooral bij de sancties bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring is het reparatieargument goed terug te zien, nu het onrechtmatig verkregen bewijs niet worden meegerekend dan wel het OM haar vervolgingsrecht verliest. Bij strafverminder i ng daarentegen komt het effect van reparatie minder duidelijk naar voren, omdat hier eerder sprake is van compensatie dan herstel. Daarnaast kan het reparatieargument ook op een andere manier worden geïnterpreteerd. Het herstel zit hem dan in het feit dat de verdachte geen nadeel zal ondervinden van onrechtmatige overheidshandelen. Dan staat niet zozeer centraal dat het verkregen ‘voordeel’ door de overheid wordt weggelaten, maar juist het herstel van de positie van de verdachte naar de situatie die zou hebben bestaan als het onrechtmatig handelen niet zou hebben plaatsgevonden. Daarvoor moet er wel sprake zijn van een daadwerkelijke en aantoonbare aantasting van de verdachte door het onrechtmatig handelen.

Het tweede argument betreft het demonstratieargument.³¹ Doordat de rechter rechtsgevolge n verbindt aan vormverzuimen demonstreert hij als het ware dat ook de overheid verplicht is zich aan de regels te houden. Hiermee wordt benadrukt dat de overheid blaam treft indien zij onrechtmatig handelt.

28 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3. p. 5

29 G. J. M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht (negende druk), bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 861.

(15)

Daarnaast kan het effectiviteitsargument worden genoemd, ook wel bekend als het preventieargument.³² Zoals het woord al zegt, moet het sanctioneren van vormverzuimen leiden tot een preventie van dergelijk onrechtmatig overheidsoptreden in de toekomst. Door het strikt reageren op vormverzuimen laat de rechter aan opsporingsambtenaren zien dat zij geen profijt zullen hebben van de door hen gemaakte vormverzuimen. Hierdoor zulle n opsporingsambtenaren een volgende keer willen voorkomen dat een dergelijke sanctie wederom wordt opgelegd. Wel wordt in de literatuur betwist of het sanctioneren van vormverzuimen daadwerkelijk een preventief effect zal hebben.³³ Een gesanctioneerd vormverzuim zal namelijk niet door ieder opsporingsambtenaren serieus worden genomen dan wel als een afgang worden gezien.³⁴ Hierbij verdient wel de opmerking dat hoe zwaarder de sanctie is des te groter het preventief effect zal zijn.³⁵ Zo zal een niet-ontvankelijkverklaring van het OM waarschijnlijk er sneller voor zorgen dat bepaalde vormverzuimen worden teruggedrongen.

Als laatste wordt nog het argument rechtsontwikkeling genoemd. Wanneer geen rechtgevolge n zouden kunnen worden verbonden aan vormverzuimen, zou er ook geen controle meer heerse n over het opsporingsonderzoek. Juist nu dit wel kan en de grenzen van strafvorderlijk overheidsoptreden hiermee worden aangegeven, creëert men door de beroepsmogelijkheid op de rechtsgevolgen een continue aanscherping van deze grenzen.

Aan de andere kant worden ook argumenten genoemd tegen het verbinden van rechtsgevolge n aan vormverzuimen. Om te beginnen wordt het belang van waarheidsvinding benoemd.³⁶ Bewijs kan als reactie op een vormverzuim worden uitgesloten in een zaak. Om vormverzuime n niet met deze strikte sanctie af te doen, kan het argument van waarheidsvinding worden aangehaald.

(16)

Daarnaast wordt verwezen naar het belang van het slachtoffer en de maatschappij bij de rechtshandhaving. In sommige gevallen kunnen de sancties op vormverzuimen ertoe leiden dat de verdachte vrijuit gaat of er met een lichtere straf vanaf komt. Wanneer veel waarde wordt gehecht aan de strafrechtspleging zal zo een dergelijke uitkomst niet worden gerespecteerd . Helemaal niet nu ook het slachtoffer en de maatschappij belang hebben bij de berechting van de verdachte. Dit zal op den duur kunnen leiden tot een verlies van vertrouwen in de strafrechtspleging dan wel tot een eigeninrichting.³⁷

In aanvulling hierop wordt nog de onwenselijkheid van het profijt van de verdachte genoemd.

De verdachte zal in veel gevallen begunstigd worden met het rechtsgevolg dat is verbonden aan het vormverzuim. Door niet veroordeeld te worden veroordeeld of een lagere straf te krijgen, profiteert de verdachte van de fouten van de overheid.

Duidelijk is dat er zowel argumenten pro als contra zijn voor het verbinden van rechtsgevolge n aan vormverzuimen. Aan welk argument meer gewicht moet worden toegekend, hangt dan ook geheel af van het perspectief van waaruit gekeken wordt bij de toepassing van art. 359a Sv. Er zijn namelijk drie perspectieven te onderscheiden.

Wanneer men de nadruk legt op het herstellen of compenseren van het door de verdachte geleden nadeel, dan wordt gekeken vanuit het perspectief van de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte.³⁸ In dit perspectief staat het nadeel dat door de verdachte is geleden centraal. Indien er geen nadeel is ondervonden door de verdachte, kan worden volstaan met de enkele constatering van het verzuim.

Daarnaast kan men de toepassing van art. 359a Sv ook benaderen vanuit constitutioneel perspectief. In dit perspectief speelt de vooral de rechtsstaatgedachte en de waarborging daarvan een grote rol. De gedachte hierbij is dat ook overheid zich moet houden aan de regels.

Art. 359a Sv moet in deze context dan ruimhartig worden toegepast, zodat een duidelijke reactie kan worden gegeven op vormverzuimen. Vandaar dat hier vooral veel gewicht wordt toegekend

(17)

aan het reparatieargument (het wegnemen van het voordeel van de overheid), het demonstratieargument en het effectiviteitsargument.³⁹

Als laatste perspectief wordt het primaat van criminaliteitsbestrijding genoemd.⁴⁰ In dit perspectief spelen met name de belangen van de slachtoffer en de maatschappij een grote rol bij de vervolging van de verdachte. Bij de toepassing van art. 359a Sv wordt dan ook primair gedoeld op de constatering van het verzuim en niet zozeer op het verbinden van rechtsgevolge n hieraan. Het sanctioneren van een vormverzuim komt dan ook alleen aan bod indien de overheid ernstig inbreuk heeft gemaakt op fundamentele rechten van de verdachte. Daarmee zou kunnen worden gezegd dat deze perspectief restrictieve toepassing van art. 359a Sv hanteert.

Kortom, aan de hand van deze perspectieven kan op verschillende manieren een invulli ng worden gegeven aan de toepassing van art. 359a Sv. Nadat in dit hoofdstuk is weergegeven in hoeverre deze perspectieven tot uitdrukking komen binnen de rechtspraak, zullen deze perspectieven ook het normatief kader vormen voor de beoordeling van het toekomstig juridisch kader voor vormverzuimen.

§ 2.4 Het sanctiearsenaal en de wegingsfactoren bij art. 359a Sv

In de voorgaande paragrafen is het ontstaansgeschiedenis alsmede de belangen en perspectieven achter art. 359a Sv weergegeven. Daaruit is gebleken dat art. 359a Sv drie rechtsgevolgen voor vormverzuimen met zich meebrengt, te weten (van licht naar zwaar) strafverminderi ng, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het OM. In deze paragraaf zal kort worden ingegaan op deze sancties en ook de wegingsfactoren hierbij.

Allereerst is het zo dat aan vormverzuimen niet per se een rechtsgevolg hoeft te worden verbonden. De rechter kan ook volstaan met enkel een constatering van het vormverzuim. Art.

359a Sv is namelijk als een discretionaire bevoegdheid voor de rechter geformuleerd. De rechter kan namelijk rechtsgevolgen verbinden aan vormverzuimen, maar hoeft dit niet.⁴¹

Berechting, www.rijksoverheid.nl, p. 87 en G. J. M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht (negende druk), bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p.

861

(18)

Indien de rechter van mening is dat niet kan worden volstaan met enkel een constatering van het verzuim, kan hij een rechtsgevolg toepassen uit lid 1 van art. 359a Sv. Zoals eerder vermeld, zijn deze sancties, van licht naar zwaar; strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet- ontvankelijkheid van het OM. Zoals in de inleiding is beschreven, is het Afvoerpijp-arres t hierbij van belang. De Hoge Raad heeft in dit arrest namelijk een nader toetsingskade r ontwikkeld voor de toepassing van de rechtsgevolgen uit lid 1 van art. 359a Sv.

Het eerste rechtsgevolg dat kan worden toegepast, is strafvermindering. Voor dit rechtsgevo lg komt de verdachte alleen in aanmerking indien (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.⁴²

Een ander rechtsgevolg dat kan worden toegepast op vormverzuimen is bewijsuitsluiti ng.

Hieronder moet worden verstaan dat het onrechtmatig verkregen bewijs terzijde wordt gesteld als reactie op het onrechtmatig overheidshandelen.⁴³ Dit rechtsgevolg komt aan de orde indien (a) het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en (b) indien door de onrechtmat i ge bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.⁴⁴

Als laatste kan de rechter er nog voor kiezen om het OM niet-ontvankelijk te verklaren. Dit is de meest verregaande sanctie die kan worden opgelegd bij de toepassing van art. 359a Sv en komt slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde, en wel indien de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming, de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.⁴⁵

Voor al de hierboven genoemde rechtsgevolgen geldt wel, en dit is ook in het Afvoerpijp-arres t naar voren gekomen, dat moet worden voldaan aan de Schutznorm, oftewel het

42 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma, r.o. 3.6.3.

43 R. Kuiper, Vormfouten, Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (diss.

Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 39.

44 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma, r.o. 3.6.4 en HR 19 februari 2013, NJ 2013/308 m.nt. B.F. Keulen.

45 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma, r.o. 3.6.5.

(19)

relativiteitsvereiste. Deze norm houdt in dat geen rechtsgevolgen hoeven te worden verbonden aan vormverzuimen, indien het niet de verdachte is die door het verzuim in zijn belang, dat door het geschonden vormvoorschrift wordt beschermd, is getroffen.⁴⁶ Dit wil zeggen dat een beroep op een rechtsgevolg uit art. 359a Sv, überhaupt niet standhoudt indien het niet de verdachte zelf is, die door het vormverzuim wordt geschaad.

Voordat de rechter tot een beslissing komt om aan een vormverzuim wel of niet een rechtsgevolg te verbinden, neemt hij de wegingsfactoren van lid 2 uit art. 359a Sv in aanmerking. Deze wegingsfactoren bieden de rechter als het ware een handvat voor de toepassing van de sancties uit art. 359a Sv. Zo houdt de rechter allereerst rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient. Hier gaat het dan om de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan het geschonden voorschrift. Vervolgens kijkt de rechter nog naar de ernst van het verzuim. Hier wordt met name gekeken naar de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijt dat de betrokken opsporingsambtenaar treft.⁴⁷ De derde en laatste factor betreft het veroorzaakte nadeel. Hierbij moet worden gedacht aan de eventueel geleden schade door de verdachte en/of het slachtoffer.⁴⁸

§ 2.5 De Hoge Raad en de perspectieven bij art. 359a Sv

Uit paragraaf 2.3 is gebleken dat er vanuit verschillende perspectieven gekeken kan worden naar art. 359a Sv en dat deze perspectieven invloed hebben op de manier waarop toepassing wordt gegeven aan de sancties uit dit artikel. In paragraaf 2.4 is kort weergegeven welke sancties dit zijn. In deze paragraaf zal worden gekeken in welke mate de perspectieven uit paragaaf 2.3 terug te vinden zijn in de uitspraken van de Hoge Raad.

Inmiddels is duidelijk dat art. 359a Sv als een discretionaire bevoegdheid is geformuleerd voor de rechter en niet als plicht. Het is aan de rechter om te bepalen of hij een sanctie verbindt aan een vormverzuim of slechts volstaat met de constatering van het verzuim. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad, waarvan de eerste stappen in het Afvoerpijp-arrest zijn gezet, komt namelijk naar voren dat de Hoge Raad een restrictieve toepassing hanteert bij art. 359a Sv.⁴⁹ Waar in eerste instantie in het Afvoerpijp-arrest een beperking wordt gecreëerd op de toepassing van

46 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma, r.o. 4.4.

47 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp).

49 HR 7 juli 2009, NJ 2009/399 en HR 21 december 2010, NJ 2012/24 m.nt. M.J. Borgers.

(20)

359a Sv, komt een aantal jaren later een aanscherping op dit artikel in het onbevoegde hulpofficier-arrest.⁵⁰ In dit arrest wordt namelijk nader uitleg gegeven aan de toepassing van bewijsuitsluiting en is daarmee op dat vlak het nieuwe overzichtsarrest gaan vormen. Uit dit arrest komt voort dat de rechter om een drietal redenen bewijsuitsluiting kan toepassen.

Allereerst is dat bij een schending van het recht op een eerlijk proces, neergelegd in art. 6 EVRM.⁵¹ Hierbij kan gedacht worden aan de Salduz-arrest, waarbij de verdachte zonder raadsman is verhoord⁵² of het verzuim van de cautieplicht. Ten tweede kan bewijsuitsluiting worden toegepast indien zich een schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel – anders dan art. 6 EVRM - voordoet.⁵³ Als laatste, ook wel de restcategorie, kan de rechter nog bewijsuitsluiting toepassen indien er sprake is van structurele (minder ernstige) vormverzuimen.⁵⁴ Met deze verdere afbakening van art 359a Sv lijkt de Hoge Raad de ruimte die strafrechters hebben bij de toepassing van art. 359a Sv verder in te perken. Daarmee wordt het voor de strafrechter lastiger om aan vormverzuimen het rechtgevolg bewijsuitsluiting te verbinden. Met name wanneer er geen sprake is van een schending van een grondrecht, waar juist veel waarde aan wordt gehecht.⁵⁵ Zo heeft de Hoge Raad sinds het Afvoerpijp-arrest laten zien dat de aandacht vooral gaat naar de Schutznorm.⁵⁶ De heersende gedachte lijkt daarmee te zijn dat de verdachte duidelijk in zijn belangen -dat door de geschonden norm wordt gediend - moet zijn aangetast, wil het vormverzuim van rechtsgevolg worden voorzien. Als we deze situatie koppelen aan het constitutionele perspectief, kan gezegd worden dat dit perspectief niet per se het leidend perspectief is binnen de uitspraken van de Hoge Raad. Weinig nadruk wordt gelegd op het afstraffen van overheid dat haar boekje te buiten gaat, terwijl dit nu net de heersende leer is binnen het constitutionele perspectief.

Daar waar het gaat om het tweede perspectief, dat ziet op de subjectieve rechten van de verdachte, kan gezegd worden dat deze wel duidelijk terug te zien is in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Dit blijkt uit de manier waarop de Hoge Raad veel gewicht toekent aan art. 6 EVRM. Met name daar waar het gaat om de toepassingsvoorwaarde voor de sancties bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid zien we het belang van art. 6 EVRM terugkomen.⁵⁷

50 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308 m.nt. B.F. Keulen.

51 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308 m.nt. B.F. Keulen, r.o. 2.4.4.

52 EHRM 27 november 2008, NJ 2009/214 (Salduz t. Turkije)

56 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.5.

(21)

Schending van andere rechten daarentegen, waaronder art. 8 EVRM, lijkt minder van belang te zijn en wordt daarom vaak zonder rechtsgevolg afgedaan, dan wel met de lichtste vorm (strafvermindering).⁵⁸ Hiermee komt ook het perspectief van het primaat van criminaliteitsbestrijding om de hoek kijken. De Hoge Raad lijkt bewijsuitsluiting vooral te willen reserveren voor vormverzuimen waarin ingrijpende inbreuk wordt gemaakt op art. 6 EVRM. Voor de overige vormverzuimen geldt dat sanctionering hiervan slechts op de weg ligt indien deze geen afbreuk doet aan de waarheidsvinding dan wel aan de rechten van de slachtoffer of nabestaanden hiervan.⁵⁹ Deze restrictieve toepassing van art. 359a Sv waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van de slachtoffer is dus kenmerkend voor dit perspectief.

§ 2.6 Tussenconclusie

Dit hoofdstuk heeft een blik geworpen op het huidige juridisch kader daar waar het gaat om het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Vóór 1996 kende het Wetboek van Strafvordering geen wettelijke basis voor het sanctioneren van onrechtmat i g overheidshandelen. Er kon hooguit beroep worden gedaan op de formele of substantië le nietigheden. Hier kwam later verandering in met de komst van art. 359a Sv. Op grond van dit artikel heeft de rechter de (discretionaire) bevoegdheid om een onherstelbaar vormverzuim, dat is begaan tijdens het voorbereidend onderzoek, te sanctioneren met strafverminderi ng, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Hierbij houdt de rechter wel rekening met de in art. 359a lid 2 Sv neergelegde factoren: namelijk het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

De wetgever heeft destijds niet zonder enige reden dit artikel opgenomen. Hoewel niets wordt losgelaten over de functie van art. 359a Sv, heeft de wetgever wel aangegeven dat dit artikel is ingevoerd om reden van legaliteit en legitimiteit.

In de literatuur worden verder ook nog voor- en tegenargumenten genoemd voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Als argumenten voor het sanctioneren van vormverzuimen worden genoemd: het reparatieargument, demonstratieargume nt,

(22)

effectiviteitsargument en rechtsontwikkeling. Daartegenover kan worden beargumenteerd dat het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen niet wenselijk is gelet op de waarheidsvinding, het belang van het slachtoffer en de maatschappij bij de rechtshandhavi ng en de onwenselijkheid van het profijt van de verdachte. Het gewicht dat wordt toegekend aan ieder van deze argumenten en de manier waarop aan de hand van deze argumenten toepassing wordt gegeven aan art. 359a Sv, hangt dan ook af van het perspectief van waaruit wordt gekeken. Er zijn drie perspectieven te onderscheiden, te weten het perspectief van de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte, het constitutioneel perspectief en het perspectief van het primaat van criminaliteitsbestrijding. Met name de laatste twee perspectieven komen duidelijk terug in de uitspraken van de Hoge Raad.

(23)

Hoofdstuk 3

Vormverzuimen onder het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering

§ 3.1 Inleiding

In het voorafgaande hoofdstuk is het huidige juridisch kader gegeven voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Daarbij zijn verschillende perspectieven genoemd die invloed kunnen hebben op de manier waarop toepassing wordt gegeven aan art. 359a Sv.

Voordat deze perspectieven als normatief kader worden gebruikt voor de door de ministe r voorgestelde nieuwe artikelen voor vormverzuimen, zal dus eerst het toekomstig juridisc h kader moeten worden weergegeven. In de inleidende hoofdstuk is naar voren gekomen dat door de modernisering van het Wetboek van Strafvordering het een en ander zal wijzigen aan het juridisch kader. In dit hoofdstuk zal daarom dieper worden ingegaan op deze moderniser i ng van art. 359a Sv. Zo zal eerst in paragraaf 3.2 worden ingegaan op de aanleiding die heeft geleid tot deze modernisering van het Wetboek van Strafvordering, voor zover dit betrekking heeft op art. 359a Sv. Vervolgens zullen de voorgestelde nieuwe bepalingen voor vormverzuimen in paragraaf 3.3 worden uiteengezet alsmede het toepassingsbereik ervan in paragraaf 3.4.

Uiteindelijk zal in paragraaf 3.5 een tussenconclusie volgen.

§ 3.2 De aanleiding voor de modernisering

Het mag na het lezen van de voorafgaande hoofdstukken duidelijk zijn dat het stelsel omtrent vormverzuimen continu in beweging is. Het strafprocesrecht in het algemeen is eenmaal een dynamisch wezen en probeert zich steeds aan te aanpassen aan nieuwe ontwikkelingen op zowel nationaal als internationaal niveau. Nu het de taak van de wetgever is om een balans te vinden tussen het Wetboek van Strafvordering en deze nieuwe ontwikkelingen, was het dan ook niet geheel onverwachts dat de wetgever weer met een wijziging zat aan te komen. In de Memorie van Toelichting worden vijf ontwikkelingen genoemd die hebben geleid tot de Moderniser ing van het Wetboek van Strafvordering.⁶⁰ Deze ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat het Wetboek van Strafvordering straks zal bestaan uit acht boeken in plaats van zes. Toch is er

Strafvordering in het algemeen, www.rijksoverheid.nl, p. 4-5 en G. J. M. Corstens, ‘Het Nederlands Strafprocesrecht’ (negende druk), bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 15-17.

(24)

maar één ontwikkeling dat verband houdt met de wijziging van art. 359a Sv, namelijk de verbreding van de doelstellingen van het strafprocesrecht.

Naast de hoofddoelstelling dat ‘het strafproces zoveel mogelijk moet bevorderen dat de strafwet en tevens de veroordeling wordt toegepast op den werkelijk schuldige en de vervolging van den niet-schuldige naar vermogen wordt verhinderd ’ zijn andere doelstellingen ook een belangrijke plaats gaan innemen binnen het strafproces.⁶¹ Naar aanleiding van het EVRM, zo wordt geconcludeerd in de Memorie van Toelichting, werd steeds meer aandacht besteed aan de positie, oftewel de rechten en plichten van andere bij het strafproces betrokken partijen, zoals slachtoffer en getuigen. Met name daar waar het gaat om het slachtoffer heeft deze de laatste jaren veel invloed gehad op de manier waarop men kijkt naar het strafproces.⁶² Niet alleen wordt het slachtoffer erkent als procesdeelnemer, maar ook krijgt deze steeds rechten toegekend.⁶³ Daarom zal in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering de bescherming van de belangen van het slachtoffer als strafvorderlijk beginsel worden opgenomen.⁶⁴

Dit uitgangspunt, waarbij de rechten en plichten van meerdere bij het strafproces betrokken partijen worden geëerbiedigd, komt echter niet voldoende terug in het huidige Wetboek van Strafvordering en daarom moest een nieuw modern Wetboek van Strafvordering hier verandering in brengen. Het gevolg van de hierboven genoemde ontwikkeling is dat het onderwerp vormverzuimen ook voor een modernisering komt te staan. Dat houdt in dat ook bij de vormgeving van de nieuwe artikelen voor art. 359a Sv rekening is gehouden met de belangen van meerdere bij het strafproces betrokken partijen.

§ 3.3 De voorgestelde artikelen

Nu duidelijk is dat art. 359a Sv in een modern jasje wordt gestoken, zal in deze paragraaf worden ingezoomd op de vraag hoe de nieuwe artikelen voor vormverzuimen er nu precies uit komen te zien.

Strafvordering in het algemeen, www.rijksoverheid.nl, p. 4.

63 M.J. Borgers, Het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering: beginselen en uitgangspunten, RM Themis 2017-6, p. 280.

(25)

Voordat dit wordt gedaan, zal eerst nog een tweetal redenen worden benoemd die volgens de Memorie van Toelichting ten grondslag liggen aan de invoering van de nieuwe artikelen.

Allereerst creëert art. 359a Sv met de woorden ‘de rechtbank kan’ uitsluitend voor de rechter de bevoegdheid om aan vormverzuimen rechtsgevolgen te verbinden.⁶⁵ De officieren van justitie (hierna: OvJ), opsporingsambtenaren en andere ambtenaren die betrokken zijn bij het OM, worden hiermee uitgesloten van deze bevoegdheid, terwijl ook zij hiertoe geroepen kunnen zijn.⁶⁶ De minister geeft daarbij aan dat het sanctioneren van vormverzuimen niet alleen een taak voor de rechter betreft en dat deze bevoegdheid om die reden zal worden uitgebreid in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering. De nieuwe artikelen zullen daarom, met name in het kader van buitengerechtelijke afdoening, de OvJ en opsporingsambtenaar ook de bevoegdheid geven om aan vormverzuimen rechtsgevolgen te verbinden.

De andere reden voor het niet ongewijzigd overnemen van art. 359a Sv, zo luidt de Memorie van Toelichting, is het gebrek aan een normatief richtsnoer bij de toepassing van de rechtsgevolgen uit art. 359a Sv.⁶⁷ Hoewel het een doelbewuste keuze was destijds van de wetgever om een met open normen geformuleerd wetsartikel neer te zetten voor de in de jurisprudentie ontstane rechtsgevolgen, lijkt dit volgens de huidige minister niet de juiste aanpak te zijn geweest. Volgens hem houdt het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel meer in dan alleen het creëren van een wettelijke grondslag.⁶⁸ Het vergt namelijk ook richtsnoeren voor de toepassing ervan. Nu dit ontbreekt bij art. 359a Sv, is het de bedoeling dat de hierboven genoemde drie bepalingen wel van duidelijke richtsnoeren worden voorzien.

Aan de hand hiervan is er voor gekozen om art. 359a Sv opnieuw vorm te geven. Dit heeft ertoe geleidt dat dit artikel zal worden opgesplitst in drie nieuwe artikelen.⁶⁹ Voorgesteld wordt om de drie rechtsgevolgen uit lid 1 van art. 359a Sv van eigen artikel en toepassingscriteria te voorzien. Van belang hierbij is dat de factoren uit lid 2 van art. 359a Sv komen te vervalle n.

Volgens de minister, althans zo leest men uit de Memorie van Toelichting, waren de opgesomde

69 Concept-wetsvoorstel tot vaststelling van boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering;

(26)

factoren niet altijd van belang voor het bepalen van een processuele sanctie op onrechtmat i g handelen en hadden deze factoren inmiddels een samenhang vertoont met enkele jurisprudentiële onderscheidingen die juist in de nieuwe artikelen niet worden meegenome n.⁷⁰ Daarnaast komt de term vormverzuim niet meer terug in het nieuwe artikelen. Er is gekozen voor een term dat beter zou passen bij de omschrijving van onrechtmatig handelen dat tot processuele sancties kan leiden, namelijk onrechtmatig handelen.⁷¹ Dit gezegd, zullen de drie nieuwe artikelen er als volgt uit gaan zien:

Artikel 4.3.2.6 in Boek 4 (berechting) zal toezien op het rechtsgevolg bewijsuitsluiting en zal het huidige lid 1, onderdeel b van art. 359a Sv vervangen.⁷² Bewijsuitsluiting is op grond van lid 1 van het nieuwe artikel alleen mogelijk indien bij de verkrijging van bewijsmidde le n onrechtmatig is gehandeld jegens de verdachte en het gebruik van deze bewijsmidde le n strijdigheid oplevert met het belang van een goede rechtsbedeling.

Artikel 4.3.2.6

1. Indien bij de verkrijging van bewijsmiddelen onrechtmatig is gehandeld, kunnen deze bewijsmiddelen bijdragen aan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan tenzij het belang van een goede rechtsbedeling zich daar tegen verzet.

2. Indien zonder betrokkenheid van openbaar ministerie en opsporingsambtenaren onrechtmatig is gehandeld, is bewijsuitsluiting in het belang van een goede rechtsbedeling indien de ernst van de inbreuk op rechten van de verdachte zwaarder weegt dan de met veroordeling en bestraffing gemoeide belangen.

3. Indien opsporingsambtenaren onrechtmatig hebben gehandeld, kan het belang van een goede rechtsbedeling meebrengen dat de resultaten worden uitgesloten als bewijs teneinde te bevorderen dat in overeenstemming met de geschonden norm wordt gehandeld.

Het artikel dat ziet op niet-ontvankelijkheid van het OM zal daarentegen plaatsnemen in Boek 3 (beslissingen omtrent vervolging). Het toekomstige artikel 3.1.8 zal het huidig lid 1, onderdeel c van art. 359a Sv vervangen. Niet-ontvankelijkheid van het OM komt volgens dit artikel slecht

(27)

in aanmerking indien tijdens de vervolging van de verdachte afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces of de vervolging op een andere grond niet te verenige n is met een goede procesorde.⁷³

Artikel 3.1.8 (Boek 3 Sv)⁷⁴

1. Het openbaar ministerie verliest het recht om de verdachte te vervolgen indien ernstig afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces of indien de verv olging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde.

2. De vervolging doet in ieder geval ernstig afbreuk aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces als de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen een opsporingsambtenaar of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, tot het ten laste gelegde strafbare feit is gebracht terwijl zijn opzet daarop tevoren niet was gericht.

3. De vervolging van de verdachte is, behoudens zwaarwegende omstandigheden, niet te verenigen met een goede procesorde indien onjuist of onvolledig verslag wordt gedaan van ernstig onrechtmatig handelen door een opsporingsambtenaar dan wel een persoon voor wiens handelen een opsporingsambtenaar of het openbaar ministerie verantwoordelijk is dat met het ten laste gelegde strafbare feit verband houdt en dit verzuim niet tijdig wordt rechtgezet.

Ten slotte zal het artikel betreffende strafvermindering worden overgeheveld naar het Wetboek van Strafrecht. Ook hier speelt het belang van een goede rechtsbedeling een belangrijke rol. Op grond van dit artikel is strafvermindering namelijk mogelijk indien het veroorzaakte nadeel hiermee kan worden gecompenseerd en het belang van een goede rechtsbedeling dit met zich meebrengt.⁷⁵

(28)

Artikel 44b Wetboek van Strafrecht⁷⁶

Onrechtmatig handelen door het openbaar ministerie of een opsporingsambtenaar leidt tot vermindering van de opgelegde straf indien het daardoor veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd en strafvermindering in het belang is van een goede rechtsbedeling.

§ 3.4 Het toepassingsbereik en -criteria van de drie artikelen

Uit de vorige paragraaf valt op te maken dat de modernisering van het Wetboek van Strafvordering niet alleen met zich brengt dat art. 359a Sv wordt opgesplitst in drie artikelen, maar mede dat de inhoud van de artikelen anders zal uitvallen. Dit zal leiden tot een ander toepassingsbereik dan we kennen bij art. 359a Sv. Ook zagen we dat bij de formulering van de nieuwe artikelen is gekozen voor een ander toepassingscriterium voor ieder rechtsgevo lg.

Daarom zal in deze paragraaf aandacht worden besteed aan het nieuwe toepassingsbere ik alsmede de nieuwe toepassingscriteria van die artikelen.

Allereerst wordt het toepassingsbereik van rechtsgevolgen van vormverzuimen verruimd in de nieuwe artikelen. Er is bewust gekozen voor het weglaten van de woorden ‘voorbereidend onderzoek’.⁷⁷ Hiermee wil de wetgever aangeven dat ook vormverzuimen die zich hebben voorgedaan buiten het voorbereidend onderzoek, kunnen worden gesanctioneerd. Hierbij speelde het legaliteitsbeginsel weer een belangrijke rol.⁷⁸ Dit betekent dat wordt aangeslote n bij de visie van de Commissie Moons destijds, namelijk dat vormverzuimen die tijdens het OTT hebben plaatsgevonden, ook onder de reikwijdte van art. 359a Sv moeten vallen.⁷⁹ De wetgever is toen op dit punt afgeweken van de Commissie Moons met als reden dat vormverzuimen die zich tijdens OTT hebben afgespeeld, ter beoordeling van de appel- of cassatierechter behoren.⁸⁰ Daar komt nu dus verandering in, nu in de nieuwe artikelen wel ruimte wordt gemaakt om vormverzuimen, begaan buiten het voorbereidend onderzoek, van rechtsgevolgen te voorzien.

Aan deze verruiming zitten echter wel bepaalde consequenties. Allereerst zorgt de verruimi ng ervoor dat onrechtmatig strafvorderlijk handelen dat niet in het voorbereidend onderzoek naar

79 G.J.M. Corstens (red.), Rapporten herijking strafvordering 1993, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 52.